Extinción del contrato durante enfermedad o dolencia de larga duración: Doctrinas Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero y su recepción interna

 

 

Recopilación de las entradas publicadas en el blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales” (www.ignasibeltran.com) sobre los casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero del TJUE y su impacto a nivel interno (siguiendo un orden cronológico de publicación).

Puede accederse a un archivo (word) de esta recopilación en este enlace.

 

Ultima actualización: 21 de marzo 2018

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Índice


 

El despido por ausencias derivadas de enfermedades vinculadas a una discapacidad es discriminatorio: respuesta del JS/1 Cuenca al caso Ruiz Conejero. 

  1. Fundamentación. 
    1. El marco normativo e interpretativo. 
    2. La respuesta al TJUE.
    3. La resolución del caso.
  2. Valoración crítica.

 

Despido objetivo injustificado por ineptitud sobrevenida: no discriminación si se adoptan medidas de readaptación  

  1. Detalles del caso y recorrido judicial 
  2. Fundamentación de la sentencia. 
  3. Valoración crítica. 

 

Discapacidad y despido por faltas de asistencia ex art. 52.d ET: posible discriminación pendiente de concreción (caso TJUE Ruiz Conejero) 

  1. Conclusiones de la AG. 
  2. Sentencia 18 de enero 2018 (C-270/16)
  3. Valoración crítica. 

 

La enfermedad o dolencia de larga duración como supuesto de discapacidad: doctrina del TJUE (artículo Trabajo y Derecho) 

 

Extinción injustificada durante incapacidad temporal: 3 nuevos casos de nulidad (‘ex’ Daouidi) y 4 de improcedencia  

  1. Nulidad. 

– Primero caso: SJS/1 Mataró 20 de noviembre 2017 (núm. 367/2017), 

– Segundo caso: STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) 

– Tercer caso: STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) 

  1. Improcedencia. 
  2. Valoración final 

 

Despido por faltas de asistencia ex art. 52.d ET y discriminación por discapacidad (con referencia al asunto TJUE Ruiz Conejero) 

  1. La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) 
  2. Conclusiones de la Abogado General asunto Ruiz Conejero. 
  3. Valoración crítica. 

 

Incapacidad temporal y despido injustificado: más reacciones judiciales al caso Daouidi 

  1. Despido, incapacidad e improcedencia. 
  2. Despido, incapacidad y nulidad. 
  3. Valoración final 

 

Incapacidad temporal, despido injustificado y caso Daouidi: improcedencia (y no nulidad) 

  1. Fundamentación. 
  2. Respuesta a la primera pregunta. 
  3. STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) 
  4. STJUE 1 de diciembre 2016 (C-395/15), caso Daouidi 
  5. Respuesta a la segunda pregunta. 
  6. Valoración crítica. 

 

Caso Daouidi (TJUE): incapacidad temporal, despido y discriminación. 

  1. Detalles del caso y cuestiones prejudiciales 
  2. La fundamentación. 
  3. Valoración crítica: la “duración” sigue siendo un parámetro de compleja delimitación. 

 

Despido disciplinario vinculado a incapacidad temporal sigue sin ser motivo de discriminación (STS 3.5.16) 

  1. Conclusiones del Abogado General a las cuestiones prejudiciales del Juzgado nº 33 BCN. 
  2. La fundamentación de la STS 3 de mayo 2016. 
  3. Valoración crítica: límites de la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida. 

 

Incapacidad temporal y despido: puede apreciarse discriminación por discapacidad ‘ex’ Directiva 2000/78 si la limitación es “duradera” (comentario a las Conclusiones del Abogado General a Cuestiones Prejudiciales del Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 33) 

  1. Descripción del caso. 
  2. Las cuestiones prejudiciales del Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona. 
  3. Fundamentación de las conclusiones del Abogado General: las limitaciones “duraderas” pueden ser discriminatorias 
  4. Valoración crítica: dificultades para apreciar el carácter “duradero” de la limitación. 



  

El despido por ausencias derivadas de enfermedades vinculadas a una discapacidad es discriminatorio: respuesta del JS/1 Cuenca al caso Ruiz Conejero

20 marzo, 2018

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2018/03/20/el-despido-por-ausencias-derivadas-de-enfermedades-vinculadas-a-una-discapacidad-es-discriminatorio-respuesta-del-js-1-cuenca-al-caso-ruiz-conejero/

 

 

El caso Ruiz Conejero ha sido abordado en sendas entradas de este blog (a propósito de las Conclusiones de la AG y de la sentencia del TJUE) y, recientemente, también ha sido citado por la STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016), a propósito de una resolución objetiva injustificada por falta de aptitud (un comentario al respecto en esta entrada).

Se trata, sin duda, de una cuestión particularmente alambicada y espero que los lectores perdonen que (en muy poco tiempo) haya dedicado (con esta) tres entradas seguidas a abordarla (y, no lo duden, en breve nos deparará nuevos “episodios”).

Como se recordará, en el caso Ruiz Conejero el conflicto gravita alrededor de si el empresario está facultado para despedir a un trabajador por faltas de asistencia ex art. 52.d ET, cumpliéndose todos los requisitos formales y materiales legalmente establecidos para su aplicación; o si, por el contrario, al venir provocadas dichas ausencias laborales, en exclusiva y precisamente, por enfermedades atribuibles a su discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, dicha extinción de la relación laboral, unilateralmente decidida por la empleadora, ha de calificarse como un despido nulo por venir motivado, directa o indirectamente, por causa discriminatoria.

La particularidad del caso es que la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16) emplazaba al juez remitente a determinar esta cuestión describiendo una serie de elementos interpretativos. Y la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), en una extensa y sólida fundamentación, acaba de dar respuesta a esta cuestión estimando que el art. 52.d ET contiene una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Antes de proceder al análisis de la fundamentación de esta importante sentencia y a una breve valoración crítica, quería agradecer al compañero Javier Martínez Guijarro (@JguijarroCu), abogado del Servicio Jurídico de UGT, la deferencia de enviármela.

 

Fundamentación

En la argumentación de la sentencia pueden distinguirse tres bloques argumentativos: en primer lugar, una exposición del marco normativo e interpretativo; en segundo lugar, una respuesta a la cuestión que explícitamente le plantea el TJUE en la sentencia de enero de 2018; y, en tercer lugar, la resolución del caso.

Veámoslos a continuación:

El marco normativo e interpretativo

Primero: la reforma de 2012, al suprimir el absentismo global de la empresa como parámetro de referencia supuso, por un lado, la desaparición del “único elemento objetivo con que poder presumir, que no acreditar, un perjuicio al empresario por inasistencia”; y, por otro, posibilitar el despido del trabajador por enfermedad -aún justificada por los servicios médicos-, salvo que esa enfermedad sea de larga duración.

La norma, a su vez, tiene carácter neutro, pues, “no se ofrece ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado a los trabajadores discapacitados en mérito de dicha condición”; y tampoco impide su aplicación “a los supuestos de bajas laborales motivadas por las enfermedades causantes de la discapacidad del trabajador afectado”.

Segundo: la discapacidad es un factor prohibido de discriminación que debe gozar de la misma protección que el resto de factores (así se recoge explícitamente en los arts. 35.5 y 2.d RDLeg 1/2013). Y también se recoge en el art. 4.2.c ET (por transposición de la Directiva 2000/78).

Tercero: No existe una lista cerrada sobre los motivos de discriminación enumerados en el art. 14 CE.

Cuarto: el despido por razón de su enfermedad no describe un despido discriminatorio por causa de discapacidad, siempre que no concurra un elemento de estigmatización específico o de segregación. Así lo ha entendido la jurisprudencia y este extremo (distinción entre enfermedad y discapacidad) ha quedado confirmado a raíz de la doctrina Chacón Navas.

No obstante, la doctrina Danmark (o Ring) matizará esta interpretación, al entender que la enfermedad de larga duración que genere limitación puede equipararse al concepto de discapacidad.

La respuesta al TJUE

Como se recordará, la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16), emplazaba al juez remitente a determinar si el art. 52.d ET persigue una “finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad”.

Ante esta (compleja) cuestión, el JS/1 Cuenca debe proceder a un juicio de proporcionalidad, pues, debe dilucidar si el art. 52.d ET desfavorece a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido de del art. 2.2.b) Directiva 2000/78; o bien, existe una finalidad legítima dirigida a combatir el absentismo que no va más allá de lo necesario para alcanzarla.

Para resolver esta cuestión, la sentencia evalúa si la finalidad perseguida por la norma (favorecer la eficiencia del mercado de trabajo ex reforma de 2012) es alcanzada mediante los medios adecuados y necesarios, sin exceder de lo requerido para alcanzarlo.

Y, entiende que no, a partir de los factores siguientes: la STC 62/2008 (“el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación); el art. 6.1 C.158 de la OIT (“la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”); y el giro jurisprudencial a propósito de la doctrina Danmark.

Así pues, en este juicio de ponderación y proporcionalidad de los intereses y principios en juego, entiende que

“cuando la decisión extintiva empresarial viene amparada bajo el estricto lenguaje jurídico expuesto en el artículo 52 d) del E.T., en los casos en los que las faltas de asistencia al trabajo vengan motivadas por consecuencias derivadas de enfermedades precisamente constitutivas de su discapacidad, constituyen una diferencia de trato (discriminación) indirecta por motivos de discapacidad”.

Especialmente porque el art. 52.d ET únicamente excluye

“a trabajadores cuya enfermedad grave o cancerígena está siendo tratada médicamente, lo que excede con mucho cualquier justificación para la consecución de los objetivos antiabsentistas que intenta conseguir la norma, no siendo los mismos, en estos casos, ‘los medios idóneos, adecuados y necesarios” para alcanzarlos’”.

La resolución del caso

A partir de estos dos bloques argumentativos (y tras sintetizar el contenido de la reciente STS 21 de septiembre 2017, rec. 782/2016 – ver al respecto en esta entrada), la sentencia construye la resolución del caso a partir de la siguiente argumentación:

En primer lugar, recurre al caso FOA (C‑354/13 – relativo a una persona que padece obesidad) para afirmar que

“Partiendo de la base de que la obesidad que padece el actor en el presente caso es considerada como una discapacidad (administrativamente así reconocida) y que deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas, las ausencias laborales por la misma exclusivamente consideradas no podrían ser utilizadas por la empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado”.

En segundo lugar, entiende que lo anterior no queda neutralizado por el cumplimiento por parte de la empresa de todos los requisitos descritos en el art. 52.d ET ni tampoco por el hecho de que la empresa desconociera su condición de discapacitado. Al respecto, considera que, al tratarse de una discriminación indirecta derivada de la aplicación de una norma aparentemente neutra, la empresa queda liberada de la necesidad de aportar una justificación objetiva y razonable.

En tercer lugar, estima que la clave, volviendo a la sentencia del TJUE en el caso Ruiz Conejero, se encuentra en el hecho de que

“un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador sin discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, queda de manifiesto que la regla establecida en esta disposición puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78”.

Y, en cuarto lugar, considera que ni la finalidad del art. 52.d ET de reducir los costes derivados del absentismo (directos y de Seguridad Social) ni el hecho de que el precepto ya no compute ciertas ausencias prolongadas y las derivadas a enfermedades graves, son suficientes para exculpar al art. 52 d) ET “de cualquier atisbo de discriminación a las personas afectadas por una discapacidad”.

Especialmente porque, en relación a estas últimas ausencias que no computan (y que exigen que sean graves y que reciban tratamiento médico), no cubren

“la totalidad de las situaciones de discapacidad y consecuencias patológicas incidentales de la misma derivadas”.

A partir de estos elementos, alcanza las conclusiones siguientes:

Primero, entiende que

“el colectivo de los trabajadores discapacitados son más vulnerables a ser despedidos al encontrarse más expuestos al riesgo de que se les aplique la citada norma legal española y, por tanto, puedan ser despedidos por la exclusiva causa de acumular días de baja por consecuencias médicas derivadas de las enfermedades causantes de su discapacidad, con independencia de su conocimiento previo de dicha situación por el empleador -pues en este último caso se entraría de pleno en el supuesto de discriminación directa del artículo 14 de la C.E. por “…discriminación por razón…cualquier otra condición o circunstancia personal…”-, desfavoreciendo así a los trabajadores con discapacidad con respecto a los que no lo son, y, de este modo, supondría una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78; sin que, además, dicha diferencia de trato pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima, tal y como se requiere en el inciso i) de dicha disposición comunitaria”.

Segundo, estima que, a diferencia del caso danés, se da una colisión evidente entre la norma española y la comunitaria, pues, no existe “elemento u objetivo legislativo de integración”, sugiriendo la inclusión de una reforma en la norma que permita no computar

“a los trabajadores que tengan reconocida la condición de discapacitado, cuando dichos procesos de incapacidad temporal deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de su discapacidad”

Y, tercero, la inexistencia de una norma de esta naturaleza lleva a entender que el despido es nulo, por concurrir una discriminación indirecta (reconociéndose una indemnización simbólica de 1 € por daños y perjuicios).

