El despido por ausencias derivadas de enfermedades vinculadas a una discapacidad es discriminatorio: respuesta del JS/1 Cuenca al caso Ruiz Conejero

El caso Ruiz Conejero ha sido abordado en sendas entradas de este blog (a propósito de las Conclusiones de la AG y de la sentencia del TJUE) y, recientemente, también ha sido citado por la STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016), a propósito de una resolución objetiva injustificada por falta de aptitud (un comentario al respecto en esta entrada).

Se trata, sin duda, de una cuestión particularmente alambicada y espero que los lectores perdonen que (en muy poco tiempo) haya dedicado (con esta) tres entradas seguidas a abordarla (y, no lo duden, en breve nos deparará nuevos “episodios”).

Como se recordará, en el caso Ruiz Conejero el conflicto gravita alrededor de si el empresario está facultado para despedir a un trabajador por faltas de asistencia ex art. 52.d ET, cumpliéndose todos los requisitos formales y materiales legalmente establecidos para su aplicación; o si, por el contrario, al venir provocadas dichas ausencias laborales, en exclusiva y precisamente, por enfermedades atribuibles a su discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, dicha extinción de la relación laboral, unilateralmente decidida por la empleadora, ha de calificarse como un despido nulo por venir motivado, directa o indirectamente, por causa discriminatoria.

La particularidad del caso es que la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16) emplazaba al juez remitente a determinar esta cuestión describiendo una serie de elementos interpretativos. Y la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), en una extensa y sólida fundamentación, acaba de dar respuesta a esta cuestión estimando que el art. 52.d ET contiene una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Antes de proceder al análisis de la fundamentación de esta importante sentencia y a una breve valoración crítica, quería agradecer al compañero Javier Martínez Guijarro (@JguijarroCu), abogado del Servicio Jurídico de UGT, la deferencia de enviármela.

1. Fundamentación

En la argumentación de la sentencia pueden distinguirse tres bloques argumentativos: en primer lugar, una exposición del marco normativo e interpretativo; en segundo lugar, una respuesta a la cuestión que explícitamente le plantea el TJUE en la sentencia de enero de 2018; y, en tercer lugar, la resolución del caso.

Veámoslos a continuación:

A. El marco normativo e interpretativo

Primero: la reforma de 2012, al suprimir el absentismo global de la empresa como parámetro de referencia supuso, por un lado, la desaparición del “único elemento objetivo con que poder presumir, que no acreditar, un perjuicio al empresario por inasistencia”; y, por otro, posibilitar el despido del trabajador por enfermedad -aún justificada por los servicios médicos-, salvo que esa enfermedad sea de larga duración.

La norma, a su vez, tiene carácter neutro, pues, “no se ofrece ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado a los trabajadores discapacitados en mérito de dicha condición”; y tampoco impide su aplicación “a los supuestos de bajas laborales motivadas por las enfermedades causantes de la discapacidad del trabajador afectado”.

Segundo: la discapacidad es un factor prohibido de discriminación que debe gozar de la misma protección que el resto de factores (así se recoge explícitamente en los arts. 35.5 y 2.d RDLeg 1/2013). Y también se recoge en el art. 4.2.c ET (por transposición de la Directiva 2000/78).

Tercero: No existe una lista cerrada sobre los motivos de discriminación enumerados en el art. 14 CE.

Cuarto: el despido por razón de su enfermedad no describe un despido discriminatorio por causa de discapacidad, siempre que no concurra un elemento de estigmatización específico o de segregación. Así lo ha entendido la jurisprudencia y este extremo (distinción entre enfermedad y discapacidad) ha quedado confirmado a raíz de la doctrina Chacón Navas.

No obstante, la doctrina Danmark (o Ring) matizará esta interpretación, al entender que la enfermedad de larga duración que genere limitación puede equipararse al concepto de discapacidad.

