El traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad precipita la aplicación del art. 44 ET en función de la naturaleza de la actvidad empresarial.

Como saben, las condiciones pueden variar en función de si se trata de una actividad «materializada» (con activos tangibles y/o intangibles) o «desmaterializada» (intensiva en mano de obra).

En el primer caso, hasta la fecha, han sido pocos los supuestos en los que la transmisión de activos intangibles haya podido tener un papel relevante. En este sentido, que tenga constancia, deben destacarse, por ejemplo, la transmisión de una base de datos que posibilita la recaudación de tributos locales (extensamente en esta entrada), los aspectos meramente organizativos (como en el caso Klarenberg, C-466/07) y también la transmisión de clientela, como en el caso Dodic (extensamente al respecto en esta entrada) y también en Abler (aunque como un elemento más).

La cuestión es que la STSJ País Vasco 7 de enero 2021 (rec. 1453/2020) confirmando el criterio de la instancia, también ha acudido a la doctrina Dodic para entender que se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses.

El objeto de esta entrada es abordar el análisis de esta sentencia (que, a mi entender, sigue una fundamentación controvertida)

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Permítanme que reproduzca (en su literalidad – por su claridad) la síntesis que lleva a cabo el propio TSJ del País Vasco:

«En la vieja estación de autobuses del Ayuntamiento de Bilbao había una cafetería donde trabajaba el actor desde 2000. El Ayuntamiento decide construir una nueva estación en el mismo terreno en el que estaba pero soterrada, y en 2015 adjudica la ejecución de la obra y su explotación a SOCIEDAD CONCESIONARIA INTERMODAL BILBAO SL mediante contrato administrativo en el que esta asume la obligación de subrogar a los trabajadores que actualmente prestan el servicio municipal de estación de autobuses, pero no a los de la cafetería.

Mientras se construye la obra, se traslada la estación a una provisional en un terreno contiguo, y la concesionaria alquila el local de la cafetería kiosco a una empresa SARENE XXI el 02/11/2016, después el 21/02/2017 pactan que esta puede ceder el contrato a empresas del grupo y lo hace a HOSTEBUS SERVICIOS SL, que subroga a los trabajadores de la cafetería, entre ellos al actor, quien por lo tanto continúa prestando servicios en la cafetería de la estación.

Se termina la construcción de la nueva estación en 2019, y la concesionaria suscribe otro contrato de arrendamiento de local destinado a la cafetería de la nueva estación con la empresa BILBBO TERMIBUS SL el 02/10/2019, esta hace una inversión en obra civil, hostelería, etc. de 173.564,77 €, la concesionaria resuelve el contrato de arrendamiento con HOSTEBUS (y SARENE) el 26/11/2019, que da de baja a los diez trabajadores de la cafetería el 28/11/2019 remitiéndoles a ser subrogados por BILBBO TERMIBUS SL.

La estación provisional (y su cafetería) deja de funcionar y la nueva estación entra en funcionamiento el 29/11/2019 pero no se subroga a los trabajadores de HOSTEBUS. Esta es declarada en concurso con extinción de la sociedad por auto del juzgado de lo mercantil número uno de Bilbao de 19/12/2019. Posteriormente el 15/01/2020 la concesionaria alquila otro local de la nueva estación a otra empresa, para una segunda cafetería.

El actor plantea demanda por despido y solicita se condene a HOSTEBUS, la concesionaria INTERMODAL, BILBBO TERMIBUS SL y al Ayuntamiento de Bilbao, pero en el acto del juicio acepta que este no tiene legitimación pasiva.

La sentencia del juzgado de lo social declara la nulidad del despido, por cuanto que afecta a la totalidad de la plantilla, que son más de cinco, habiendo cesado la empresa en su actividad, y declara la sucesión de empresas entre HOSTEBUS y BILBBO TERMIBUS SL. Razona que en este caso al haberse transmitido la clientela -con cita de la STJUE 08/05/2019 C-194/18 Dodic- podemos entender que ha habido transmisión de entidad económica que conserva su identidad por lo que condena a esta a las consecuencias del despido. Absuelve a la concesionaria INTERMODAL porque según el pliego del Ayuntamiento el personal de la cafetería no estaba incluido en el deber de subrogación, solo el del servicio de transporte, y tampoco es aplicable la sucesión de empresas del 44 ET al arrendamiento de local, y cita STSJPV 20/04/2000 AS 2010/2045″.

La empresa disconforme entiende que se ha producido una infracción del art. 44 ET. Entiende que

«no se ha probado la cesión de clientela, y que en todo caso según la sentencia de instancia lo que habría habido es solo «asunción» de clientela (por circunstancias del mercado ajenas a la voluntad de la empresa) y no «cesión» (requiere un acuerdo de voluntades) y que para la STJUE 08/05/2019 es preciso «cesión», no basta «asunción» a fin de que opere la sucesión empresarial. Dice también que la sentencia del juzgado de lo social no tiene en cuenta el conjunto de circunstancias que exige el TJUE (tipo de empresa, cesión de elementos materiales, valor de elementos inmateriales, sucesión de plantilla, cesión de clientela), sino solo la clientela, que no es suficiente. Añade que es notorio que la nueva estación es un enorme espacio de ocio, comercio y nudo de transporte, muy distinta de la anterior, prestando servicios de gran magnitud, siendo ilógico aplicar el artículo 44 ET aun en la hipótesis de que el primer restaurante que se ha abierto haya asumido la clientela de la cafetería de las antiguas instalaciones».