 

Valoración crítica

La concreción de si el art. 52.d ET persigue una “finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad” (como concluía la STJUE 18 de enero 2018, C-270/16), no está exenta de dificultad.

En este sentido, creo que puede ser interesante recordar que el TJUE estableció la siguiente batería de elementos que debía tener en cuenta el Juez nacional para resolver esta cuestión:

– si los datos numéricos recogidos en el artículo 52. d) se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas.

– los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral.

– si el art. 52.d) tiene entre los empresario el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo.

– el contexto del precepto y el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere. Y, en concreto, para el caso español, el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 (y que se refiere a la “adopción de medidas adecuadas”).

– si el legislador no ha tenido en cuenta datos relevantes referidos a los trabajadores con discapacidad.

– el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado. Y, al respecto, si bien es cierto que el ET (desde 2012) excluye algunas faltas de asistencia, el Tribunal entiende que “las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78”.

A la luz de todos ellos, creo que la el JS/1 de Cuenca ha expuesto una fundamentación sólida y razonable. Y creo que la propuesta de lege ferenda que contiene sería muy oportuna.

No obstante, hasta que la misma no se produzca, tal y como apuntaba en mi entrada al analizar el caso Ruiz Conejero (como también recogía la AG en sus conclusiones), creo que el coste económico asociado a estas situaciones podría acabar teniendo una importancia determinante. Y (aunque es posible que me equivoque) intuyo que así será si la sentencia es recurrida (desconozco si así ha sido) y, muy especialmente, si llega a casación.

Como botón de muestra de esta intuición, basta con repasar la fundamentación de la reciente (y controvertida, en mi opinión) STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016) – ver al respecto en esta entrada.

Especialmente porque, como se recordará, el Alto Tribunal, aunque ha evidenciado la importancia de la adopción de medidas de readaptación en estos casos (y el art. 40 del RDLeg 1/2013 jugará un papel importante a partir de ahora), ha rechazado la existencia de una discriminación en un despido objetivo por falta de aptitud de una trabajadora que padecía una prolongada dolencia de carácter psíquico. En particular porque, siguiendo la doctrina Danmark (y al margen del carácter injustificado de la decisión extintiva y de la naturaleza prolongada de la enfermedad), ha entendido que el coste económico (la “carga”) que deben soportar las empresas en estos casos no puede ser “excesivo” (o “desproporcionado”).

Y, éste es un elemento que podría volver a jugar un papel destacado en el caso del art. 52.d ET.

Habrá que permanecer expectantes.

 

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Despido objetivo injustificado por ineptitud sobrevenida: no discriminación si se adoptan medidas de readaptación

17 marzo, 2018

 

Publicado en

http://ignasibeltran.com/2018/03/17/despido-objetivo-injustificado-por-ineptitud-sobrevenida-no-discriminacion-si-se-adoptan-medidas-de-readaptacion/

 

La STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016), a propósito del despido objetivo por ineptitud de una trabajadora que padece una enfermedad psíquica ha declarado que no concurre un motivo discriminatorio, especialmente, porque la empresa ha adoptado con carácter las medidas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación. Fundamentación que, a mi entender, es controvertida.
Veamos los detalles del caso (particularmente complejos) y la fundamentación de la sentencia:

Detalles del caso y recorrido judicial

El conflicto gira alrededor de una trabajadora (cajera) del Banco de Santander que, a consecuencia de un atraco con arma (en 2001), se le diagnostica trastorno por estrés post-traumático y, por ello, percibe tratamiento y consultas con psiquiatra (desde ese momento tiene miedo a sufrir una nueva situación, siendo preferible por prescripción médica que trabaje en grandes espacios y con muchos compañeros de trabajo, en lugar de en espacios pequeños y con pocos compañeros de trabajo).

Al poco de reincorporarse, (en 2002) se cierra la sucursal en la que prestaba servicios y es trasladada a otra. En 2006, el Banco la traslada a una nueva sucursal más pequeña, en la que trabajan tres personas y desarrolla nuevas funciones, entre otras, está atendiendo al público (contraindicadas por su médico por las secuelas que arrastra del atraco). Un posterior examen de actitud psicofísica (en 2006) exige que el empresario la traslade a su anterior sucursal y puesto de trabajo.

En 2013, el Banco la traslada a una nueva sucursal (de tamaño mediano) desarrollando funciones de operativa/administrativa (en un piso superior sin contacto con el público). Al poco tiempo, cae en situación de IT. Un informe de la ITSS de diciembre de 2013 evidencia la disparidad de informes médicos aportados por las partes (el de la empresa entiende que es apta y el de la trabajadora que debe prestar servicios en espacio grandes y con muchos compañeros).

En su última evaluación de desempeño de 2013 se indica que mientras no ha estado de baja “Ha cumplido adecuadamente con su trabajo” (y en los de los años anteriores también ha recibido esta misma calificación). Y en los reconocimientos médicos también se la califica como apta para el desempeño de puesto de trabajo de administrativo/operativo.

El 5 de junio de 2014 (estando de baja) la empresa la despide por ineptitud sobrevenida.

Declarado el despido improcedente en la instancia, es confirmado en suplicación por la STSJ País Vasco 28 de julio de 2015 (rec. 1280/2015) – cuyo texto no he sido capaz de localizar con estas referencias. Pronunciamientos (que siguiendo la exposición del TS) sigue, la doctrina de la STS 29 de enero 2001 y tiene presente la doctrina de la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y 337-11) Danmark.

 

Fundamentación de la sentencia

La trabajadora disconforme plantea recurso de casación para unificación de doctrina con objeto de que se declare la nulidad del citado despido, en base a tres motivos separados. Dos de ellos son rechazados por no cumplir con los requisitos procesales mínimos.

El tercero se apoya en la afirmación de la condición de discapacitada de la actora que justificaría, a su entender, la desigual situación en que se halla respecto de otros trabajadores y, por ende, la existencia de un trato discriminatorio por parte de la empresa en la utilización de esta causa extintiva. Y para ello aporta la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y 337-11), Danmark . Llegados a este punto, el TS entra a evaluar si el TSJ del País Vasco ha hecho una adecuada aplicación de esta doctrina del TJUE.

Tras sintetizar el contenido de esta doctrina que, en esencia, viene a equiparar la enfermedad con la discapacidad si acarrea una limitación de larga duración (ver al respecto en estas entradas), y recordar que este concepto ya había sido asumido por la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) – ver al respecto en esta entrada – el TS entiende que en el caso

“no guardaría relación con una situación en que el acto al que se atribuye el efecto discriminatorio se produce como única y exclusiva reacción ante la situación de la trabajadora, que es lo que la Directiva proscribe. Ésta contempla la obligación de la empresa de llevar a cabo los ajustes razonables que adapten las condiciones del trabajo a las necesidades de la persona en cuestión”.

Llegados a este estadio y asumiendo la condición de discapacitada de la trabajadora el TS entiende que

“estamos ante un supuesto en que se revela imprescindible el análisis del cumplimiento de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el art. 5 de la Directiva 2000/78”.

Lo que le lleva a delimitar el cuerpo central de la fundamentación:

“La STJUE referencial declara que «procede recordar que, según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

De ello cabe colegir que, en un supuesto de despido como el que aquí nos ocupa, la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos:

  1. a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos; y
  2. b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables”.

Y, en este caso, el Alto Tribunal estima que

“se llevaron a cabo distintas y sucesivas medidas todas ellas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación. Recordemos, finalmente, que según el citado art. 5 de dicha Directiva, los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una carga excesiva para los empleadores”

 

Valoración crítica

La matriz resultante de los vectores hermenéuticos que ha ido dibujado el TJUE en estos casos es de una notable complejidad y es probable que en su aplicación haya cierta disparidad entre los Tribunales internos.

No obstante, del análisis de la doctrina jurisprudencial más reciente parece desprenderse que está optando por una interpretación poco proclive a reconocer la existencia de una discriminación.

Como apuntaba en el comentario al caso Ruiz Conejero (ver al respecto en esta entrada), a propósito del apartado d) del art. 52, pero exportable a este caso de ineptitud, “el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 está destinado a jugar un papel fundamental en las resoluciones contractuales vinculadas a la ‘discapacidad’ (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al ‘acervo doctrinal’ que ‘atesora’ el caso Daouidi). Especialmente porque, aunque se estime que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de ‘adoptar medidas razonables’ (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una ‘carga excesiva’)”.

Y en este caso parece que han quedado acreditadas estas medidas empresariales de readaptación.

No obstante, repárese que con la matriz que ha descrito el TS (a. Discapacidad; y b. medidas de ajuste) el hecho de que la resolución sea calificada como injustificada no tiene incidencia alguna en la evaluación de la posible existencia de una discriminación (circunscribiéndose los efectos a la improcedencia).

Recuérdese que en el caso Ruiz Conejero se parte de la base de que el despido objetivo por faltas de asistencia es procedente (cuestionándose si un precepto de esta naturaleza es ajustado a la Directiva – cosa que el JS Cuenca que había planteado la cuestión prejudicial ya se ha pronunciado afirmando que es discriminatorio – aspecto que abordaré en una próxima entrada).

Desde este punto de vista, al menos, podría cuestionarse si las medidas de ajuste han sido realmente adecuadas cuando la empresa no ha sido capaz de justificar y probar su propia decisión extintiva.

No cabe duda que esta sentencia tiene una importancia muy relevante, pues, atribuye a las medidas de ajuste un destacado papel en estos casos. No obstante, si la causa resolutoria (o la falta de ella) no tiene ninguna incidencia en la valoración de la posible existencia de una discriminación, creo que la readaptación exigida queda relegada a un papel muy secundario, pudiéndose acabar convirtiendo en una mera formalidad para acabar despidiendo sin causa.

Por este motivo, creo que hubiera sido oportuno que el TS hubiera abordado esta dimensión, al menos para exponer los motivos por los que la falta de causa resolutoria no tiene incidencia alguna.

Y es en este estadio en el que la doctrina “Daoudi” debería haber adquirido una importancia relevante (y, a mi entender, es omitida por el TS), pues, en este caso, es claro que, después de más de 10 años, la trabajadora “no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”.

Y, en este sentido, en este caso el TJUE ha establecido que si se aprecia que la limitación de capacidad es «duradera», un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que pretende la Directiva 2000/78 si constituye una discriminación ex art. 2.1 de la misma Directiva.

De modo que para concluir, podría haberse dictaminado que la extinción injustificada es un trato claramente desfavorable que, en mi modesta opinión, no hubiera debido quedar neutralizado por la mera adopción de las medidas de ajuste. En consecuencia, el despido hubiera podido ser declarado nulo.

 

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Discapacidad y despido por faltas de asistencia ex art. 52.d ET: posible discriminación pendiente de concreción (caso TJUE Ruiz Conejero)

18 enero, 2018

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2018/01/18/discapacidad-y-despido-por-faltas-de-asistencia-ex-art-52-d-et-posible-discriminacion-pendiente-de-concrecion-caso-tjue-ruiz-conejero/

 

En una entrada anterior he abordado el análisis de las Conclusiones de la Abogado General (Sra. Eleanor Sharpton, de 19 de octubre 2017), en el asunto Ruiz Conejero.

Como se recordará, en este caso se plantea una posible vulneración de la Directiva 2000/78 en un supuesto de despido objetivo por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas, de un trabajador al que se le había reconocido una discapacidad del 37% casi un año antes del despido, pero no se lo había comunicado a la empresa. En concreto, padece una enfermedad del sistema endocrino-metabólico, a saber, obesidad, y una limitación funcional de la columna vertebral.

En concreto, la cuestión prejudicial (formulada por el JS/1 Cuenca) era la siguiente:

«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»

Pues bien, la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16) acaba de dar respuesta a esta cuestión prejudicial, aunque ciertamente, no puede decirse que haya resuelto la controversia, pues, ha emplazado al juez nacional a su concreción.

A continuación, procederé a un breve resumen de las conclusiones de la AG (sintetizando los aspectos más relevantes de mi anterior análisis) y de la fundamentación de la sentencia.

 

Conclusiones de la AG

En las conclusiones, la AG, aunque era consciente que el nivel de concreción de su valoración se limitaban a una “mera orientación general”, en esencia, apuntaba dos ideas fundamentales (y que, sintéticamente, extraigo de la exposición realizada en mi anterior entrada):

– Primero: en relación a la delimitación de una discriminación indirecta y a las circunstancias que pueden excepcionar su existencia, apuntaba que la obligación del empresario de “adoptar medidas razonables” (art. 5 Directiva) y los límites a la misma. En concreto, afirmaba

“Para cumplir con el requisito de adopción de medidas adecuadas, el empresario debe realizar ‘ajustes razonables’”, debiéndose entender en sentido amplio, pero sin suponer una “carga excesiva para el empresario” (debiéndose ponderar diversas variables ex Considerando 21 de la Directiva).