B. La respuesta al TJUE

Como se recordará, la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16), emplazaba al juez remitente a determinar si el art. 52.d ET persigue una “finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad”.

Ante esta (compleja) cuestión, el JS/1 Cuenca debe proceder a un juicio de proporcionalidad, pues, debe dilucidar si el art. 52.d ET desfavorece a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido de del art. 2.2.b) Directiva 2000/78; o bien, existe una finalidad legítima dirigida a combatir el absentismo que no va más allá de lo necesario para alcanzarla.

Para resolver esta cuestión, la sentencia evalúa si la finalidad perseguida por la norma (favorecer la eficiencia del mercado de trabajo ex reforma de 2012) es alcanzada mediante los medios adecuados y necesarios, sin exceder de lo requerido para alcanzarlo.

Y, entiende que no, a partir de los factores siguientes: la STC 62/2008 (“el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación); el art. 6.1 C.158 de la OIT (“la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”); y el giro jurisprudencial a propósito de la doctrina Danmark.

Así pues, en este juicio de ponderación y proporcionalidad de los intereses y principios en juego, entiende que

“cuando la decisión extintiva empresarial viene amparada bajo el estricto lenguaje jurídico expuesto en el artículo 52 d) del E.T., en los casos en los que las faltas de asistencia al trabajo vengan motivadas por consecuencias derivadas de enfermedades precisamente constitutivas de su discapacidad, constituyen una diferencia de trato (discriminación) indirecta por motivos de discapacidad”.

Especialmente porque el art. 52.d ET únicamente excluye

“a trabajadores cuya enfermedad grave o cancerígena está siendo tratada médicamente, lo que excede con mucho cualquier justificación para la consecución de los objetivos antiabsentistas que intenta conseguir la norma, no siendo los mismos, en estos casos, ‘los medios idóneos, adecuados y necesarios” para alcanzarlos'”.

C. La resolución del caso

A partir de estos dos bloques argumentativos (y tras sintetizar el contenido de la reciente STS 21 de septiembre 2017, rec. 782/2016 – ver al respecto en esta entrada), la sentencia construye la resolución del caso a partir de la siguiente argumentación:

En primer lugar, recurre al caso FOA (C‑354/13 – relativo a una persona que padece obesidad) para afirmar que

“Partiendo de la base de que la obesidad que padece el actor en el presente caso es considerada como una discapacidad (administrativamente así reconocida) y que deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas, las ausencias laborales por la misma exclusivamente consideradas no podrían ser utilizadas por la empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado”.

En segundo lugar, entiende que lo anterior no queda neutralizado por el cumplimiento por parte de la empresa de todos los requisitos descritos en el art. 52.d ET ni tampoco por el hecho de que la empresa desconociera su condición de discapacitado. Al respecto, considera que, al tratarse de una discriminación indirecta derivada de la aplicación de una norma aparentemente neutra, la empresa queda liberada de la necesidad de aportar una justificación objetiva y razonable.

En tercer lugar, estima que la clave, volviendo a la sentencia del TJUE en el caso Ruiz Conejero, se encuentra en el hecho de que

“un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador sin discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, queda de manifiesto que la regla establecida en esta disposición puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78”.

Y, en cuarto lugar, considera que ni la finalidad del art. 52.d ET de reducir los costes derivados del absentismo (directos y de Seguridad Social) ni el hecho de que el precepto ya no compute ciertas ausencias prolongadas y las derivadas a enfermedades graves, son suficientes para exculpar al art. 52 d) ET “de cualquier atisbo de discriminación a las personas afectadas por una discapacidad”.

Especialmente porque, en relación a estas últimas ausencias que no computan (y que exigen que sean graves y que reciban tratamiento médico), no cubren

“la totalidad de las situaciones de discapacidad y consecuencias patológicas incidentales de la misma derivadas”.

