La STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016), a propósito del despido objetivo por ineptitud de una trabajadora que padece una enfermedad psíquica ha declarado que no concurre un motivo discriminatorio, especialmente, porque la empresa ha adoptado con carácter las medidas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación. Fundamentación que, a mi entender, es controvertida.

Veamos los detalles del caso (particularmente complejos) y la fundamentación de la sentencia:

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El conflicto gira alrededor de una trabajadora (cajera) del Banco de Santander que, a consecuencia de un atraco con arma (en 2001), se le diagnostica trastorno por estrés post-traumático y, por ello, percibe tratamiento y consultas con psiquiatra (desde ese momento tiene miedo a sufrir una nueva situación, siendo preferible por prescripción médica que trabaje en grandes espacios y con muchos compañeros de trabajo, en lugar de en espacios pequeños y con pocos compañeros de trabajo).

Al poco de reincorporarse, (en 2002) se cierra la sucursal en la que prestaba servicios y es trasladada a otra. En 2006, el Banco la traslada a una nueva sucursal más pequeña, en la que trabajan tres personas y desarrolla nuevas funciones, entre otras, está atendiendo al público (contraindicadas por su médico por las secuelas que arrastra del atraco). Un posterior examen de actitud psicofísica (en 2006) exige que el empresario la traslade a su anterior sucursal y puesto de trabajo.

En 2013, el Banco la traslada a una nueva sucursal (de tamaño mediano) desarrollando funciones de operativa/administrativa (en un piso superior sin contacto con el público). Al poco tiempo, cae en situación de IT. Un informe de la ITSS de diciembre de 2013 evidencia la disparidad de informes médicos aportados por las partes (el de la empresa entiende que es apta y el de la trabajadora que debe prestar servicios en espacio grandes y con muchos compañeros).

En su última evaluación de desempeño de 2013 se indica que mientras no ha estado de baja «Ha cumplido adecuadamente con su trabajo» (y en los de los años anteriores también ha recibido esta misma calificación). Y en los reconocimientos médicos también se la califica como apta para el desempeño de puesto de trabajo de administrativo/operativo.

El 5 de junio de 2014 (estando de baja) la empresa la despide por ineptitud sobrevenida.

Declarado el despido improcedente en la instancia, es confirmado en suplicación por la STSJ País Vasco 28 de julio de 2015 (rec. 1280/2015). Pronunciamientos (que siguiendo la exposición del TS) sigue, la doctrina de la STS 29 de enero 2001 y tiene presente la doctrina de la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y 337-11) Danmark.

 

B. Fundamentación de la sentencia

La trabajadora disconforme plantea recurso de casación para unificación de doctrina con objeto de que se declare la nulidad del citado despido, en base a tres motivos separados. Dos de ellos son rechazados por no cumplir con los requisitos procesales mínimos.

El tercero se apoya en la afirmación de la condición de discapacitada de la actora que justificaría, a su entender, la desigual situación en que se halla respecto de otros trabajadores y, por ende, la existencia de un trato discriminatorio por parte de la empresa en la utilización de esta causa extintiva. Y para ello aporta la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y 337-11), Danmark . Llegados a este punto, el TS entra a evaluar si el TSJ del País Vasco ha hecho una adecuada aplicación de esta doctrina del TJUE.

Tras sintetizar el contenido de esta doctrina que, en esencia, viene a equiparar la enfermedad con la discapacidad si acarrea una limitación de larga duración (ver al respecto en estas entradas), y recordar que este concepto ya había sido asumido por la STS 3 de mayo 2016 (rec. 3348/2014) – ver al respecto en esta entrada – el TS entiende que en el caso

«no guardaría relación con una situación en que el acto al que se atribuye el efecto discriminatorio se produce como única y exclusiva reacción ante la situación de la trabajadora, que es lo que la Directiva proscribe. Ésta contempla la obligación de la empresa de llevar a cabo los ajustes razonables que adapten las condiciones del trabajo a las necesidades de la persona en cuestión».