A continuación, entiende que, si los trabajadores no están obligados a comunicar su discapacidad, es

“evidente que si el empresario, de manera justificada, desconoce por completo la discapacidad del trabajador ―no hay ningún indicio de que el trabajador tenga una discapacidad y éste no se lo ha comunicado al empresario―, no cabe esperar de él que proceda a realizar ‘ajustes razonables’”

La obligación de adoptar medidas razonables (ex art. 5) implica que

“cuando el empresario o bien sabe o bien debería razonablemente ser consciente de que una persona a la que tiene intención de contratar o que ya forma parte de la plantilla padece o puede tener una discapacidad, la referida obligación constituye el primer paso del proceso encaminado a evitar un trato discriminatorio. El hecho de no proceder a la contratación o, en su caso, de proceder al despido como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación supondrá una discriminación ilícita a efectos de la Directiva 2000/78”

– Segundo: el juez nacional debía determinar si los umbrales del art. 52.d ET abarcan las faltas de asistencia “meramente ocasionales y esporádicas”, pues, en ese caso, podría entenderse que estaba vulnerando el contenido de la Directiva 2000/78.

 

Sentencia 18 de enero 2018 (C-270/16)

La argumentación del Tribunal puede sistematizarse del siguiente modo:

En primer lugar, recuerda que la obesidad puede ser calificada como una discapacidad (“si impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitan realizar su trabajo o que le generen dificultades en el ejercicio de su actividad profesional, sentencia de 18 de diciembre de 2014, FOA, C‑354/13).

En segundo lugar, también advierte que el reconocimiento a nivel nacional de la condición de discapacidad no implica que lo deba ser a los efectos de la Directiva 2000/78.

Lo será en el caso de que tenga

“una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

En tercer lugar, tras descartar que el art. 52.d) ET establezca una discriminación directa (pues, se aplica por igual a todos los trabajadores, discapacitados o no), procede a evaluar si concurre una discriminación indirecta. Y en este sentido sostiene lo siguiente:

– Primero: la enfermedad derivada de una discapacidad, queda integrada en el concepto de “enfermedad” (sin que pueda, siguiendo la doctrina Chacón Navas, pueda establecerse una “equiparación pura y simple de los conceptos de «discapacidad» y de «enfermedad»”.

– Segundo: no obstante, un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad. Por consiguiente, la regla establecida en el art. 52.d ET “puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad”

– Tercero: llegados a este estadio, debe evaluarse esta diferencia de trato está objetivamente justificada por una finalidad legítima y si los medios aplicados para la consecución de ésta son adecuados y no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad prevista por legislador español.

Y al respecto, en relación a la existencia de una finalidad legítima, el Tribunal (siguiendo la doctrina Danmark) entiende que combatir el absentismo laboral lo es (ex inciso i) del art. 2.2.b Directiva 2000/78), dado que se trata de una medida de política de empleo.

Y, en relación a si los medios aplicados por la normativa nacional para la consecución de la misma son adecuados y no van más allá de lo necesario para alcanzarla, el Tribunal establece una batería de elementos que deberá tomar en consideración el Juez nacional.

– si los datos numéricos recogidos en el artículo 52. d) se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas.

– los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral.

– si el art. 52.d) tiene entre los empresario el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo.

– el contexto del precepto y el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere. Y, en concreto, para el caso español, el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 (y que se refiere a la “adopción de medidas adecuadas”).

– si el legislador no ha tenido en cuenta datos relevantes referidos a los trabajadores con discapacidad.

– el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado. Y, al respecto, si bien es cierto que el ET (desde 2012) excluye algunas faltas de asistencia, el Tribunal entiende que “las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78”.

Por todo ello, el Tribunal concluye:

“se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente”.

 

Valoración crítica

Si bien es cierto que, como se ha apuntado, el Tribunal no ha resuelto la controversia (no es infrecuente que así suceda), a mi modo de ver, pueden extraerse las siguientes valoraciones:

En relación a la solución final que debe dar el JS/1 de Cuenca, y a la concreta evaluación de si los medios aplicados son adecuados para alcanzar la finalidad legítima que persigue el art. 52.d ET, la verdad es que el número, imprecisión y heterogeneidad de los parámetros que sugiere el TJUE que deben tenerse en cuenta para determinar esta “adecuación” hacen que resulte particularmente complejo tratar de anticipar un posible sentido de la futura resolución.

En mi modesta opinión (y, no niego que, quizás, sesgada), aunque no es descartable que este precepto posibilite la resolución ante faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas (y que lo haga de un modo más “generoso” que, por ejemplo, la legislación danesa excaso Danmark), como apuntaba la AG, creo que el hecho de que el empresario hasta un determinado momento asuma el coste económico de las bajas, puede acabar siendo un factor determinante para resolver esta controversia.

No obstante, también creo que el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 está destinado a jugar un papel fundamental en las resoluciones contractuales vinculadas a la “discapacidad” (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al ‘acervo doctrinal’ que ‘atesora’ el caso Daouidi). Especialmente porque, aunque se estime que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de “adoptar medidas razonables” (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una “carga excesiva”).

No es que me guste finalizar mis entradas de este modo (no es, ciertamente, una manía), pero últimamente parece que no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa…

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La enfermedad o dolencia de larga duración como supuesto de discapacidad: doctrina del TJUE (artículo Trabajo y Derecho)

9 enero, 2018

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2018/01/09/la-enfermedad-o-dolencia-de-larga-duracion-como-supuesto-de-discapacidad-doctrina-del-tjue-articulo-trabajo-y-derecho/

 

 

La cuestión relativa a la extinción del contrato en situaciones de incapacidad temporal ha sido objeto de estudio en diversas entradas de este blog.

De hecho, recientemente, he publicado un análisis de la definición evolutiva del concepto de “discapacidad” a partir de la normativa comunitaria (ex Directiva 2000/78) y de los casos del TJUE Chacón Navas, Danmark y Daouidi.

Pese a que el trabajo se ciñe a la evolución de esta doctrina en el marco de los criterios interpretativos del TJUE, también hace una breve evaluación del impacto que está empezando a tener en los tribunales internos (y que puede complementarse con el análisis de nuevos casos llevado a cabo en una entrada reciente al respecto – ver aquí).

El trabajo, con el título “La enfermedad o dolencia de larga duración como supuesto de discapacidad: doctrina del TJUE“, ha sido publicado en un número monográfico de la Revista Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, Nº. Extra 6, 2017.

Puede accederse a un borrador de este ensayo en el siguiente enlace. Espero que pueda ser de algún interés.

 

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Extinción injustificada durante incapacidad temporal: 3 nuevos casos de nulidad (‘ex’ Daouidi) y 4 de improcedencia

27 diciembre, 2017

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2017/12/27/extincion-injustificada-durante-incapacidad-temporal-3-nuevos-casos-de-nulidad-ex-daouidi-y-4-de-improcedencia/

 

 

En diversas entradas de este blog he hecho un seguimiento de la doctrina Daouidi. En la última de ellas trataba de recoger las primeras reacciones de los Tribunales internos de esta doctrina.

Como se recordará, mientras que las SSTSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017); País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017); y Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) eran contrarias a admitir la nulidad porque entienden que la limitación de la capacidad no es duradera, la STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) alcanzaba una solución distinta en un caso de enfermedad común.

Pues bien, como no podía ser de otro modo, desde entonces se han dado a conocer nuevos pronunciamientos y, a continuación, trataré de sintetizar su doctrina (añadiendo una breve valoración crítica en los casos de nulidad).

No obstante, con carácter previo, conviene recordar dos aspectos que (a mi entender) son esenciales para entender el contenido de la doctrina del TJUE en el caso Daouidi (extensamente aquí):

Indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera»:

– que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; o

– que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

 

A. Nulidad

 

– Primero caso: SJS/1 Mataró 20 de noviembre 2017 (núm. 367/2017),

Antes de proceder al análisis de la SJS/1 Mataró 20 de noviembre 2017 (núm. 367/2017), debo agradecer al compañero Ernest Hernández (@Ern_76) la amabilidad de facilitarme el texto de esta interesante sentencia.

En esencia, el caso gravita sobre un despido disciplinario en el que la empresa alega una disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal de trabajo de un trabajador con contrato indefinido que presta sus servicios cada ciertos días de la semana en tres centros de trabajo de la empresa (situados en Mataró, Girona e Igualada).

Cuatro meses antes del despido, el trabajador ha sufrido 4 episodios epilépticos (el último, un mes antes de la extinción, le lleva a solicitar la baja por IT). El primer episodio epiléptico coincide con la fecha en la que, además del centro de Mataró, también debe prestar sus servicios en los centros de Girona e Igualada (el episodio más grave se produce en mayo y provocó la pérdida de conciencia y su ingreso hospitalario).

La sentencia entiende que la extinción es injustificada porque la carta de despido no contiene una descripción clara, detallada e inequívoca de la conducta que se le imputa al trabajador. A pesar de que el parte médico establece un período de curación de 38 días (inicialmente previsto en 16 días), la sentencia entiende que la limitación no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo”, porque la limitación, “en el sentido de su imposibilidad de conducir, es notablemente duradera, toda vez que de conformidad con dicha normativa [Reglamento General de Conductores – RD 818/2009] el actor no podía conducir durante un año”.

Valoración crítica: A mi modo de ver (y siempre salvo mejor doctrina), la argumentación de la sentencia es discutible porque la última baja tiene un periodo de curación temporalmente bien delimitado (38 días).

La imposibilidad de conducir, si bien es obvio que tiene una incidencia destacada en el día a día del trabajador, a mi modo de ver, no puede entenderse que tenga una connotación “laboral” (no forma parte del “programa de prestación” acordado, pues, para que se entienda, no es “conductor”).

Por este motivo, estimo que no se dan las elementos para entender que la incapacidad padecida pueda asimilarse a una discapacidad.

 

– Segundo caso: STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017)

De nuevo, antes de proceder al análisis de la STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) también debo agradecer al compañero Iñigo Molina (@Subnorbook) la amabilidad de facilitarme el texto.

La trabajadora ha caído en una situación de incapacidad temporal (por una afectación lumbar) y, si bien inicialmente (septiembre 2016), el proceso es calificado en el parte médico como corto (11 días), tras diversos partes de confirmación (durante 5 meses), es calificado finalmente como “largo” (en diciembre de 2016, con un pronóstico de duración de hasta 100 días), confirmándose a finales de enero de 2017 (pronóstico de duración: 200 días), confirmándose un mes más tarde (febrero 2017).

A mediados de enero 2017, la empresa la despide alegando en la carta lo siguiente: “debido a sus continuos errores en su trabajo habitual”. Declarado el despido improcedente en la instancia, porque no se ha quedado acreditada esta causa, el TSJ del País Vasco declara la nulidad por los siguientes argumentos:

– “rebasada la conceptualización de la discapacidad en base a una concreta resolución administrativa que así lo declare. Puede apreciarse, hoy en día, una discapacidad, y una discriminación por dicha causa, cuando los elementos fácticos conducen a objetivar una situación de IT de la persona que por razón de su situación física se prolonga en el tiempo, separándola del contrato de trabajo que ha quedado suspendido. Los dos requisitos necesarios para apreciar, en el entorno en el que nos movemos, una posible discriminación son los siguientes:

una situación que pueda conceptuarse de limitación de la capacidad de la persona, dentro del ámbito de la discapacidad que legalmente hemos definido; y,

segundo, que esa limitación se muestre duradera en el tiempo, como un estado que se presenta prolongado o largo”.

Y añade:

“Como elementos concurrentes de conexión con la discriminación podemos determinar y acudir a los siguientes:

en primer término, si la resolución contractual obedece a una causa objetiva, autónoma y ajena a cualquier conector con la Incapacidad Temporal, o por el contrario no existe la causalidad del despido que ha invocado la empresa;

segundo, si la empresa acredita una causa justificativa del despido que no resulta contraria a la práctica del contrato de trabajo; y,

tercero, que exista un conocimiento de la situación de Incapacidad Temporal indiferente a cualquier previsibilidad de duración o de permanencia en el tiempo del riesgo protegido. En definitiva, si es posible valorar que la Incapacidad Temporal resulta anodina en la voluntariedad del empleador que resuelve, el despido no incurre en ninguna causa de discriminación.

Es necesario, por tanto, la fijación de un punto de delimitación del contorno de la discriminación, desde el que bascule la calificación del despido por causa de una voluntad ajena a la contingencia –IT-, o por causa de ella.

