Directiva 2019/1152 y «derecho al rechazo»: los riders/glovers son trabajadores por cuenta ajena

 

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En el marco del III Congreso del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (@instrabajoyss) sobre «Las Plataformas Digitales», celebrado en Valencia los días 7 y 8 de noviembre, tuve la oportunidad de impartir una ponencia sobre el siguiente tema: «El trabajo en la economía de las plataformas: una aproximación comunitaria e internacional»

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer la invitación y la cálida acogida a los organizadores de este importante evento y, en particular, a Ana Ercoreca (@AErcoreca) y Ana Trillo (@Anatrillop12), así como el privilegio de compartir mesa con el Profesor Angel Blasco, Magistrado del Tribunal Supremo, y el profesor de la Universitat de València Manuel Alegre (Magistrado Suplente del TSJ de la Comunitat Valenciana).

Mi exposición tenía por objeto analizar la calificación de los servicios que tienen un ámbito de ejecución local (esto es, offline). En definitiva, si «riders» o «glovers» (o cualquiera de las variadas «denominaciones» que emplean estas iniciativas empresariales), deben ser calificados como trabajadores por cuenta ajena (o no).

A la espera de una eventual y esperada intervención del TS en casación (no sé si apreciará contradicción entre las SSTSJ Asturias 25 de julio 2019, rec. 1143/2019; y Madrid 19 de septiembre 2019, rec. 195/2019), mi propósito era abordar este análisis tomando como referencia el marco normativo comunitario (y, en menor intensidad, las reacciones judiciales que se han producido a nivel internacional en diversos países).

Este enfoque comunitario, a mi entender, podría acabar adquiriendo un papel determinante en la calificación subordinada de estos servicios (y no sólo de los offline). Especialmente, a la luz de la Directiva 2019/1152, 20 de junio 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, y el «derecho al rechazo» que reconoce a los trabajadores que tienen un «patrón de trabajo imprevisible».

No obstante, para alcanzar esta afirmación es fundamental distinguir inicialmente entre «prestación de servicios en la sociedad de la información» y «prestación de un servicio subyacente».

A continuación, les expongo de forma sintetizada el contenido de mi exposición:

 

A. Distinción entre «prestación de servicios en la sociedad de la información» y «prestación de un servicio subyacente»

En primer lugar, como les he avanzado, creo que es determinante distinguir entre, por un lado, la «prestación de servicios en la sociedad de la información» y la «intermediación en línea» (ex Reglamento 2019/1150  – ver también las Conclusiones del AG de 30 de abril 2019, C-390/18, AirBnB); y, por otro lado, la «prestación de un servicio subyacente».

Sobre este último concepto es fundamental tener en cuenta el contenido de la STJUE 20 de diciembre 2017 (C-434/15), Élite Taxi (extensamente aquí – y también de la STJUE 10 de abril 2018, C-320/16, Uber France SAS).

Especialmente, porque lo que determina esta calificación es la concurrencia de estos tres elementos:

– Primero: Selección de conductores que prestan servicios con vehículo propio (la propiedad del medio no es relevante).

– Segundo: Aplicación informática sin la cual conductores no podrían prestar el servicio ni clientes contratarlo.

– Tercero: Uber ejerce influencia decisiva sobre condiciones de las prestaciones efectuadas por los conductores.

Aunque en estos asuntos la cuestión sobre la calificación de la prestación del servicio de los conductores no se suscita, reparen que en estos elementos descriptores es posible identificar las notas de «trabajo personal» (primero – «selección de conductores»), «ajenidad» (primero y segundo) y «subordinación» (segundo y tercero) propias de la relación por cuenta ajena.

O, dicho de otro modo, si se entiende que una plataforma presta «servicios de forma subyacente» es muy forzado concluir que las personas que prestan estos servicios pueden ser calificados como autónomos.

En cambio, si la plataforma se limita a prestar «servicios de intermediación en línea» es más difícil identificar la nota de subordinación.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los 3 descriptores del asunto Élite Taxi brevemente descritos, sería muy forzado concluir que, por ejemplo, Deliveroo o Glovo prestan servicios de intermediación en línea.

 

B. El carácter binario del derecho del trabajo: trabajador/autónomo

El derecho de la UE es binario: sólo conoce dos categorías posibles de prestadores de servicios (trabajador/autónomo).