Llegados a este estadio y asumiendo la condición de discapacitada de la trabajadora el TS entiende que

«estamos ante un supuesto en que se revela imprescindible el análisis del cumplimiento de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el art. 5 de la Directiva 2000/78».

Lo que le lleva a delimitar el cuerpo central de la fundamentación:

«La STJUE referencial declara que «procede recordar que, según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

De ello cabe colegir que, en un supuesto de despido como el que aquí nos ocupa, la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos:

a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos; y

b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables».

Y, en este caso, el Alto Tribunal estima que

«se llevaron a cabo distintas y sucesivas medidas todas ellas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación. Recordemos, finalmente, que según el citado art. 5 de dicha Directiva, los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una carga excesiva para los empleadores»

C. Valoración crítica

La matriz resultante de los vectores hermenéuticos que ha ido dibujado el TJUE en estos casos es de una notable complejidad y es probable que en su aplicación haya cierta disparidad entre los Tribunales internos.

No obstante, del análisis de la doctrina jurisprudencial más reciente parece desprenderse que está optando por una interpretación poco proclive a reconocer la existencia de una discriminación.

Como apuntaba en el comentario al caso Ruiz Conejero (ver al respecto en esta entrada), a propósito del apartado d) del art. 52, pero exportable a este caso de ineptitud, «el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 está destinado a jugar un papel fundamental en las resoluciones contractuales vinculadas a la ‘discapacidad’ (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al ‘acervo doctrinal’ que ‘atesora’ el caso Daouidi). Especialmente porque, aunque se estime que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de ‘adoptar medidas razonables’ (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una ‘carga excesiva’)».

Y en este caso parece que han quedado acreditadas estas medidas empresariales de readaptación.

No obstante, repárese que con la matriz que ha descrito el TS (a. Discapacidad; y b. medidas de ajuste) el hecho de que la resolución sea calificada como injustificada no tiene incidencia alguna en la evaluación de la posible existencia de una discriminación (circunscribiéndose los efectos a la improcedencia).

Recuérdese que en el caso Ruiz Conejero se parte de la base de que el despido objetivo por faltas de asistencia es procedente (cuestionándose si un precepto de esta naturaleza es ajustado a la Directiva – cosa que el JS Cuenca que había planteado la cuestión prejudicial ya se ha pronunciado afirmando que es discriminatorio – aspecto que abordaré en una próxima entrada).

Desde este punto de vista, al menos, podría cuestionarse si las medidas de ajuste han sido realmente adecuadas cuando la empresa no ha sido capaz de justificar y probar su propia decisión extintiva.

No cabe duda que esta sentencia tiene una importancia muy relevante, pues, atribuye a las medidas de ajuste un destacado papel en estos casos. No obstante, si la causa resolutoria (o la falta de ella) no tiene ninguna incidencia en la valoración de la posible existencia de una discriminación, creo que la readaptación exigida queda relegada a un papel muy secundario, pudiéndose acabar convirtiendo en una mera formalidad para acabar despidiendo sin causa.

Por este motivo, creo que hubiera sido oportuno que el TS hubiera abordado esta dimensión, al menos para exponer los motivos por los que la falta de causa resolutoria no tiene incidencia alguna.

Y es en este estadio en el que la doctrina «Daoudi» debería haber adquirido una importancia relevante (y, a mi entender, es omitida por el TS), pues, en este caso, es claro que, después de más de 10 años, la trabajadora «no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona».

Y, en este sentido, en este caso el TJUE ha establecido que si se aprecia que la limitación de capacidad es «duradera», un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que pretende la Directiva 2000/78 si constituye una discriminación ex art. 2.1 de la misma Directiva.

De modo que para concluir, podría haberse dictaminado que la extinción injustificada es un trato claramente desfavorable que, en mi modesta opinión, no hubiera debido quedar neutralizado por la mera adopción de las medidas de ajuste. En consecuencia, el despido hubiera podido ser declarado nulo.