Pero, este factor delimitativo no puede enervar la posibilidad de una discriminación objetiva. Nos explicamos: cuando concurren todos los datos de conocimiento de la IT, durabilidad y limitación de la situación de la trabajadora, resulta difícil pensar que el empleador, cuando tiene cabal conocimiento de todos los extremos, quede ajeno a una discriminación activa y directa, pues, entonces, lo que debe concurrir es una carga invertida de la prueba, donde el empleador acredite que su resolución está al margen de todo ello. Los parámetros objetivos obligan a que el empresario muestre que su conducta es ajena a cualquier discriminación por la IT”.

Teniendo en cuenta que la empresa en diciembre de 2016 sabe que el pronóstico de duración es de hasta 100 días (la extensión a 200 días es posterior a la fecha del despido), la clave, como apunta el TSJ, está en determinar “si nos encontramos ante un proceso de duración largo, pues hay una imposibilidad física que afecta a la trabajadora”

Y, a partir del análisis conjunto de todos los elementos fácticos, entiende que

“la empresa, cuando conoce que la situación de la Incapacidad Temporal de la trabajadora va a ser larga procede, a su despido. El despido no se ajusta a ninguna causa acreditada en la instancia, y la misma invocación y exposición disciplinaria de la carta nos demuestra su falta de consistencia”.

Así es: nada consta en el relato fáctico de un incumplimiento de la trabajadora, y además se le imputan errores continuos en su trabajo habitual, cuando ya han transcurrido prácticamente 4 meses desde que inició su proceso de baja. A ello unimos la falta de delimitación o definición de los presuntos errores cometidos.

Tenemos, por un lado, la falta de justificación de la causa extintiva que se ha efectuado mediante la articulación de la vía disciplinaria que se otorga al empresario; y, a su vez, una situación de Incapacidad Temporal que cuando es definida de ‘larga’ motiva el despido (es clara la conexión temporal entre la Incapacidad delimitada el 18 de diciembre de 2016 y el despido, así como la nueva duración de hasta 200 días diagnosticada posteriormente el 22-1-2017).

En esta tesitura, podemos concluir que la demandante ha sido discriminada, por su situación de Incapacidad Temporal relacionada con la duración de la misma, la que ha motivado una imposibilidad física relacionada con su estado de salud”.

Valoración crítica: parece claro que el despido es manifiestamente injustificado. No obstante, salvo mejor doctrina, tampoco comparto el criterio del TSJ del País Vasco. En primer lugar, porque como se expone en la STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) (extensamente al respecto ver en esta entrada) el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. De modo que es discutible que pueda tenerse en cuenta la  extensión a 200 días del pronóstico de duración.

A partir de este hecho, no parece razonable entender que la empresa era conocedora del carácter “duradero” de la limitación de la capacidad en el momento de la extinción cuando estaba previsto que tendría una duración de, al menos, 100 días.

 

– Tercer caso: STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017)

La síntesis del STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) es la siguiente:

el demandante viene prestando servicios para la demandada “OGI BERRI” desde el 20 de octubre de 2014 como ayudante de panadero; con anterioridad, había prestado servicios para “OGI DIA TARCO” entre el 11 de julio de 2013 y el 13 de octubre de 2014 como conductor; el 15 de abril de 2016 la empresa le notificó despido objetivo económico, transfiriéndole nómina e indemnización el siguiente 21 de abril; el demandante estuvo en situación de IT por contingencia de enfermedad profesional, por asma ocupacional y alergias entre el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2016; entre las empresas demandadas hay coincidencias parciales entre administradores, apoderados y socios.

La fundamentación de la sentencia para apreciar la nulidad es la siguiente:

“En efecto, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ya que ha padecido una enfermedad profesional consistente en alergias y asma ocupacional, lo que significa que su trabajo en panadería, en contacto con las harinas y productos que provocan la reacción alérgica y asmática, siempre va a producirlo, por lo que no es de esperar que, de seguir prestando sus servicios en esta empresa, vaya a tener capacidad laboral.

Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no haber la empresa siquiera intentado acreditar la realidad de las causas económicas invocadas para el despido. De ahí que el despido haya sido incorrectamente calificado como improcedente y deba calificarse de nulo”.

No obstante, la particularidad del caso es que

“declaración de nulidad que no tendrá los efectos ordinarios de readmisión que pretende ahora el actor en su escrito de recurso, toda vez que en la instancia, tal como refleja la Sentencia recurrida, solicitó la nulidad ‘indicando que dado que no es posible la reincorporación por inhabilidad física procede declarar la extinción del vínculo, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes’ (…) sin que el demandante haya objetado nada al respecto en su escrito de suplicación. De ahí que no quepa ahora alterar el sentido de lo solicitado en la instancia”.

Valoración crítica: Sin entrar a valorar si efectivamente la readmisión es disponible en estos casos de nulidad, en este supuesto (salvo mejor doctrina) parece claro que, mientras el trabajador esté expuesto a los factores que le inducen el asma, su patología, a priori, tenderá a prolongarse en el tiempo (confirmándose su carácter “duradero”). Y, en paralelo, parece claro que la empresa tiene conocimiento de esta circunstancia en el momento que inicia la baja. Por consiguiente, a mi entender, creo que el fallo es ajustado.

Especialmente, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con las Conclusiones del AG en el caso, 19 de octubre 2017 (C-270/16), asunto Ruiz Conejero (pendiente de resolución por parte del TJUE – extensamente al respecto aquí), se acaba confirmando que debe entenderse que

“En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva”.

 

B. Improcedencia

– La STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) entiende, obiter dicta, que

“no existe el más mínimo elemento objetivo (documentos médicos), a la fecha en la que se adopta el acto presuntamente discriminatorio, que permita sustentar que el empresario despidió al trabajador por la previsión de que la situación de IT pudiera prolongarse significativamente en el tiempo, que es lo que se exige demostrar según la STJUE de 01/12/2016 asunto C-395/15 Daouidi”.

– La STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1183/2017): entiende, obiter dicta, que

“en el caso presente, ningún dato consta acerca del carácter “duradero” de la limitación de la capacidad de la demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de “discapacidad”, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

– La STSJ Galicia 19 de octubre 2017 (rec. 2933/2017): entiende que el despido injustificado de una trabajadora que ha causado baja por IT por extirpación de masa mamaria desde el 5.07.16 al 22.08.2016, no puede ser calificado como nulo porque la incapacidad no es duradera porque cuando se extingue el contrato ya estaba dada de alta.

– La STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017): entiende que el despido injustificado de un trabajador que ha sufrido diversos procesos de baja (de corta duración) causados por esguinces de tobillo (incluyendo una intervención quirúrgica) no revisten el carácter de duradero a los efectos de declarar la nulidad.

 

C. Valoración final

El criterio interpretativo que se desprende del caso Daouidi condiciona la determinación de la existencia de una discriminación al análisis de parámetros tan casuísticos que, por el momento, parece que va a ser muy complejo que pueda articularse una doctrina unificada. Y, es claro que esto redunda en un incremento notable de la incertidumbre en estos casos.

Sin duda, habrá que permanecer a la evolución de nuevos pronunciamientos para poder tratar de ofrecer algún tipo de sistematización de la doctrina interpretativa que contribuya a disipar este situación.

Sin perjuicio de la publicación del Boletín del mes de diciembre de 2017 (en los próximos días), aprovecho esta última entrada del año para desear a todos los lectores un feliz 2018!

 

Nota: sobre esta cuestión he publicado recientemente el siguiente trabajo: “La enfermedad o dolencia de larga duración como supuesto de discapacidad: doctrina del TJUE” (publicado en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, ISSN 2386-8090, Nº. Extra 6, 2017 – puede accederse a un borrador del mismo en este enlace)

 

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Despido por faltas de asistencia ex art. 52.d ET y discriminación por discapacidad (con referencia al asunto TJUE Ruiz Conejero)

23 octubre, 2017

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2017/10/23/despido-por-faltas-de-asistencia-ex-art-52-d-et-y-discriminacion-por-discapacidad-con-referencia-al-asunto-tjue-ruiz-conejero/

 

La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) ha resuelto un caso de despido por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas ex art. 52 d) del ET en el que se ha planteado una posible discriminación por discapacidad en virtud de la Directiva 2000/78, rechazándola.

Curiosamente, de forma prácticamente coetánea, acaban de darse a conocer las Conclusiones de la Abogado General (Sra. Eleanor Sharpton), 19 de octubre 2017 (C-270/16), asunto Ruiz Conejero, en el que también se plantea una posible vulneración de la Directiva 2000/78 en un supuesto de despido objetivo por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas, a partir de la siguiente cuestión prejudicial (formulada por el JS/1 Cuenca):

«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»

En este caso, el Señor Ruiz Conejero, se le había reconocido una discapacidad del 37% casi un año antes del despido, pero no se lo había comunicado a la empresa.

Veamos, brevemente, los detalles del caso resuelto por el Alto Tribunal y una síntesis de las conclusiones de la AG en el asunto Ruiz Conejero.

 

La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016)

En el recurso resuelto por la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016), la recurrida STSJ Galicia 27 de mayo 2015 (rec. 3689/2015) había declarado la nulidad del despido basada en la discriminación por enfermedad, invocando al respecto la doctrina emanada de la STJUE 11 de abril 2013 (C-335 y 337/13), asunto Ring, en relación con la Directiva 2000/78 (aportándose como sentencia de contraste la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014).

Las faltas de asistencia constatadas a lo largo de doce meses en cuatro meses discontinuos, febrero, abril octubre y noviembre de 2013 fueron 22. Dichas faltas de asistencia tuvieron como causa la enfermedad común, con los siguientes diagnósticos: “dolor en el trapecio los del mes de febrero, bronquitis y sinusitis los de abril, gastroenteritis en octubre y sin diagnósticos los días transcurridos entre el 15 y el 25 de noviembre manifestándose la dolencia en forma de pérdida de conocimiento.

Pues bien, el Alto Tribunal, tras afirmar que “ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores contempla” (tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave), recoge el planteamiento de ambas sentencias en suplicación (y que hacen una profusa exposición de la evolución de la doctrina del TJUE en relación a esta cuestión) y también se hace eco del criterio sentado en el caso Daouidi (ver al respecto en estas entradas) y, concluye que

“No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una ‘discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras’.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado”.

 

Conclusiones de la Abogado General asunto Ruiz Conejero

Las valoraciones de la AG en el caso brevemente apuntado pueden sintetizarse del siguiente modo:

Primera: El artículo 52, letra d), ET, se aplica por igual a todos los trabajadores. No trata a los trabajadores discapacitados de manera menos favorable que a los no discapacitados, por lo que no constituye una discriminación directa en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78.

Segunda: en la evaluación de si el art. 52.d) ET contiene una posible discriminación indirecta, la AG aborda el análisis de las excepciones que permiten descartar la existencia de una discriminación indirecta.

Esto es, apartados i) y ii) del art. 2.2.b de la Directiva 2000/78:

“Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i)      dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii)      respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.

Pues bien, tras afirmar que ambas excepciones deben interpretarse conjuntamente (esto es, que debe descartarse que la segunda únicamente debe aplicarse a las personas con discapacidad) y su correlación con el art. 5 de la Directiva (que se refiere “Ajustes razonables para las personas con discapacidad”), concluye que

“Para cumplir con el requisito de adopción de medidas adecuadas, el empresario debe realizar ‘ajustes razonables’”, debiéndose entender en sentido amplio, pero sin suponer una “carga excesiva para el empresario” (debiéndose ponderar diversas variables exConsiderando 21 de la Directiva).

A continuación, entiende que, si los trabajadores no están obligados a comunicar su discapacidad, es

“evidente que si el empresario, de manera justificada, desconoce por completo la discapacidad del trabajador ―no hay ningún indicio de que el trabajador tenga una discapacidad y éste no se lo ha comunicado al empresario―, no cabe esperar de él que proceda a realizar ‘ajustes razonables’”.

Lo que no sucedería si la discapacidad es manifiesta (como por ejemplo, en un supuesto de una amputación). No obstante, en estos casos, es posible que el empresario no pueda ser consciente de las medidas adecuadas (o de todas ellas), de modo que, sólo en el caso de que se lo solicite al trabajador y éste se niegue a darle más detalles, la acción del empresario debe limitarse a la adopción de las medidas que sean obvias.

Para el caso de que la discapacidad no sea “estática”, esta dinámica expuesta debe ir evolucionando en paralelo.

La obligación de adoptar medidas razonables (ex art. 5) implica que

“cuando el empresario o bien sabe o bien debería razonablemente ser consciente de que una persona a la que tiene intención de contratar o que ya forma parte de la plantilla padece o puede tener una discapacidad, la referida obligación constituye el primer paso del proceso encaminado a evitar un trato discriminatorio. El hecho de no proceder a la contratación o, en su caso, de proceder al despido como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación supondrá una discriminación ilícita a efectos de la Directiva 2000/78”.