Por consiguiente, la creación de cualquier figura de carácter híbrido o a caballo entre estas dos categorías corre el riesgo de quedar «superada» y no ser tenida en cuenta a la hora de aplicar el derecho comunitario (y, por ende, podría acabar traduciéndose en el planteamiento de eventuales cuestiones prejudiciales).

El concepto de trabajador de la UE participa de unas notas delimitadoras muy similares a las empleadas en nuestro derecho interno.

En este sentido, en virtud de la STJUE 3 de julio 1986 (C-66/85), Lawrie-Blum:

“el concepto de trabajador se refiere a toda persona que desarrolla, en beneficio y bajo la dependencia de otro, de forma remunerada, una actividad que no ha determinado ella misma, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo”.

Debiéndose añadir que

“Los criterios objetivos del concepto de trabajador consisten en la obligación que tiene una parte de prestar servicios, a cambio de una remuneración, a otra parte, respecto de la cual se encuentra en una relación de subordinación por lo que se refiere a las condiciones de ejecución del trabajo”.

Aunque en la Propuesta de Directiva 91/533 se incluía una definición de trabajador (“una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración”), finalmente, no ha sido incorporada al texto definitivo de la Directiva 2019/1152.

No obstante, en el Considerando 8º se establece que el Tribunal de Justicia ha

«establecido criterios para determinar el estatus de un trabajador. La interpretación que el Tribunal de Justicia hace de esos criterios debe tenerse en cuenta en la aplicación de la presente Directiva»

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que para el TJUE quedan excluidas «actividades de tan reducida entidad que sean puramente marginales y accesorias” (STJUE 23 de marzo 1982, C-53/81, Levin). Lo que podría ser determinante en la economía de las plataformas (salvo que las microtareas desarrolladas sean suficientes como para entender que tienen «entidad» suficiente).

Por este motivo, entiendo, la Directiva 2019/1152 faculta a los Estados (art. 1.3) a

«no aplicar las obligaciones de la presente Directiva a los trabajadores que tengan una relación laboral en la que el tiempo de trabajo predeterminado y real sea igual o inferior a una media de tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas».

Aunque como se analizará posteriormente, esta previsión no es aplicable a los trabajadores cuyo patrón de trabajo sea imprevisible (particularidad prototípica de la prestación de servicios en plataformas).

Por otra parte, el concepto de «actividades económicas por cuenta propia» tiene al trabajo subordinado como referente, pues, designa, según el TJUE,

«las actividades económicas ejercidas por una persona sin ningún tipo de relación de subordinación por lo que respecta a las condiciones de trabajo y de retribución y bajo su propia responsabilidad”.

 

C. El concepto de empleador

El derecho de la UE no contiene una definición de empleador.

Aunque en la Propuesta de Directiva 91/533 se incluía una definición (“una o varias personas físicas o jurídicas, que son, directa o indirectamente, parte en una relación laboral con un trabajador”), finalmente, esta no ha sido incorporada al texto definitivo de la Directiva 2019/1152.

En todo caso, es relevante tener en cuenta que en el Considerando 13º de la Directiva 2019/1152 se afirma que

«varias personas físicas o jurídicas u otras entidades pueden asumir las funciones y responsabilidades del empleador».

Finalmente, es claro que la toma de decisiones a través de un algoritmo sea determinante, pues, siempre habrá alguien (un ser humano) que previamente habrá decidido cómo debe organizarse y ejecutarse el trabajo (y, por tanto, programado el algoritmo en consecuencia). Y esto también sería sostenible aunque se tratara de una red neuronal artificial (y, por consiguiente, aunque no se sepa exactamente cómo toma las «decisiones» dicho algoritmo).

 

D. La Directiva 2019/1152: «patrón de trabajo imprevisible» y «derecho al rechazo»

El contenido de la Directiva 2019/1152 es determinante para la calificación de la prestación de servicios en las plataformas que prestan servicios subyacentes.

Aunque la Directiva (art. 1.3) faculta a los Estados a no aplicarla si el tiempo de trabajo predeterminado y real es igual o inferior a una media de tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas, como se ha avanzado, no puede excluirse su aplicación (art. 1.4) si no se ha predeterminado una cantidad de trabajo remunerado garantizada antes de que empiece el empleo (como sucede en el caso de, por ejemplo, «riders» y «glovers»).

