¿Un indefinido no fijo puede ser fijo discontinuo?

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La STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016) acaba de establecer que los trabajadores indefinidos no fijos pueden ser “fijos discontinuos”, en concreto, “indefinidos no fijos discontinuos”.

El hecho de que el Alto Tribunal admita esta posibilidad justo cuando (de forma controvertida) acaba de afirmar que los indefinidos no fijos son “temporales” (sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017 – ver en esta entrada) resulta particularmente controvertido.

Veamos los detalles del caso y la fundamentación esgrimida

[Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada, la STS 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016) ha ratificado esta doctrina].

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Como sintetiza la propia sentencia es importante conocer los antecedentes del caso para comprender el origen del conflicto:

1º) La Xunta de Galicia venía contratando tradicionalmente al personal de los servicios de incendios forestales en el periodo de verano mediante contratos para obra o servicio determinado en cada campaña anual, que no como trabajadores fijos discontinuos.

2º) Esta practica, que fue inicialmente avalada por la doctrina jurisprudencial, pasa a considerarse contraria a derecho una vez consolidado el criterio del Tribunal Supremo que califica esa actividad como fija discontinua.

3º) En respuesta a esta nueva la Xunta de Galicia aprobó la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Consellería do Medio Rural e do Mar y se crearon 436 puestos de personal laboral fijo discontinuo para dar apoyo en la campaña de verano.

4º) Al amparo de ese acuerdo y a partir de la campaña de incendios forestales del año 2012, la Xunta de Galicia procede a la contratación de numerosos trabajadores bajo la modalidad de interinos por vacante para prestar servicios fijos discontinuos con un periodo máximo de actividad anual de 3 meses, haciendo constar que es para “cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura reglamentaria, o bien hasta que se reconvierta o se amortice por los procedimientos reglamentarios”.

5º) Entre los trabajadores así contratados a partir del año 2012 deben diferenciarse los pertenecientes a tres distintos grupos:

a) los que ya venían prestando esos mismos servicios en campañas anteriores bajo la fórmula de contrato temporal para obra o servicio determinado, y pasan a formalizar el contrato de interinidad sin solución de continuidad en 2012;

b) los que pudieren haber realizado ese mismo servicio en años anteriores bajo esa misma modalidad de contrato de obra, pero con importantes interrupciones en la unidad del vínculo de tal manera que llevaban ya varias temporadas sin prestar servicio cuando suscriben el contrato de interinidad en 2012;

c) finalmente, aquellos que no han prestado nunca servicio y son contratados por primera vez en el año 2012 con dichos contratos de interinidad.

A partir de estos elementos, la cuestión a resolver por parte de la sentencia objeto de este comentario reside en determinar la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que vincula a la trabajadora demandante con la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia, en razón de su contratación para las campañas anuales de extinción de incendios forestales en la época estival.

En la sentencia del juzgado de lo social se desestima la acción declarativa ejercitada en la demanda interpuesta en enero de 2015, y se declara la validez del contrato de interinidad por vacante para puesto de trabajo fijo discontinuo formalizado en la temporada de incendios de 2012 que ha continuado en la de los años 2013 y 2014.

La demandante interpone recurso de suplicación que es acogido en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Galicia de 9 de mayo de 2016, rec. 4257/2015 , que revoca la de instancia y declara que la relación laboral es de naturaleza indefinida no fija discontinua, negando de esta forma eficacia al contrato de interinidad.

Contra esta sentencia formula la Xunta de Galicia el recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo que es conforme a derecho la contratación de la actora mediante la fórmula de interinidad como personal fijo discontinuo de apoyo en la campaña de incendios forestales. Invoca como sentencia de contraste, la de la misma Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 26 de enero de 2016, rec. 4429/2015.

Superado el juicio de contradicción la sentencia entra a valorar el fondo de la cuestión

B. Fundamentación

La fundamentación de la sentencia puede sintetizarse en los siguientes bloques argumentativos (5):

Primero: el punto de partida de la sentencia es la distinción entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo a partir de la consolidada doctrina jurisprudencial.

Segundo: la figura del trabajador indefinido no fijo en la administración pública tanto puede concurrir en el supuesto ordinario de actividades cuyo desempeño se presta de manera ininterrumpida durante todos los meses del año, como en aquellas que son de naturaleza fija discontinua en lo que puede denominarse como trabajador indefinido no fijo discontinuo (porque está adscrito a una actividad de esa misma naturaleza).

Tercero: admitiendo que la administración puede contratar interinos por vacante para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva (SSTS 16- septiembre-2009, rcud. 2570/2008 ; 26 de abril de 2010, rcud. 2290/2009 , entre otras muchas), nada obsta que pueda también hacerlo cuando la plaza vacante se corresponde con una actividad de naturaleza estable, permanente e indefinida, aunque tenga la particularidad de ser de cíclica y de temporada y por ello discontinua.

Cuarto: El problema no reside por lo tanto en la utilización en abstracto de esa fórmula legal de la interinidad, sino en las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores que hayan sido contratos a tal efecto. De modo que si el trabajador ya ha sido contratado para esa misma actividad con anterioridad a 2012 bajo la modalidad de obra o servicio determinado, su relación laboral estaba en fraude de ley y era por consiguiente indefinida no fija discontinua desde la primera de las campañas de verano en la que hubiere participado, siendo ineficaz la pretendida novación en contrato de interinidad por vacante.