Tercera: la obligación del art. 5 no tiene alcance ilimitado. No sólo no es aplicable cuando suponga una carga excesiva para el empresario, sino que

“tiene la finalidad de colocar a los miembros discapacitados de la plantilla en pie de igualdad con sus compañeros sin discapacidad, no la de otorgarles más derechos”.

De modo que (ex Considerando 17 de la Directiva),

“la Directiva no obliga al empresario a mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. A estos efectos, un trabajador con discapacidad se encuentra precisamente en la misma situación que un trabajador sin discapacidad”

De modo que, a partir de estos tres primeros planteamientos resumidos, concluye

“En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva”.

Cuarta: a la luz del caso Danmark, la AG se plantea la legitimidad de la medida contenida en el art. 52.d ET y su proporcionalidad. Y, afirma:

“El objetivo indicado por el Gobierno español para la adopción de la normativa controvertida es combatir el absentismo laboral, cuestión que, según alega dicho Gobierno, constituye un problema mayor en ese Estado miembro. De este modo, la medida pretende lograr un equilibrio entre los intereses del empresario y los de la plantilla, garantizando que las empresas puedan mantener su productividad y que los trabajadores no sean despedidos injustificadamente. Como observa la Comisión, cabe considerar que el hecho de que el listado de faltas de asistencia excluidas comprenda enfermedades que no suelen ser repetitivas apoya el argumento de que la medida se dirige contra el absentismo. A mi juicio, combatir el absentismo laboral cuando hay pruebas de que está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse un objetivo legítimo”.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida, a pesar de que la medida española es menos beneficiosa si se compara con la analizada en el Asunto Danmark (el empresario podía despedir a un miembro de su plantilla cuando el período de ausencia ascendiese a un total de 120 días a lo largo de cualquier período de doce meses consecutivos), esto no significa que la regla contenida en el art. 52.d ET no sea proporcional, pues

“Corresponde al juzgado remitente determinar si tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ―en cuyo caso, desde mi punto de vista serían claramente desproporcionados― o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo” (sin olvidar que, a diferencia que en la legislación danesa, en el caso interno, “cuando menos en una medida significativa”, el empresario “tiene que pagar las bajas de su propio bolsillo”).

 

Conclusión:

Por consiguiente,

“a efectos de apreciar la validez de una medida nacional que

(i) permite al empresario despedir a un trabajador al que debe considerarse discapacitado, en el sentido de la Directiva 2000/78,

ii) debido a la falta o faltas de asistencia al trabajo de dicho trabajador ocasionadas por su discapacidad y que

(iii) establece un umbral o una serie de umbrales que deben superar esa falta o faltas de asistencia para que el despido sea válido,

es necesario atender a los criterios formulados en los apartados 71 a 91 de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto HK Danmark.

A este respecto, una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas.

Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ―en cuyo caso serán desproporcionados― o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado remitente”.

 

Valoración crítica

No parece que exista una identidad de supuestos entre los dos casos analizados (especialmente, porque en el asunto Ruiz Conejero, el trabajador tiene reconocida una discapacidad y, además, es desconocida por el empresario).

No obstante, desde el punto de vista de la fundamentación del caso Ruiz Conejero, a mi entender, existen ciertos puntos de contacto interesantes.

Como admite la AG, ciertamente, a la hora de determinar la proporcionalidad de la regla contenida en el art. 52.d ET, sus conclusiones no son más que una “mera orientación general” (admitiendo que posiblemente son una “orientación menor de la que dicho órgano jurisdiccional desearía”). De modo que, si el TJUE mantiene el mismo “perfil interpretativo”, habrá que esperar al fallo del JS/1 de Cuenca (y su eventual recorrido judicial).

En este sentido, determinar si los umbrales del art. 52.d ET abarcan las faltas de asistencia “meramente ocasionales y esporádicas”, podría llegar a ser particularmente controvertido, pues, no es descartable que puedan serlo (y, por consiguiente, pueda entenderse que es un regla desproporcionada).

A su vez, especialmente interesante es la cuestión relativa a la obligación del empresario de “adoptar medidas razonables” (art. 5 Directiva) y los límites a la misma. En efecto, (si no estoy equivocado en mi valoración) podría entenderse que la legalidad de un despido objetivo por faltas de asistencia provocadas por bajas médicas de personas con “discapacidad” (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al “acervo doctrinal” que “atesora” el caso Daouidi) estaría condicionado a que el empresario probara que ha dado cumplimiento a la obligación contenida en dicho art. 5 (teniendo en cuenta sus limitaciones).

Extremo que, no obstante, no creo que, en hipótesis, fuera extrapolable al supuesto resuelto por la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016), pues, no parece que las dolencias padecidas puedan ser calificadas como una discapacidad o una dolencia de larga duración de acuerdo con el citado “acervo” doctrinal ex Daouidi.

En todo caso, es claro que no tenemos más remedio que permanecer a la expectativa del fallo del TJUE en el asunto Ruiz Conejero.

 

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Incapacidad temporal y despido injustificado: más reacciones judiciales al caso Daouidi

12 septiembre, 2017

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2017/09/12/incapacidad-temporal-y-despido-injustificado-mas-reacciones-judiciales-al-caso-daouidi/

 

 

Los efectos de la doctrina del TJUE en el caso Daouidi (extensamente al respecto en estas entradas) empiezan a exteriorizarse en sede judicial.

A la importante STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) deben sumarse (que tenga constancia) las SSTSJ Madrid 8 y 31 de marzo 2017 (rec. 1172/2016 y 143/2017); Andalucía\Granada 17 de mayo 2017 (rec. 24/2017); y País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017).

En estas sentencias, el recurso a la doctrina Daouidi no ha permitido declarar la nulidad, salvo en un caso. Veamos, brevemente, cada uno de estos pronunciamientos.

 

Despido, incapacidad e improcedencia

Recuérdese que en la sentencia de 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) el TSJ de Cataluña (extensamente al respecto ver en esta entrada) ha afirmado que el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. Circunstancia que le permite denegar la nulidad del despido injustificado porque el trabajador

“se encontraba en una situación de incapacidad reversible, que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015”

En términos similares, el TSJ del País Vasco (sentencia 9 de mayo 2017, rec. 906/2017) entiende, por un lado, que la discapacidad “ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido” y, por otro, que

“ningún dato consta acerca del carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

Por su parte, la STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) afirma que

“la identificación pretendida entre discapacidad y enfermedad se produce cuando éste pueda considerarse como una situación ‘duradera’ y en el caso, se desconoce si lo es, porque ignoramos, si cuando el despido se produjo, en la fecha de terminación del contrato inicialmente pactada (31 de diciembre de 2015), el CSIC conocía algún dato médico a través del que pudiera vaticinar el pronóstico, más o menos, largo de la enfermedad.

Prueba que no se ha aportado, más allá de una resolución de discapacidad posterior al acto del juicio y que no permite deducir, sin más, que la razón del despido fue el temor del CSIC ante una prolongación de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, pues solo constan los períodos en los que la demandante lo estuvo, que son, los que ella misma identifica, en el hecho 11º de su demanda”.

Finalmente, la STSJ Andalucía\Granada 17 de mayo 2017 (rec. 24/2017), plantea un enfoque doctrinal particularmente controvertido porque haciéndose eco de la doctrina del TS sobre esta cuestión (ver en esta entrada) y obviando toda referencia a la doctrina Daouidi, entiende que la extinción del contrato de trabajo de un trabajador temporal que ha sufrido un “accidente laboral muy grave que ha supuesto la amputación distal del humero del brazo izquierdo, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo” (en el que aún se encuentra en el momento de dictar la sentencia) debe ser calificado como improcedente y no nulo.

 

Despido, incapacidad y nulidad

La STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016), por su parte, siguiendo un planteamiento en apariencia contrario a la STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017), tras mencionar la doctrina Daouidi, entiende que el hecho de que, con posterioridad al despido, se haya calificado una discapacidad con el porcentaje del 48%, evidencia que “concurre la circunstancia de una limitación duradera de la capacidad funcional (…) por causa de enfermedad común” (de modo que la extinción injustificada debe ser calificada como nula).

 

Valoración final

Siguiendo con la exposición de la STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017), la doctrina del TJUE a la luz del caso Daouidi puede resumirse del siguiente modo

“TJUE responde con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”.

Los casos analizados brevemente en esta entrada son una primera (e interesante) muestra de la “concreción práctica” de este planteamiento teórico (y de los posibles conflictos interpretativos que en él subyacen). Y es obvio que todavía es pronto para poder describir la tendencia interpretativa de los tribunales internos al respecto.

En todo caso, es muy probable que el valor que deba atribuirse a la información que se obtenga con posterioridad al presunto acto discriminatorio será uno de los aspectos que suscitarán mayor controversia interpretativa. Como ya he defendido en otro momento, sigo pensando (salvo mejor doctrina) que el criterio de los TSJ de Cataluña y el País Vasco sobre el momento para apreciar el estado del trabajador es el más adecuado especialmente porque es el que (en apariencia) proyecta menos incertidumbre. Por otra parte, creo que las cuestiones relativas a la comunicación del estado de salud del trabajador y si la misma es razonablemente suficiente para que el empresario pueda evaluar y determinar si la dolencia o enfermedad efectivamente será duradera también podrían ser controvertidas.

Permaneceremos expectantes de la evolución de todos estos elementos.

 

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Incapacidad temporal, despido injustificado y caso Daouidi: improcedencia (y no nulidad)

3 julio, 2017

 

Publicado en:

http://ignasibeltran.com/2017/07/03/incapacidad-temporal-despido-injustificado-y-caso-daouidi-improcedencia-y-no-nulidad/

 

El TSJ de Cataluña, en sentencia 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) – aún no publicada en CENDOJ -, acaba de resolver el recurso de suplicación a la SJS núm. 33 de Barcelona 23 de diciembre 2016 (proc. 1219/2014), que declaraba la nulidad de la extinción del Sr. Daouidi, revocándola y calificando el despido como improcedente.

Antes de proceder al análisis de esta importante sentencia, me gustaría recordar que, en relación a esta cuestión, en entradas anteriores he podido analizar los siguientes aspectos (contenidos a los que en algún momento me remitiré en este análisis para evitar reiteraciones):

– el contenido de las conclusiones del Abogado General en el caso Daouidi (26 de mayo de 2016) [ver aquí],

–  la posterior sentencia del TJUE (sentencia 1 de diciembre 2016, C-395/15) [ver aquí] y, también,

– la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) [y aquí]. Pronunciamiento que tiene una destacada relevancia en la resolución del recurso de suplicación objeto de exposición.

Como se sabe, el caso gravita sobre el despido de un trabajador de un restaurante, con contrato eventual a tiempo completo, casi dos meses después de estar de baja por incapacidad temporal derivada de un accidente laboral.

Veamos, a continuación, la fundamentación del fallo.

 

1. Fundamentación

Los motivos que llevan al TSJ a revocar la calificación de nulidad mantenida en la instancia pasa por encontrar una respuesta a las siguientes preguntas:

1) ¿Un despido que tiene como causa real (la aparente es otra) una situación de enfermedad (incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo) puede calificarse a efectos del art. 14 CE, como discriminatorio por discapacidad, y por tanto nulo?;

2) de no ser así, ¿puede declararse nulo por atentar contra el derecho a la integridad física, a la salud, o la dignidad que ostenta toda persona (art. 15 CE)?; y por último, ¿podría, ser igualmente calificado de nulo, por ser un despido sin causa y por tanto, injustificado?

 

A. Respuesta a la primera pregunta

La respuesta a la primera pregunta se articula a partir de la transcripción literal de los FD 3º a 5º de la citada STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) y a una breve referencia a la STJUE 1 de diciembre 2016 (C-395/15), caso Daouidi.

 

i. STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014)

En relación a la citada sentencia del TS que, confirmando el criterio de suplicación mantenido por la STSJ Cataluña 1 de julio 2014 (rec. 956/2014), se refiere a  una trabajadora que es despedida estando en situación de incapacidad temporal por sufrir un accidente de tráfico de camino al trabajo, recuérdese que el Alto Tribunal entiende lo siguiente (transcribo lo apuntado en mi entrada sobre la misma):

“Siguiendo la doctrina STS 27 de enero 2009 (rec. 602/2008), no puede equipararse enfermedad a discapacidad, especialmente porque a pesar de la redacción dada al art. 4.2.c), párrafo 2º ET, por la Ley 62/2003, el “ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables”.

De modo que,

La enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo.

La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

De tal forma que

“las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades”.

Llegados a este estadio, el TS trata de evaluar si su doctrina se alinea con el planteamiento de las doctrinas “Chacón Navas” y “Ring”.

