La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) ha resuelto un caso de despido por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas ex art. 52 d) del ET en el que se ha planteado una posible discriminación por discapacidad en virtud de la Directiva 2000/78, rechazándola.

Curiosamente, de forma prácticamente coetánea, acaban de darse a conocer las Conclusiones de la Abogado General (Sra. Eleanor Sharpton), 19 de octubre 2017 (C-270/16), asunto Ruiz Conejero, en el que también se plantea una posible vulneración de la Directiva 2000/78 en un supuesto de despido objetivo por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas, a partir de la siguiente cuestión prejudicial (formulada por el JS/1 Cuenca):

«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»

En este caso, el Señor Ruiz Conejero, se le había reconocido una discapacidad del 37% casi un año antes del despido, pero no se lo había comunicado a la empresa.

Veamos, brevemente, los detalles del caso resuelto por el Alto Tribunal y una síntesis de las conclusiones de la AG en el asunto Ruiz Conejero.

1. La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016)

En el recurso resuelto por la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016), la recurrida STSJ Galicia 27 de mayo 2015 (rec. 3689/2015) había declarado la nulidad del despido basada en la discriminación por enfermedad, invocando al respecto la doctrina emanada de la STJUE 11 de abril 2013 (C-335 y 337/13), asunto Ring, en relación con la Directiva 2000/78 (aportándose como sentencia de contraste la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014).

Las faltas de asistencia constatadas a lo largo de doce meses en cuatro meses discontinuos, febrero, abril octubre y noviembre de 2013 fueron 22. Dichas faltas de asistencia tuvieron como causa la enfermedad común, con los siguientes diagnósticos: «dolor en el trapecio los del mes de febrero, bronquitis y sinusitis los de abril, gastroenteritis en octubre y sin diagnósticos los días transcurridos entre el 15 y el 25 de noviembre manifestándose la dolencia en forma de pérdida de conocimiento.

Pues bien, el Alto Tribunal, tras afirmar que «ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores contempla» (tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave), recoge el planteamiento de ambas sentencias en suplicación (y que hacen una profusa exposición de la evolución de la doctrina del TJUE en relación a esta cuestión) y también se hace eco del criterio sentado en el caso Daouidi (ver al respecto en estas entradas) y, concluye que

«No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una ‘discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras’.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado».

2. Conclusiones de la Abogado General asunto Ruiz Conejero

Las valoraciones de la AG en el caso brevemente apuntado pueden sintetizarse del siguiente modo:

Primera: El artículo 52, letra d), ET, se aplica por igual a todos los trabajadores. No trata a los trabajadores discapacitados de manera menos favorable que a los no discapacitados, por lo que no constituye una discriminación directa en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78.

Segunda: en la evaluación de si el art. 52.d) ET contiene una posible discriminación indirecta, la AG aborda el análisis de las excepciones que permiten descartar la existencia de una discriminación indirecta.

Esto es, apartados i) y ii) del art. 2.2.b de la Directiva 2000/78:

«Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i)      dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii)      respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica».

Pues bien, tras afirmar que ambas excepciones deben interpretarse conjuntamente (esto es, que debe descartarse que la segunda únicamente debe aplicarse a las personas con discapacidad) y su correlación con el art. 5 de la Directiva (que se refiere «Ajustes razonables para las personas con discapacidad»), concluye que

«Para cumplir con el requisito de adopción de medidas adecuadas, el empresario debe realizar ‘ajustes razonables'», debiéndose entender en sentido amplio, pero sin suponer una «carga excesiva para el empresario» (debiéndose ponderar diversas variables ex Considerando 21 de la Directiva).

A continuación, entiende que, si los trabajadores no están obligados a comunicar su discapacidad, es

«evidente que si el empresario, de manera justificada, desconoce por completo la discapacidad del trabajador ―no hay ningún indicio de que el trabajador tenga una discapacidad y éste no se lo ha comunicado al empresario―, no cabe esperar de él que proceda a realizar ‘ajustes razonables'».

Lo que no sucedería si la discapacidad es manifiesta (como por ejemplo, en un supuesto de una amputación). No obstante, en estos casos, es posible que el empresario no pueda ser consciente de las medidas adecuadas (o de todas ellas), de modo que, sólo en el caso de que se lo solicite al trabajador y éste se niegue a darle más detalles, la acción del empresario debe limitarse a la adopción de las medidas que sean obvias.

Para el caso de que la discapacidad no sea «estática», esta dinámica expuesta debe ir evolucionando en paralelo.

La obligación de adoptar medidas razonables (ex art. 5) implica que

«cuando el empresario o bien sabe o bien debería razonablemente ser consciente de que una persona a la que tiene intención de contratar o que ya forma parte de la plantilla padece o puede tener una discapacidad, la referida obligación constituye el primer paso del proceso encaminado a evitar un trato discriminatorio. El hecho de no proceder a la contratación o, en su caso, de proceder al despido como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación supondrá una discriminación ilícita a efectos de la Directiva 2000/78».