Esta es la doctrina que debe aplicarse en los supuestos en los que se ha concertado el contrato de interinidad por vacante sin solución de continuidad con la campaña de incendios inmediatamente posterior a aquella en la que el trabajador prestó servicios bajo la indebida modalidad de obra o servicio determinado. Pero cuando el trabajador sea contratado por vez primera en 2012 en calidad de interino por vacante no hay una relación laboral precedente que deba calificarse en fraude de ley, y no puede por lo tanto cuestionarse por este solo motivo la perfecta validez del contrato de interinidad para cubrir un puesto de trabajo fijo discontinuo, que se encuentra debidamente dotado y comprendido en la relación de puestos de trabajo aprobada por la administración.

Quinto: Ahora bien, en la medida que en este caso el trabajador contratado como interino por vacante prestó servicios en campañas anteriores, pero con una importante ruptura de la unidad del vínculo contractual que ha dado lugar a la existencia de un vacío de varios años sin trabajar en las campañas de incendios desde su última contratación por obra o servicios (2007) hasta la firma del contrato de interinidad (2012).

Aunque la doctrina del TS ha admitido que en los trabajos cíclicos de temporada (en los que se produce la cesación de servicios durante varios meses al año), la valoración de los periodos de interrupción del vínculo ha de referenciarse de una a otra campaña, considerando sin solución de continuidad las inmediatamente precedentes y sucesivas de una a otra anualidad (STS 26 de marzo 2018, rec. 2493/2016) esta doctrina no es aplicable a este supuesto.

En consecuencia,

“la trabajadora se encontraba en el momento de concertar el contrato de interinidad en la misma posición jurídica de quien es contratado por primera vez para prestar servicio como interino por vacante en un puesto de trabajo fijo discontinuo, sin que pueda tenerse en cuenta el fraude de ley derivado de un anterior vínculo laboral, lo que obliga a considerar que es ajustada a derecho esa forma de contratación”.

C. Valoración crítica: un concepto agotado

Mi principal objeción a esta sentencia se basa en la matriz conceptual empleada atendiendo a los recientes antecedentes jurisprudenciales.

La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), de forma muy controvertida a mi entender, ha establecido que los indefinidos no fijos son nuevamente trabajadores temporales – siguiendo la también discutible doctrina de la importante STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013).

Aunque la temporalidad de los indefinidos no fijos suscita no pocas dudas, he defendido que, al menos, era la menos mala de las opciones, en tanto que, como mínimo, la equiparaba a los interinos por vacante (que no habían dejado de ser temporales). La crítica a la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), por tanto, se encuentra no tanto en el fondo (aunque también), cuanto en la absoluta falta de argumentación para rebatir la idea que sostenía su carácter “no temporal” (ex sentencia 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015).

En todo caso, después de este nuevo cambio doctrinal en abril de 2018, sostener que un indefinido no fijo puede ser “‘fijo’ discontinuo” supone un uso del lenguaje y de los conceptos tan “líquido” que condena a las reglas a un absoluto vaciado de contenido y un relativismo difícilmente gestionable.

Especialmente porque el fijo discontinuo se contrapone al eventual (temporal) y no sé cómo un contrato temporal (indefinido no fijo) puede ser y no ser a la vez. Pero, además, repárese en lo siguiente:

– Si asumimos que un indefinido no fijo es por definición “temporal” (ex sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017), téngase en cuenta que el Alto Tribunal estaría defendiendo una nueva categoría conceptual (particularmente “confusa”): el “temporal discontinuo”; o bien,

– Si asumimos que los “indefinido no fijos” son “fijos”, estaríamos ante una contradicción frontal (y, hasta donde mi conocimiento alcanza, insuperable) con respecto a la temporalidad que defiende la recién sentencia de 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

A la luz de lo expuesto, creo que, en el fondo, la STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016) deja muy poco margen para seguir defendiendo la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos y de los interinos por vacante (confirmando mi crítica al cambio de doctrina de 2014 – ver aquí).

Llegados a este punto (y suponiendo que la figura de los indefinidos no fijos no desaparecerá en el corto o medio plazo), no sé si deberíamos recuperar el debate sobre su sujeción a una condición (como sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013), pero sujeta a las siguientes reglas:

– Primero: la cobertura reglamentaria de la plaza opera como una condición de ineficacia contractual válida. No obstante, en virtud de la doctrina comunitaria (Huétor Vega), ante la inexistencia de una norma específica que prevea una medida contra el uso abusivo de esta modalidad contractual, en caso de extinción se le debe anudar la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET (recuérdese que esta opción fue defendida por la jurisprudencia, incluso de oficio – ver aquí). Esto es, una indemnización de 12 días (para el caso de que el TJUE en el contexto del conflicto “de Diego Porras” se acabe pronunciando en este sentido) o de 20 (en caso contrario).

– Segundo: entender que la “amortización simple” es una condición “abusiva” y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución “por causas de empresa”.

Para concluir, aunque es posible que el “retorno” a esta “vieja” doctrina debidamente complementada con estas “correcciones” pueda suscitar algunos desajustes, creo que tiene la “virtud” de que es más respetuosa con las bases conceptuales de las instituciones implicadas.

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