 

– En relación a la doctrina “Chacón Navas”

La distinción entre discapacidad y enfermedad, siguiendo con el razonamiento del TS, también se recoge en la doctrina Chacón Navas.

El TS entiende que el despido de la accionante (y de las 4 compañeras en situación análoga) no responde a un criterio discriminatorio por causa de enfermedad, porque la decisión de la empresa pretende “posibilitar su sustitución y garantizar la productividad y continuidad del servicio”.

De modo que

“no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de IT no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio”.

 

– En relación a la doctrina “Ring”

El TS, tras resumir el caso y los aspectos fundamentales de la doctrina del TJUE contenidos en esta sentencia estima lo siguiente:

“A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores” [la negrita es mía].

De tal forma que concluye afirmando que el despido de la trabajadora “no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de la sentencia Ring”.

Volviendo a la fundamentación de la sentencia objeto de comentario, a partir de estos elementos, el TSJ Cataluña entiende que

“La aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, dado que en el momento en que fue despedido, e incluso teniendo en cuenta lo que sucedió con posterioridad al mismo, tal y como reflejan los hechos probados, no nos permite albergar ninguna duda, que el despido no fue discriminatorio, ni vulnerador de ninguno de los derechos fundamentales, ni tampoco los no fundamentales que se citan, ni por tanto está viciado de nulidad. La situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el actor cuando fue despedido, al margen de cuál fuera la intencionalidad de la empresa, solo permite calificarla de despido improcedente, pues no nos encontramos ante un supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación, es más, ni el propio actor lo reconoció en su demanda.

Parece entonces evidente, que habiendo transcurrido apenas un mes y medio desde que sufrió el accidente de trabajo, con una lesión de codo, que presumiblemente era leve, y que curó, en un plazo más que razonable, en atención al momento en que fue dado de alta por curación sin secuelas, a la única conclusión que podemos alcanzar, en tanto que la sentencia ahora recurrida, no ha introducido ningún elemento diferenciador relevante, es la que recogía nuestra anterior sentencia, y la que describe la sentencia de la Sala IV del TS que la confirma, y en definitiva, en el presente caso, debemos señalar que a juicio de esta Sala, la empresa no sustentó su decisión de despedir por razón de la  dolencia que sufría el trabajador, ni tuvo causa en un motivo o factor de discriminación sino en la pura e inevitable repercusión negativa que toda enfermedad tiene en el rendimiento laboral”

 

ii. STJUE 1 de diciembre 2016 (C-395/15), caso Daouidi

En relación al caso Daouidi, el TSJ empieza su exposición recordando que el “Juzgado de instancia planteó cuestión prejudicial al TJUE, formulándole una serie de preguntas, que, a su juicio, no habían sido resueltas, ni por el Tribunal Supremo ni siquiera por el Tribunal Constitucional (STC 62/2008), en el asunto Chacón Navas, y Ring”, para, a continuación, puntualizar que:

“Debemos advertir, que en lo que respecta a la sentencia del TC (62/08), en ningún momento se refirió a la posibilidad en estos casos de que se pudiera alcanzar por esta vía la nulidad, cabe recordar que señalaba que, en todo caso, se ‘podrá conceptuarse legalmente como procedente o Improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoría’. De todas formas, sí que es cierto, como recoge la sentencia recurrida, que el TC no entró a considerar la posible incidencia en tal conclusión, de la CDFUE, del Convenio 158 OIT, aunque sí lo hizo el Magistrado que hizo voto particular a dicha sentencia, por lo que, de entrada todas esas cuestiones que pretende vincular la calificación del despido a otros derechos recogidas en normas comunitarias, o internacionales, de obligada aplicación en nuestro ordenamiento interno habría que entender que también fueron rechazadas”.

Dicho esto, el TSJ, a partir de los considerandos (42 a 55) del caso Daouidi, recalca que

“si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la  resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que “el concepto de limitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme ( considerando 51); el régimen Jurídico de la incapacidad «temporal», con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el “carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, ” Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55)”.

Síntesis que le permite alcanzar la siguiente (y particularmente relevante) conclusión

“Si comparamos los asuntos Navas y Ring, con el actual, y los ponemos en relación con el supuesto enjuiciado, en aplicación de los términos estrictos a los que éste se contrae, la situación del actor en el momento en que fue despedido, único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia, a la única conclusión a que podemos llegar es que, al margen de la valoración que hace el Juzgado, y de la parte actora a través de su escrito de impugnación, es que se encontraba en una situación de incapacidad reversible, que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015. Es cierto, como se hace constar en el hecho noveno que el actor solicitó la incapacidad permanente el 14.9.2016, pero, ello no es suficiente, para considerar que las limitaciones funcionales, a la luz de la doctrina de la sentencia que examinamos, pueda calificarse de duraderas, lo que significa, que en el supuesto enjuiciado, la situación del actor no puede calificarse de incapacidad en los términos que dispone dicha resolución ni tiene cabida a efectos de tutela, en la Directiva 2000/78, ni por consiguiente, la empresa pudo cometer con el despido por esta causa ningún tipo de discriminación.

Por lo que, la falta de causa discriminatoria acreditada, siguiendo a dictado, la doctrina jurisprudencial que nos precede, conlleva que solo podamos calificar improcedente el despido”.

 

B. Respuesta a la segunda pregunta

En relación a si puede declararse nulo por atentar contra el derecho a la integridad física, a la salud, o la dignidad que ostenta toda persona (art. 15 CE), el TSJ se acoge a su propia doctrina (aunque es sabedor que el TS ha avalado la calificación de nulidad cuando la decisión extintiva se fundamenta en una decisión que comporte un grave riesgo para la salud del trabajador – STS 828/2011).

También rechaza que pueda calificarse como nulo por fraude de ley (aunque también es sabedor que el TS ha declarado la nulidad por fraude en los despidos colectivos).

En virtud de todos estos elementos acaba revocando la nulidad, declarando la extinción improcedente.

 

2. Valoración crítica

A mi modo de ver, dadas las particularidades del caso y, especialmente, la patología sufrida por el Sr. Daouidi, creo que el planteamiento del TSJ de Cataluña es ajustado.

En cualquier caso, a mi modo de ver, los aspectos relevantes que (de forma muy sintetizada) pueden extraerse de esta sentencia son los siguientes:

Primero: la sentencia no rechaza que el despido de un trabajador que padece una incapacidad temporal “duradera” pueda propiciar la nulidad.

No obstante, si lo he interpretado correctamente, para recibir esta calificación debe tratarse de patologías cuya expectativa de reversibilidad sea incierta y/o suficientemente prolongada en el tiempo, debiéndose rechazar si presumiblemente son leves (y, por ende, no prolongadas en el tiempo).

Segundo: el único momento para apreciar esta circunstancia es “la situación del actor en el momento en que fue despedido (…) y no el estado que presentaba en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. Aspecto, a mi entender, especialmente relevante de la sentencia objeto de comentario.

De modo que parece que, a partir de ahora, serán estos dos parámetros los elementos a tener en cuenta en los despidos durante las situaciones de incapacidad temporal.

Permaneceremos a la expectativa de la evolución de esta doctrina en los Tribunales.

 

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Caso Daouidi (TJUE): incapacidad temporal, despido y discriminación

2 diciembre, 2016

 

Publicado en

http://ignasibeltran.com/2016/12/02/caso-daouidi-tjue-incapacidad-temporal-despido-y-discriminacion/

 

En dos entradas anteriores de este blog he abordado la problemática relativa a la posible declaración de discriminación en un caso de despido disciplinario de un trabajador de baja por incapacidad temporal.

En un caso (en esta entrada), comentando las conclusiones del Abogado General a la cuestión prejudicial planteada por el JS nº 33 de Barcelona en el caso Daouidi, en relación a la posible existencia de una discriminación por discapacidad en el caso de un despido disciplinario de un trabajador que está de baja por incapacidad temporal (derivada de accidente de trabajo).

Y, en otro (en esta entrada), comentando el contenido de la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014), que resuelve un recurso de casación que precisamente también tiene su origen en la SJS nº 33 de Barcelona 19 de noviembre de 2013 y que declara la nulidad de un despido disciplinario de una trabajadora de baja por un accidente in itinere (y que, además, reconoce una indemnización por daños morales de 10.000 €). Despido que coincide con el de otras 4 compañeras (de un total de nueve adscritas a una determinada campaña en una empresa de Call Center) en situación también de incapacidad temporal.

En este supuesto, el Alto Tribunal, confirmando el criterio de suplicación (STSJ Cataluña 1 de julio 2014, rec. 956/2014), entiende que se trata de un despido improcedente (y no nulo).

Pues bien, el TJUE acaba de dictar la sentencia (1 de diciembre 2016, C-395/15, Caso “Daouidi”) que da respuesta a las citadas cuestiones prejudiciales, siguiendo un planteamiento muy similar al marcado por el Abogado General: esto es, que las limitaciones “duraderas” derivadas de una incapacidad temporal pueden llegar a ser discriminatorias.

Es importante advertir que este planteamiento se enmarca en la línea interpretativa del “Asunto Chacón Navas” (Sentencia 11 de julio 2006, C-13/05) y del “Asunto Ring” (Sentencia 11 de abril 2013, asuntos C‑335/11 y C-337/11), sin que, hasta la fecha, pueda decirse que haya permeado debidamente a nivel interno.

El objeto de esta entrada es analizar el contenido de esta importante sentencia.

 

Detalles del caso y cuestiones prejudiciales

En relación a la exposición detallada de los detalles del caso y las cuestiones prejudiciales me remito a lo expuesto en mi anterior entrada relativa a las Conclusiones del Abogado General, de modo que me centraré principalmente en la argumentación del TJUE.

Aunque para facilitar el hilo de la fundamentación, conviene resaltar que el Sr. Daouidi fue víctima de un accidente laboral, se dislocó el codo izquierdo, tuvo que ser enyesado y su estado físico es reversible. Por otra parte, también es relevante recordar que en la fecha de la vista celebrada ante el Juzgado (unos seis meses después de dicho accidente laboral) el codo del Sr. Daouidi seguía enyesado y, por tanto, éste no podía desarrollar su actividad profesional

En relación a las cuestiones prejudiciales, es importante tener en cuenta que de todas las cuestiones formuladas (5), el TJUE se centrará principalmente en la quinta (respondiendo negativamente a las 4 restantes):

“¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” ―como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78― la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente?”

 

La fundamentación

La argumentación del TJUE al respecto (a mi entender) puede sintetizarse a partir de las siguientes (breves) anotaciones (10):

Primera. Desde que la UE aprobó la Convención de la ONU sobre la discapacidad mediante la Decisión 2010/48, de modo que la misma puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78 (que en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención).

Segunda. A raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha adoptado una definición funcional del concepto de discapacidad, pues está

“referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

Tercera. De modo que, asumiendo que la Directiva comprende las discapacidades debidas a accidentes (esto es, asumiendo que la causa es indiferente),

“si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.

Cuarta. El principal escollo a resolver es que la Convención de la ONU no describe qué debe entenderse por “a largo plazo/larga duración” de las deficiencias. Y al respecto, el TJUE entiende que debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme.

Quinta. El carácter temporal de una incapacidad (de acuerdo con el derecho interno – en este caso, español) no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera».

Pero, a su vez, como remarcará en las conclusiones:

“El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera»”

Sexta. El carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio.

Séptima. La comprobación es “ante todo, de carácter fáctico” (y corresponde efectuarla a cada Tribunal interno).

Octava. Indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera»:

– que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; o

– que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Novena. La comprobación del carácter «duradero» debe basarse en todos los elementos objetivos de que se disponga, en particular, documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Y, décima. Si se aprecia que la limitación de capacidad es «duradera», un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que pretende la Directiva 2000/78 si constituye una discriminación ex art. 2.1 de la misma Directiva.

 

Conclusiones:

    1. El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera».
    2. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
    3. Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

 

Valoración crítica: la “duración” sigue siendo un parámetro de compleja delimitación

En relación a esta importante sentencia, a mi entender, pueden aportarse las siguientes valoraciones críticas (3):

 

  1. Incidencia de las diferencias argumentativas con las conclusiones del Abogado General

La sentencia es bastante “fiel” a la argumentación del Abogado General. No obstante, hay algunos aspectos/matices que no son recogidos en la sentencia y que podrían llegar a tener alguna relevancia (especialmente, porque hubieran podido contribuir a facilitar la determinación del carácter “duradero”).

Así, el Abogado General entiende que

– A los efectos de determinar el carácter duradero, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre.

– La apreciación subjetiva del empresario acerca de si la imposibilidad para trabajar del demandante en el litigio principal fue lo suficientemente larga carece de pertinencia.

– El plazo que medie entre que se produce un accidente laboral y el despido (en este caso, 53 días) no puede ser un criterio que determine el carácter duradero o no de la limitación sufrida por un trabajador.