De modo que, si el patrón de trabajo es total o mayoritariamente imprevisible, el empleador debe informar al trabajador de los siguientes aspectos:

– el principio de que el calendario de trabajo es variable, la cantidad de horas pagadas garantizadas y la remuneración del trabajo realizado fuera de las horas garantizadas,

– las horas y los días de referencia en los cuales se puede exigir al trabajador que trabaje,

– el período mínimo de preaviso a que tiene derecho el trabajador antes del comienzo de la tarea y, en su caso, el plazo para la cancelación.

Y, además, si el patrón de trabajo es (total o mayoritariamente) imprevisible, también se reconoce a los trabajadores un «derecho al rechazo» de las órdenes dadas por el empleador si se dan ciertos requisitos (art. 10.1).

En concreto, empleador puede obligar a trabajar sólo si

a) el trabajo tiene lugar en unas horas y unos días de referencia predeterminados; y

b) el empleador informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonable establecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales

Si no se cumple uno o ninguno de los requisitos anteriores el trabajador tendrá derecho a rechazar una tarea asignada sin que ello tenga consecuencias desfavorables (art. 10.2).

Llegados a este estadio y a la luz de lo expuesto, permítanme que haga dos valoraciones antes de alcanzar la conclusión final.

 

E. Primera valoración: el «derecho al rechazo» confirma la subordinación

Se ha afirmado que las principales particularidades de los servicios de las plataformas prestados offline (y online) son las siguientes (y que, a priori, pondrían en duda la nota de subordinación):

– en primer lugar, la capacidad del trabajador de concretar el momento para ejecutar la prestación (autoorganización); y,

– en segundo lugar, la facultad de rechazo de las tareas (y, por tanto, el número de ellas).

A través de una estrategia de ensayo/error, la finalidad (o «filosofía») de estas iniciativas empresariales es evitar (a toda costa) el trabajo subordinado (de otro modo, es probable que el modelo de negocio no sea sostenible).

La cuestión (clave a mi entender) es que el número prestadores del servicio debe ser lo suficientemente elevado como para que estas «particularidades» (autoorganización y rechazo) no afecten a la satisfacción de la demanda. Tratándose de un servicio subyacente (y no una mera intermediación en línea), el objetivo – obvio – es que el menor número de pedidos se vea afectado o que su satisfacción se vea retrasada en exceso.

Y esto sólo es posible (tener un número de prestadores elevado) si no son calificados como trabajadores por cuenta ajena y no están sometidos al régimen general (de otro modo, el modelo de negocio se vería comprometido). Un cambio en cualquiera de estas variables, probablemente, impactaría directamente en alguna (o todas) las condiciones previas.

Sin negar los desafíos que esta nueva realidad empresarial atesora y que afectan a múltiples instituciones jurídico-laborales, defiendo la no obsolescencia de los rasgos caracterizadores del trabajo asalariado en este entorno.

En efecto, como expuse en otro momento, estos elementos (ni individual ni conjuntamente) son determinantes para negar la subordinación.

En relación a la autoorganización, a mi entender, no puede decirse que se trate de una particularidad única de este tipo de entorno, porque el trabajo por cuenta ajena admite configuraciones flexibles sobre el tiempo de trabajo sin que redunde en la devaluación de la nota de subordinación.

Y la jurisprudencia más reciente del TS ha evidenciado que este aspecto no es incompatible con el trabajo por cuenta ajena [SSTS 10 de abril 2018 (rec. 179/2016); 16 de noviembre 2017 (rec. 2806/2015); (2) (Pleno) 24 de enero 2018 (rec. 3394/2015rec. 3595/2015); y 8 de febrero 2018 (rec. 3389/2015) – sobre estos casos, salvo el primero, aquí].

En relación a la “facultad de rechazo”, tampoco creo que sea una nota característica exclusiva y/o novedosa de la economía de las plataformas. Lo verdaderamente novedoso con respecto al trabajo “ordinario” o “tradicional” no es que el trabajador “pueda” no dar cumplimiento a los sucesivos requerimientos empresariales (en este caso, la propuesta de cada nueva tarea), sino la decisión de la plataforma de tolerar (en mayor o menor grado) este tipo de comportamiento.