A partir de estos elementos, alcanza las conclusiones siguientes:

Primero, entiende que

“el colectivo de los trabajadores discapacitados son más vulnerables a ser despedidos al encontrarse más expuestos al riesgo de que se les aplique la citada norma legal española y, por tanto, puedan ser despedidos por la exclusiva causa de acumular días de baja por consecuencias médicas derivadas de las enfermedades causantes de su discapacidad, con independencia de su conocimiento previo de dicha situación por el empleador -pues en este último caso se entraría de pleno en el supuesto de discriminación directa del artículo 14 de la C.E. por “…discriminación por razón…cualquier otra condición o circunstancia personal…”-, desfavoreciendo así a los trabajadores con discapacidad con respecto a los que no lo son, y, de este modo, supondría una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78; sin que, además, dicha diferencia de trato pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima, tal y como se requiere en el inciso i) de dicha disposición comunitaria”.

Segundo, estima que, a diferencia del caso danés, se da una colisión evidente entre la norma española y la comunitaria, pues, no existe “elemento u objetivo legislativo de integración”, sugiriendo la inclusión de una reforma en la norma que permita no computar

“a los trabajadores que tengan reconocida la condición de discapacitado, cuando dichos procesos de incapacidad temporal deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de su discapacidad”

Y, tercero, la inexistencia de una norma de esta naturaleza lleva a entender que el despido es nulo, por concurrir una discriminación indirecta (reconociéndose una indemnización simbólica de 1 € por daños y perjuicios).

2. Valoración crítica

La concreción de si el art. 52.d ET persigue una “finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad” (como concluía la STJUE 18 de enero 2018, C-270/16), no está exenta de dificultad.

En este sentido, creo que puede ser interesante recordar que el TJUE estableció la siguiente batería de elementos que debía tener en cuenta el Juez nacional para resolver esta cuestión:

– si los datos numéricos recogidos en el artículo 52. d) se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas.

– los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral.

– si el art. 52.d) tiene entre los empresario el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo.

– el contexto del precepto y el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere. Y, en concreto, para el caso español, el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 (y que se refiere a la “adopción de medidas adecuadas”).

– si el legislador no ha tenido en cuenta datos relevantes referidos a los trabajadores con discapacidad.

– el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado. Y, al respecto, si bien es cierto que el ET (desde 2012) excluye algunas faltas de asistencia, el Tribunal entiende que “las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78”.

A la luz de todos ellos, creo que la el JS/1 de Cuenca ha expuesto una fundamentación sólida y razonable. Y creo que la propuesta de lege ferenda que contiene sería muy oportuna.

No obstante, hasta que la misma no se produzca, tal y como apuntaba en mi entrada al analizar el caso Ruiz Conejero (como también recogía la AG en sus conclusiones), creo que el coste económico asociado a estas situaciones podría acabar teniendo una importancia determinante. Y (aunque es posible que me equivoque) intuyo que así será si la sentencia es recurrida (desconozco si así ha sido) y, muy especialmente, si llega a casación.

Como botón de muestra de esta intuición, basta con repasar la fundamentación de la reciente (y controvertida, en mi opinión) STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016) – ver al respecto en esta entrada.

Especialmente porque, como se recordará, el Alto Tribunal, aunque ha evidenciado la importancia de la adopción de medidas de readaptación en estos casos (y el art. 40 del RDLeg 1/2013 jugará un papel importante a partir de ahora), ha rechazado la existencia de una discriminación en un despido objetivo por falta de aptitud de una trabajadora que padecía una prolongada dolencia de carácter psíquico. En particular porque, siguiendo la doctrina Danmark (y al margen del carácter injustificado de la decisión extintiva y de la naturaleza prolongada de la enfermedad), ha entendido que el coste económico (la “carga”) que deben soportar las empresas en estos casos no puede ser “excesivo” (o “desproporcionado”).

Y, éste es un elemento que podría volver a jugar un papel destacado en el caso del art. 52.d ET.

Habrá que permanecer expectantes.

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