De todas ellas, probablemente, la primera es la omisión más relevante. Especialmente, porque al fijar un parámetro “cuantificable/objetivable” (“el tiempo medio para para curar una herida como la que sufre”), quedaba delimitado una posible vía para facilitar su determinación y, además, circunscribiéndola a cada patología.

Es posible que esta omisión no impida que pueda recurrirse a ella. No obstante, a mi entender, hubiera contribuido a facilitar su determinación.

Por otra parte, también creo que la “apreciación subjetiva” del empresario también podría llegar a tener alguna relevancia. Especialmente, porque si es próxima a la “aproximación ‘media’ de una “persona y/o empresario” en una situación similar”, quizás, podría tener alguna incidencia.

 

  1. La reacción hasta la fecha de los tribunales internos

Esta sentencia confirma el cambio de tendencia que marcan los casos Ring y Chacón Navas. No obstante, como se ha apuntado, no se aprecia una excesiva penetración de estas doctrinas a nivel interno (ver la “valoración crítica” de esta entrada) o, al menos, con la generalidad que sería exigible atendiendo al art. 4.bis LOPJ.

No obstante, podría afirmarse que se está produciendo un cierto movimiento en esta dirección.

En efecto, como apuntaba con ocasión del comentario de la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) – ver en esta entrada – en la medida que el Alto Tribunal hace referencia explícita a la duración de la incapacidad (en concreto, su corta duración – 10 días), implícitamente – “forzado” quizás por la doctrina “Ring” – estaría admitiendo (conscientemente o no) que:

  1. No puede descartarse categóricamente que la enfermedad no pueda equipararse a la discapacidad (si la duración no hubiera tenido ninguna incidencia es razonable pensar que el TS no lo hubiera tenido en cuenta).
  2. La duración de la baja (la limitación) es el elemento determinante para posibilitar esta equiparación.

A partir de este elemento, es posible que esta nueva sentencia del TJUE tenga un efecto “precipitador” a nivel interno.

 

  1. Dudas alrededor de la dificultad de apreciación del carácter duradero de la incapacidad

Desde mi punto de vista, en la medida que la determinación es esencialmente fáctica, el elemento más complejo es que el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio.

Además, a partir de este prius, no puede decirse que los indicios resulten muy clarificadores en la práctica, especialmente porque tomando como referencia ese momento concreto (la “fecha”), uno se refiere al corto plazo y el otro se proyecta en el largo (recuérdese: no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona).

Qué deba entenderse por “perspectiva bien delimitada”; o bien, por “prolongación significativa” son elementos cuya concreción suscitaran (muy probablemente) una importante controversia interpretativa.

Y, al respecto, creo que son válidas las dudas/reflexiones expuestas con ocasión del comentario a las Conclusiones del Abogado General (que, para no reiterarme, trato de sintetizar):

  1. El carácter duradero es un concepto con una amplia textura abierta, muy vinculado a una casuística infinita, cuya certeza (esto es, su efectiva o presumible duración) es posible que sólo pueda conocerse mucho más tarde a la fecha del despido.
  2. Es posible/probable que el empresario tome la decisión sin saber (o eventualmente teniendo una percepción errónea) sobre el verdadero carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador en la fecha de la extinción(y que la misma sea apreciada/apreciable con posterioridad).
  3. Aunque el estado de incapacidad sea el mismo en la fecha de despido y en la de su enjuiciamiento, es posible que los datos para apreciarla hayan permanecido “ocultos” (no apreciables) durante cierto tiempo con posterioridad a la extinción.

De modo que, ¿la evaluación de la decisión extintiva del empresario deberá efectuarse a partir de los hechos/datos acaecidos en el momento en el que efectivamente se produce, o bien, deberá (y/o podrá) llevarse a cabo con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie?

  1. ¿teniendo en cuenta las circunstancias (o la duración media de determinadas patologías) era razonable (o no) que el empresario estimara que en el momento que extinguió el contrato la incapacidad no sería duradera (sin perjuicio de que en el ínterin, los factores que pueden provocar la “prolongación” de la limitación pueden ser múltiples)?

¿Esta valoración “subjetiva” (o la de un “empresario medio”) no tendrá ninguna relevancia a los efectos de la calificación final? Repárese que este argumento esgrimido por el Abogado General no aparece en la sentencia.

  1. ¿Qué impacto podrían tener las recaídas en el concepto de “duradero”?

En definitiva, estos extremos dificultan la predictibilidad de los efectos derivados de las decisiones extintivas en estos casos de despido disciplinario (lo que, como apuntaba, quizás, pueda llegar a tener un efecto disuasivo en la conducta de los empresarios).

No obstante, judicialmente, la disparidad de criterios puede llegar a ser notable, lo que, podría dificultar una unificación de doctrina y, en definitiva, redundar negativamente en la seguridad jurídica.

Permaneceremos a la expectativa.

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Despido disciplinario vinculado a incapacidad temporal sigue sin ser motivo de discriminación (STS 3.5.16)

12 junio, 2016

 

Publicado en

http://ignasibeltran.com/2016/06/12/despido-disciplinario-vinculado-a-incapacidad-temporal-sigue-sin-ser-motivo-de-discriminacion-sts-3-5-16-estatuto-trabajadores/

En una entrada reciente he podido analizar las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona (Caso “Daouidi”), en relación a la posible existencia de una discriminación por discapacidad en el caso de un despido disciplinario de un trabajador que está de baja por incapacidad temporal (derivada de accidente de trabajo).

Pues bien, la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) resuelve un recurso de casación que precisamente también tiene su origen en la Sentencia Juzgado Social nº 33 de Barcelona 19 de noviembre de 2013 y que declara la nulidad de un despido disciplinario de una trabajadora de baja por un accidente in itinere (y que, además, reconoce una indemnización por daños morales de 10.000 €). Despido que coincide con el de otras 4 compañeras (de un total de nueve adscritas a una determinada campaña en una empresa de Call Center) en situación también de incapacidad temporal.

En este caso, el Alto Tribunal, confirmando el criterio de suplicación (STSJ Cataluña 1 de julio 2014, rec. 956/2014), entiende que se trata de un despido improcedente (y no nulo).

Se trata, sin duda, de una sentencia de mucho interés, pues, el supuesto es coincidente en lo esencial con el que da origen a las cuestiones prejudiciales anteriormente apuntadas (despido disciplinario sin causa de un trabajador en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo).

Veamos, a continuación, los detalles de la sentencia, previo resumen de los aspectos esenciales de las citadas conclusiones del Abogado General

 

Conclusiones del Abogado General a las cuestiones prejudiciales del Juzgado nº 33 BCN

Como punto de partida, es importante tener en cuenta que el Abogado General sostiene lo siguiente:

“una situación de incapacidad laboral derivada de una herida causada por un accidente laboral puede estar comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 si cumple los requisitos contenidos en la definición adoptada por el Tribunal de Justicia”.

Y, en este sentido, es esencial que se demuestre el carácter duradero de la limitación (lo que, como se apuntará posteriormente, se trata de una cuestión no exenta de dificultades).

 

La fundamentación de la STS 3 de mayo 2016

La fundamentación de la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) – superado el juicio de contradicción con la STSJ Canarias\Las Palmas 22 de diciembre 2010, rec. 1314/2010 – empieza resumiendo los elementos que lleva a la STSJ Cataluña 1 de julio 2014 (rec. 956/2014) a revocar la sentencia de instancia:

  1. La STC 62/2008 si bien reconoce que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación (quedando incluida en la expresión “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” del art. 14 CE), no obstante, el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal queda fuera de este supuesto, porque “en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo”.
  2. STS 27 de enero 2009 (rec. 602/2008), examinando un supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluye que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación.
  3. Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros “derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador” (art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado.

Para el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina STS 27 de enero 2009 (rec. 602/2008), no puede equipararse enfermedad a discapacidad, especialmente porque a pesar de la redacción dada al art. 4.2.c), párrafo 2º ET, por la Ley 62/2003, el “ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables”.

De modo que,

La enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo.

La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

De tal forma que

“las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades”.

Llegados a este estadio, el TS trata de evaluar si su doctrina se alinea con el planteamiento de las doctrinas “Chacón Navas” y “Ring”.

 

En relación a la doctrina “Chacón Navas”

La distinción entre discapacidad y enfermedad, siguiendo con el razonamiento del TS, también se recoge en la doctrina Chacón Navas.

El TS entiende que el despido de la accionante (y de las 4 compañeras en situación análoga) no responde a un criterio discriminatorio por causa de enfermedad, porque la decisión de la empresa pretende “posibilitar su sustitución y garantizar la productividad y continuidad del servicio”.

De modo que

“no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de IT no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio”.

 

En relación a la doctrina “Ring”

El TS, tras resumir el caso y los aspectos fundamentales de la doctrina del TJUE contenidos en esta sentencia estima lo siguiente:

“A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores” [la negrita es mía].

De tal forma que concluye afirmando que el despido de la trabajadora “no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de la sentencia Ring.

 

Valoración crítica: límites de la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida

Desde el punto de vista dogmático, a mi modo de ver (y así lo he defendido en otras ocasiones) en estas situaciones se produce una excesiva onerosidad sobrevenida que afecta al equilibrio de las prestaciones (inicialmente pactado) y, por consiguiente, a la causa del contrato. Lo que justifica la resolución contractual.

Y, desde esta perspectiva, aunque en este caso el TS no lo reconduzca a esta matriz argumentativa, parece que las referencias a los aspectos “funcionales” y de “productividad” que contiene la sentencia objeto de comentario, se alinearían con esta construcción teórica.

Sin embargo, a la luz de los últimos pronunciamientos del TJUE, es importante tener en cuenta que este planteamiento dejaría de tener validez (quedaría “desactivado”) en el momento que entra en juego el factor tiempo, esto es, la duración de la limitación, pues, la enfermedad podría equipararse a la discapacidad.

Desde esta perspectiva, a mi modo de ver, de la lectura del último párrafo transcrito de la sentencia analizada (y, particularmente, del fragmento resaltado), podría intuirse que existe un cierto punto de contacto entre el criterio del Tribunal Supremo y el que vertebra las conclusiones del Abogado General del TJUE (o, al menos, modestamente, así lo estimo).

Especialmente porque en el momento que el Alto Tribunal hace referencia explícita a la duración de la incapacidad (en concreto, su corta duración – 10 días), implícitamente – “forzado” quizás por la doctrina “Ring” – estaría admitiendo (conscientemente o no) que:

  1. No puede descartarse categóricamente que la enfermedad no pueda equipararse a la discapacidad (si la duración no hubiera tenido ninguna incidencia es razonable pensar que el TS no lo hubiera tenido en cuenta).
  2. La duración de la baja (la limitación) es el elemento determinante para posibilitar esta equiparación

Sin embargo (como apuntaba en esta entrada), la confirmación de esta nueva matriz conceptual describe un nuevo escenario plagado de incertidumbres, cuya aplicación puede resultar muy compleja. Entre otros motivos porque (como apuntaba):

“Es un concepto con una amplia textura abierta, muy vinculado a una casuística infinita (según el Abogado General, debe tratarse de una limitación que persista “más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre”) y cuya certeza (esto es, su efectiva o presumible duración) es posible que sólo pueda conocerse mucho más tarde a la fecha del despido.

Lo que no sólo podría dificultar su apreciación en sede judicial, sino que, además, también es probable que el empresario tome la decisión sin saber (o eventualmente teniendo una percepción errónea) sobre el verdadero carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador (y que la misma sea apreciada/apreciable con posterioridad).

Lo que plantea si la evaluación de la decisión extintiva del empresario deberá efectuarse a partir de los hechos acaecidos en el momento en el que efectivamente se produce, o bien, deberá (y/o podrá) llevarse a cabo con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie.

Y, a su vez, también puede plantearse si teniendo en cuenta las circunstancias (o la duración media de determinadas patologías) era razonable (o no) que el empresario estimara que en el momento que extinguió el contrato la incapacidad no sería duradera (sin perjuicio de que en el ínterin, los factores que pueden provocar la “prolongación” de la limitación pueden ser múltiples)”.

En fin (concluyendo), a la luz de todo lo expuesto, deberemos permanecer a la expectativa de la Sentencia del TJUE en el caso “Daouidi”.

 

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Incapacidad temporal y despido: puede apreciarse discriminación por discapacidad ‘ex’ Directiva 2000/78 si la limitación es “duradera” (comentario a las Conclusiones del Abogado General a Cuestiones Prejudiciales del Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 33)

27 mayo, 2016

 

Publicado en

http://ignasibeltran.com/2016/05/27/incapacidad-temporal-y-extincion-puede-apreciarse-discriminacion-por-discapacidad-ex-directiva-200078-si-la-limitacion-es-duradera-comentario-a-las-conclusiones-del-abogado-general-a-cuestiones-estatu/

La cuestión relativa a la eventual existencia de una discriminación por discapacidad a la luz de la Directiva 2000/78/CE en las extinciones contractuales vinculadas a las incapacidades temporales es una cuestión particularmente controvertida que – como se sabe – tiene un largo recorrido (así lo ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada).