En la relación laboral “ordinaria”, la nota de voluntariedad “habilita” a todo trabajador a apartarse del programa de prestación (en el extremo, la facultad de abandono o
desistimiento puede ejercerse en cualquier instante durante la ejecución de la relación de trabajo). Es obvio que lo que retiene al trabajador a hacerlo es la posibilidad de ser sancionado o, incluso, ver resuelto el contrato. Por consiguiente, “lo verdaderamente particular” (la esencia) de la economía de las plataformas es la voluntaria “pasividad” empresarial en el ejercicio de la facultad sancionadora y/o de la facultad resolutoria. Y, en este sentido, en ocasiones, se trata de una “permisividad meramente contenida” que no conlleva a una renuncia completa de las mismas, pues, el rechazo puede acarrear la suspensión temporal o la desconexión definitiva de la plataforma.

El contenido del art. 10 Directiva 2019/1152 recién expuesto no hace más que confirmar esta evaluación:

si en una relación por cuenta ajena se reconoce «derecho al rechazo» y la autoorganización no es una nota contraria al trabajo subordinado, ¿cómo es posible fundamentar el trabajo autónomo en las plataformas que prestan el servicio subyacente?

No es posible.

Aunque podría ser víctima del sesgo de confirmación, sinceramente, no he sido capaz de hallar argumento alguno que permita refutar esta conclusión.

 

F. Segunda valoración: una relación laboral especial no es necesaria (salvo que se pretenda una generalizada «uberización» de la actividad económica)

Así pues, si la Directiva 2019/1152 confirma las dificultades para que el trabajo de un servicio subyacente a través de una plataforma offline sea calificado como autónomo, cabría plantearse, a continuación, la necesidad (o no) de configurar una relación laboral especial.

Opción que, a mi entender, debería desestimarse por lo siguiente:

– Por un lado, como ya expuse en otro momento, no es descartable que, en un futuro no muy lejano, en una misma empresa el trabajo a través de plataformas sea un modelo organizativo que conviva armoniosamente con el trabajo no digital y los trabajadores los simultaneen.

De modo que, la creación de una relación laboral especial plantearía importantes problemas de delimitación conceptual interna y comunitaria (que convendría evitar a toda costa); y,

– Por otro lado, es muy improbable que la configuración de una relación laboral especial no sea aprovechada para devaluar algún aspecto del estatuto protector de los prestadores del servicio.

Si así fuera, el incentivo económico para digitalizar todo lo que sea posible sería imparable porque este marco especial garantizaría una ventaja competitiva. Este proceso de «uberización» de la economía (arquitectos, abogados, ingenieros, lampistas, informáticos, gestores inmobiliarios, electricistas…) y el consiguiente Estado de Bienestar Low Cost que acarrearía describen un (preocupante) escenario que ciertamente debería evitarse.

En todo caso, como expuse en otro momento, como sociedad, creo que deberíamos plantearnos, por un lado, por qué la precariedad de este colectivo es invisible para los consumidores (y, personalmente estimo que el sesgo del afecto podría ofrecer una explicación al respecto) y, por otro, por qué no somos conscientes del riesgo asociado a la uberización de la economía (y en este sentido el sesgo de disponibilidad también podría dar una explicación).

 

G. Conclusión final: la «adaptación» de la relación laboral común sería suficiente

A la luz de todo lo expuesto, creo que puede concluirse que, en el caso de prestación de servicios subyacentes, las particularidades del trabajo en plataforma no justifica la existencia de una relación laboral especial.

Las innovaciones tecnológicas y las consiguientes alteraciones en la organización del trabajo aparejadas, se han sucedido desde la invención de la máquina de vapor y no por ello ha sido necesario atomizar el marco normativo para adaptarlo a cada una de ellas.

Además, el marco normativo de la relación laboral común es suficientemente flexible como para admitir adaptaciones normativas en función de ciertos modelos organizativos específicos (piénsese, por citar algunos, en el trabajo en común, el trabajo a distancia, el trabajo a turnos o el trabajo nocturno). No veo porqué no podrían añadirse ciertas reglas a la relación común si fuera preciso (y reconducir muchas otras ‘prácticas’ a las reglas comunes vigentes).

Les facilito el contenido de mi ponencia (PDF).

También pueden acceder al recopilatorio actualizado de reacciones judiciales en diversos países (Argentina, Australia, Brasil, Chile, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, Reino Unido y Suiza).

 

 


Nota: como verán en las fotos, nos hemos pasado a la ingeniería civil … 🎢

 

 

 

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