Tercera: la obligación del art. 5 no tiene alcance ilimitado. No sólo no es aplicable cuando suponga una carga excesiva para el empresario, sino que

«tiene la finalidad de colocar a los miembros discapacitados de la plantilla en pie de igualdad con sus compañeros sin discapacidad, no la de otorgarles más derechos».

De modo que (ex Considerando 17 de la Directiva),

«la Directiva no obliga al empresario a mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. A estos efectos, un trabajador con discapacidad se encuentra precisamente en la misma situación que un trabajador sin discapacidad»

De modo que a la luz de estos tres primeros planteamientos resumidos concluye

«En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva».

Cuarta: a la luz del caso Danmark, la AB se plantea la legitimidad de la medida contenida en el art. 52.d ET y su proporcionalidad. Y, afirma:

«El objetivo indicado por el Gobierno español para la adopción de la normativa controvertida es combatir el absentismo laboral, cuestión que, según alega dicho Gobierno, constituye un problema mayor en ese Estado miembro. De este modo, la medida pretende lograr un equilibrio entre los intereses del empresario y los de la plantilla, garantizando que las empresas puedan mantener su productividad y que los trabajadores no sean despedidos injustificadamente. Como observa la Comisión, cabe considerar que el hecho de que el listado de faltas de asistencia excluidas comprenda enfermedades que no suelen ser repetitivas apoya el argumento de que la medida se dirige contra el absentismo. A mi juicio, combatir el absentismo laboral cuando hay pruebas de que está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse un objetivo legítimo».

En cuanto a la proporcionalidad de la medida, a pesar de que la medida española es menos beneficiosa si se compara con la analizada en el Asunto Danmark (el empresario podía despedir a un miembro de su plantilla cuando el período de ausencia ascendiese a un total de 120 días a lo largo de cualquier período de doce meses consecutivos), esto no significa que la regla contenida en el art. 52.d ET no sea proporcional, pues

«Corresponde al juzgado remitente determinar si tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ―en cuyo caso, desde mi punto de vista serían claramente desproporcionados― o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo» (sin olvidar que, a diferencia que en la legislación danesa, en el caso interno, «cuando menos en una medida significativa», el empresario «tiene que pagar las bajas de su propio bolsillo»).

Conclusión:

Por consiguiente,

«a efectos de apreciar la validez de una medida nacional que

(i) permite al empresario despedir a un trabajador al que debe considerarse discapacitado, en el sentido de la Directiva 2000/78,

ii) debido a la falta o faltas de asistencia al trabajo de dicho trabajador ocasionadas por su discapacidad y que

(iii) establece un umbral o una serie de umbrales que deben superar esa falta o faltas de asistencia para que el despido sea válido,

es necesario atender a los criterios formulados en los apartados 71 a 91 de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto HK Danmark.

A este respecto, una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas.

Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ―en cuyo caso serán desproporcionados― o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado remitente».

3. Valoración crítica

No parece que exista una identidad de supuestos entre los dos casos analizados (especialmente, porque en el asunto Ruiz Conejero, el trabajador tiene reconocida una discapacidad y, además, es desconocida por el empresario).

No obstante, desde el punto de vista de la fundamentación del caso Ruiz Conejero, a mi entender, existen ciertos puntos de contacto interesantes.

Como admite la AG, ciertamente, a la hora de determinar la proporcionalidad de la regla contenida en el art. 52.d ET, sus conclusiones no son más que una «mera orientación general» (admitiendo que posiblemente son una «orientación menor de la que dicho órgano jurisdiccional desearía»). De modo que, si el TJUE mantiene el mismo «perfil interpretativo», habrá que esperar al fallo del JS/1 de Cuenca (y su eventual recorrido judicial).

En este sentido, determinar si los umbrales del art. 52.d ET abarcan las faltas de asistencia «meramente ocasionales y esporádicas», podría llegar a ser particularmente controvertido, pues, no es descartable que puedan serlo (y, por consiguiente, pueda entenderse que es un regla desproporcionada).

A su vez, especialmente interesante es la cuestión relativa a la obligación del empresario de «adoptar medidas razonables» (art. 5 Directiva) y los límites a la misma. En efecto, (si no estoy equivocado en mi valoración) podría entenderse que la legalidad de un despido objetivo por faltas de asistencia provocadas por bajas médicas de personas con «discapacidad» (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al «acervo doctrinal» que «atesora» el caso Daouidi) estaría condicionado a que el empresario probara que ha dado cumplimiento a la obligación contenida en dicho art. 5 (teniendo en cuenta sus limitaciones).

Extremo que, no obstante, no creo que, en hipótesis, fuera extrapolable al supuesto resuelto por la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016), pues, no parece que las dolencias padecidas puedan ser calificadas como una discapacidad o una dolencia de larga duración de acuerdo con el citado «acervo» doctrinal ex Daouidi.

En todo caso, es claro que no tenemos más remedio que permanecer a la expectativa del fallo del TJUE en el asunto Ruiz Conejero.