El último episodio (conocido) es el que se deriva de las Conclusiones del Abogado General a las Cuestiones Prejudiciales presentadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, presentadas el 26 de mayo de 2016.

A la espera del pronunciamiento definitivo del Tribunal, el objeto de la presente entrada es analizar la línea argumental que sustenta las citadas conclusiones y aportar una primera valoración crítica.

 

Descripción del caso

El 17 de abril de 2014, Bootes Plus, que gestiona un restaurante ubicado en el hotel Vela de Barcelona, contrató al Sr. Daouidi como ayudante de cocina con una jornada semanal de 20 horas y un contrato eventual de tres meses, posteriormente prorrogado 9 meses más y a jornada completa (40 horas/semana).

El 3 de octubre de 2014, el Sr. Daouidi sufrió un accidente laboral al resbalar en la cocina, lo que le dislocó el codo izquierdo. En la misma fecha inició un proceso de incapacidad temporal. Hubo que escayolarle el codo, situación que persistía seis meses después, en el momento del juicio ante el juzgado remitente.

Dos semanas después de ese accidente laboral, el Jefe de Cocina telefoneó al Sr. Daouidi para interesarse por su estado de salud y preguntar acerca de la previsión de duración de dicha situación. El Sr. Daouidi le respondió que su reincorporación no podía ser inmediata. En fecha posterior, el Jefe de Cocina se puso en contacto con la Dirección de la empresa a la que, según él, informó de «que había una serie de problemas» en relación con el Sr. Daouidi y de «que [éste] no funcionaba bien».

El 26 de noviembre de 2014, estando aún en situación de incapacidad temporal, el Sr. Daouidi recibió comunicación escrita de despido disciplinario redactada en los siguientes términos:

«Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el [Estatuto de los Trabajadores].»

El 23 de diciembre de 2014, el Sr. Daouidi interpuso recurso ante el Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona con objeto de que se declarase la nulidad de su despido. Por una parte, sostiene que dicho despido vulneró su derecho fundamental a la integridad física, consagrado en el Derecho español. Por otra parte, lo considera discriminatorio, en particular con arreglo a la Directiva 2000/78 y a la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C‑335/11 y C‑337/11).

El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la enfermedad y las situaciones de incapacidad temporal derivada de accidentes laborales no son un factor discriminatorio, por lo que, en tal situación, el despido no puede considerarse nulo en el sentido del artículo 55, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, el juzgado remitente se pregunta si el Derecho de la Unión puede interpretarse en el sentido de que los despidos por causa de accidente laboral lesionan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social y el propio derecho al trabajo (que incluye el derecho a no ser despedido si no es por un motivo «justo»), principios y derechos recogidos en la Carta.

En ese caso, concluye que tales despidos deberían calificarse de «nulos» y no meramente de «improcedentes» en el sentido del artículo 55, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores.

 

Las cuestiones prejudiciales del Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona

En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?

2) ¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?

3) La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, ¿entraría en el ámbito de afectación y/o tutela de los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta (uno, alguno o todos ellos)?

4) Caso que se dé respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas) y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entra en el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta, ¿pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que ―según se trate de un “derecho” o “principio”― gozan de eficacia horizontal o por aplicación del “principio de interpretación conforme”?

5) Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión: ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” ―como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78― la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente.

 

Fundamentación de las conclusiones del Abogado General: las limitaciones “duraderas” pueden ser discriminatorias

El TJUE (a la luz de la ratificación de la UE de la Convención de la ONU), adoptando una definición evolutiva y relativamente amplia, afirma que el concepto de «discapacidad»

– “debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

– “debe entenderse en el sentido de que no sólo abarca la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también una dificultad para el ejercicio de ésta. Una interpretación distinta sería incompatible con el objetivo de esa Directiva, que pretende, en particular, que una persona con discapacidades pueda acceder a un empleo o ejercerlo”

– Es indiferente la causa de la discapacidad. La Directiva 2000/78 no sólo pretende comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad.

En conclusión:

“si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.

Sin embargo, con el objeto de acotar esta afirmación afirma que

“una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de esa Directiva. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales dicha Directiva prohíbe toda discriminación”.

Por tanto, a partir de la concepción funcional del concepto de «discapacidad» que sostiene y que la causa de la misma es indiferente, el Abogado General entiende que

“una situación de incapacidad laboral derivada de una herida causada por un accidente laboral puede estar comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 si cumple los requisitos contenidos en la definición adoptada por el Tribunal de Justicia”.

Llegados a este estadio, emplaza al juzgado remitente comprobar si en la situación del Sr. Daouidi concurren esos requisitos.

Y, especialmente, debe demostrarse el carácter duradero de la limitación derivada de la herida en el codo del trabajador (pues, en este caso es claro que esta limitación, al interactuar con otras barreras, impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en las mismas condiciones que los demás trabajadores).

Es decir que, a los efectos de determinar el carácter duradero, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre.

para llevar a cabo la comprobación de esta cuestión (esto es, el carácter “duradero” de la limitación) el Abogado General establece algunas pautas:

  1. El juzgado remitente puede basarse en en documentos y certificados médicos que evalúen la duración probable de la deficiencia en cuestión.
  2. En cambio, la apreciación subjetiva del empresario acerca de si la imposibilidad para trabajar del demandante en el litigio principal fue lo suficientemente larga carece de pertinencia.
  3. La calificación “temporal” de la limitación efectuada inicialmente no impide que posteriormente pueda considerarse duradera sobre la base de pruebas médicas. Y en relación a esta cuestión, la inclusión de una situación en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 no debe depender de la calificación como «incapacidad temporal» en el sentido del Derecho nacional que se haya aplicado al demandante en el litigio principal.

En este sentido, el Abogado General también señala que en el caso enjuiciado el trabajador se halla en situación de incapacidad temporal «de duración incierta».

  1. El plazo que medie entre que se produce un accidente laboral y el despido (en este caso, 53 días) no puede ser un criterio que determine el carácter duradero o no de la limitación sufrida por un trabajador. Tal limitación podría perfectamente considerarse duradera aun cuando el trabajador fuese despedido inmediatamente después del accidente laboral. Adoptar la postura inversa sería manifiestamente contrario a la protección de los trabajadores discapacitados en la medida en que incitaría a los empresarios a despedir lo más rápidamente posible a los trabajadores enfermos o accidentados cuya situación de incapacidad profesional pudiera resultar duradera.

Sobre la base de estas premisas, el Abogado General emplaza al Juzgado remitente a formarse una opinión acerca de si la situación del Sr. Daouidi está incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

A la luz de este emplazamiento, concluye que,

“Dado que la aplicación de la Directiva 2000/78 va ligada a la apreciación que el juzgado remitente lleve a cabo a raíz de la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en el presente asunto, no procede considerar que la situación controvertida en el litigio principal esté comprendida, en este momento procesal, dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.

Y, finalmente, como respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas propone lo siguiente:

«La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la situación en la que se halla un trabajador en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral puede calificarse de “discapacidadˮ en el sentido de dicha Directiva cuando acarree una limitación derivada, en particular, de dolencias físicas duraderas, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional comprobar si, en el asunto principal, concurren estos requisitos.»

 

Valoración crítica: dificultades para apreciar el carácter “duradero” de la limitación

Las conclusiones del Abogado General con las cautelas oportunas, dado que queda por conocer el criterio definitivo del TJUE, se enmarcan en la línea interpretativa del “Asunto Chacón Navas” (Sentencia 11 de julio 2006, C-13/05) y del “Asunto Ring” (Sentencia 11 de abril 2013, asuntos C‑335/11 y C-337/11 – en la doctrina, entre otros, un breve comentario al respecto en esta entrada del Profesor Rojo Torrecilla; y este artículo del Profesor Molina Navarrete) y claramente delimitan un cambio en la conceptuación de importantes instituciones, sin que, hasta la fecha, parece que haya permeado a nivel interno de los Tribunales.

Si bien, en este sentido, la STS 25 de noviembre 2014 (rec. 2344/2013) afirma que

“a la vista de la STJUE 11 de abril 2013 haya que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación [SSTS 22 de enero 2008, rec. 3995/2006; y 22 de noviembre 2007, rec. 3907/2006] entre otras)”.

Sin embargo, en las STS 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2014) se ha afirmado que

“en aquellos supuestos (…) en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET – (“faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes”, que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo”.

No obstante, es cierto que, en el marco del art. 52.d) ET, existen algunos pronunciamientos en suplicación (recientemente, STSJ Galicia 22 de diciembre 2015, rec. 3689/2015; y 11 de febrero 2014, rec. 3917/2013) y en algunos Juzgados de lo Social (significadamente, Sentencia Juzgado Social nº 33 de Barcelona 17 de septiembre 2013 – revocada por la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014) que han integrado esta doctrina plenamente. Y, en el marco del art. 52 a) ET, también se ha calificado como nulo el despido de una trabajadora efectuado con posterioridad a su incorporación después de una incapacidad temporal e informe del servicio de prevención declarándola “apta con restricciones” (STSJ Cataluña 17 de febrero 2015, rec. 7053/2014).

Sin embargo, es importante advertir que, en este caso, a diferencia de los anteriores que han abordado esta cuestión desde la perspectiva de la doctrina “Ring”, la extinción no se ha canalizado a través de los apartados a) y d) del art. 52 ET, sino que se trata de un despido disciplinario.

Por otra parte, y para contextualizar, también es importante reparar que con anterioridad al planteamiento de estas cuestiones prejudiciales, la STSJ Cataluña [Pleno] 1 de julio 2014 (rec. 956/2014) – y que cuenta con un voto particular que suscriben 5 magistrados – , revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 19 de noviembre 2013 que gravita sobre un caso muy similar (a diferencia del criterio de la instancia, el TSJ declara que el despido disciplinario injustificado de una trabajadora en situación de incapacidad temporal por accidente de tráfico no debe ser calificado como nulo).

Entrando en el fondo de las conclusiones, debe tenerse en cuenta que la clave de bóveda de la argumentación del Abogado General en este caso es el carácter “duradero de la limitación” (sin prestar demasiada atención a si la limitación impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en las mismas condiciones que los demás trabajadores – y que, como se sabe, es la principal aportación de la doctrina “Ring” a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009).

Si bien es cierto que en las conclusiones se trata de proponer algunos parámetros para objetivamente apreciar este “carácter duradero”, a mi entender (salvo que esté equivocado en mi valoración), su apreciación en la práctica puede resultar muy compleja en los despidos disciplinarios (y que, recuérdese, es la “tarea” que el Abogado General “emplaza” al Juzgado remitente).

Especialmente porque es un concepto con una amplia textura abierta, muy vinculado a una casuística infinita (según el Abogado General, debe tratarse de una limitación que persista “más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre”) y cuya certeza (esto es, su efectiva o presumible duración) es posible que sólo pueda conocerse mucho más tarde a la fecha del despido.

Lo que no sólo podría dificultar su apreciación en sede judicial, sino que, además, también es probable que el empresario tome la decisión sin saber (o eventualmente teniendo una percepción errónea) sobre el verdadero carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador (y que la misma sea apreciada/apreciable con posterioridad).

Lo que plantea si la evaluación de la decisión extintiva del empresario deberá efectuarse a partir de los hechos acaecidos en el momento en el que efectivamente se produce, o bien, deberá (y/o podrá) llevarse a cabo con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie.

Y, a su vez, también puede plantearse si teniendo en cuenta las circunstancias (o la duración media de determinadas patologías) era razonable (o no) que el empresario estimara que en el momento que extinguió el contrato la incapacidad no sería duradera (sin perjuicio de que en el ínterin, los factores que pueden provocar la “prolongación” de la limitación pueden ser múltiples).

Por otra parte, en estos despidos disciplinarios, también podrían suscitarse dificultades en relación a la subsunción de las recaídas en el concepto de “duradero” (recuérdese que en la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014, en el marco del art. 52.d ET, el carácter episódico – mensual – de una migraña no es calificable como una incapacidad de larga duración).

En definitiva, estos extremos dificultan la predictibilidad de los efectos derivados de las decisiones extintivas en estos casos de despido disciplinario (lo que, quizás, tenga un efecto disuasivo en la conducta de los empresarios).

A la espera de la resolución definitiva del TJUE, puede intuirse (a riesgo de errar en mi predicción) que la doctrina comunitaria apuntada en el “Asunto Ring” tiende a consolidarse. Lo que, de producirse, debería empezar a ser visible a nivel interno (con todas las dificultades que – entiendo – implica).

Permaneceremos a la expectativa.

 

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