 

B. Fundamentación

El TSJ del País Vasco, partiendo de la base de que «Ha que estarse, en consecuencia, al caso concreto y será el juez nacional el que valore sus peculiaridades a fin de concluir si se ha transmitido una entidad que conserva su identidad», confirmará el criterio de la instancia en base a los siguientes argumentos:

Primero: sobre la clientela

En relación a la disyuntiva «cesión/asunción» de clientela, rechaza el argumento de la empresa recurrente (sobre la base de aspectos que también habían sido tenidos en cuenta en la instancia). En concreto afirma:

«Es indudable que en el caso que nos ocupa no consta ningún acuerdo entre los dos empresarios HOSTEBUS SERVICIOS HOSTELEROS SL y BILBBO TERMIBUS SL en orden a la transmisión de la empresa o de la clientela, ya que su intervención en la explotación del negocio de la cafetería se ha producido a través de la sociedad concesionaria. Pero la sentencia del TJUE de 08/05/2019 c-194/18 caso Dodic exige la cesión en esos términos (concurriendo un acuerdo de voluntades entre los dos empresarios) en ese concreto supuesto que trata, ya que razona que en el mismo en el momento de la transmisión no hubo cesión de clientela, pues la transmisión de los activos intangibles estaba supeditada a que los clientes de Banka Koper (la saliente) aceptaran que Alta Invest (la entrante) continuara gestionando sus actividades de inversión, y es por ello que encuentra decisivo el tribunal que los acuerdos entre ambas empresas incluyeran o no medidas suficientes para incitar a los clientes a confiar la gestión de sus títulos a la entrada.

Este caso del cierre de la cafetería en la estación provisional de autobuses y apertura de la cafetería en la nueva estación es muy distinto pues la cesión de la clientela es evidente, su transmisión no dependía del consentimiento de los clientes ya que se trata de clientela «cautiva» en los términos de la STJUE de 20/11/2003 C-340/2001 caso Abler».

Y, prosigue,

«Precisamente, el analizar el conjunto de circunstancias de la empresa en el caso concreto -lugar de ubicación de la cafetería, continuación de la actividad, cesión de clientela que son los viajeros y visitantes- lleva a entender a la juzgadora que hay transmisión empresarial.

La cafetería de la estación provisional cierra el 28 de noviembre 2019 y la de la nueva abre al día siguiente, el 29 de noviembre, coincidiendo con el cierre y la apertura de una y otra. En ambos casos los establecimientos están ubicados dentro de las respectivas estaciones de autobuses. No encontramos en el relato fáctico ningún dato que nos haga concluir que la actividad de la nueva cafetería sea distinta que la de la anterior.

El recurrente plantea que es notorio que la nueva estación es un espacio distinto del anterior, lo que no es notorio ni consta en el relato pero, aunque así fuera, nada se recoge tampoco que pudiera hacernos concluir que la naturaleza del negocio de cafetería que no ha subrogado al trabajador sea distinto. Y se asume por la sentencia que la clientela está integrada por los viajeros y sus acompañantes, sin que esto se haya atacado ni puesto en entredicho, por lo que estamos en el supuesto de la llamada «clientela cautiva»».

Así pues, entiende que los factores anteriores concurrentes son suficientes

«para entender que ha tenido lugar la sucesión legal de empresas constituida por la transmisión empresarial. Entendemos que en el negocio de cafetería de una estación de autobuses el valor predominante es su activo intangible integrado por la clientela, en este caso es indudable que ese activo se ha transmitido claramente de una empresa explotadora de la cafetería a la otra, y ello por la naturaleza y ubicación del negocio, situado (antes y ahora) dentro de la estación de autobuses y que por ello atendía y sigue atendiendo predominantemente a los viajeros y sus acompañantes. La cafetería de una estación depende fundamentalmente de los clientes, por eso es su principal valor. Una empresa puede tener muy buenos productos e instalaciones, pero si los clientes no acuden regularmente no tiene ningún valor, por ello en este concreto caso al transmitirse la clientela se transmite la empresa pues es el activo más importante.

Al trasladarse la estación, aunque se cierre una cafetería y se abra otra, hay identidad empresarial porque la cafetería sigue estando dentro de la estación de autobuses y se trasladan los clientes, es decir, se han transmitido los elementos suficientes y más importantes que permiten la continuidad del negocio por el nuevo titular»

Segundo: la inversión no es relevante:

El TSJ País Vasco entiende que

«no es suficientemente importante para rechazar la sucesión a estos efectos que la nueva empresa BILBBO TERMIBUS SL haya realizado una inversión para acondicionar el local [recuerden de 173.564,77 €]. Ello es así por las particularidades del caso concreto en el que se ha producido un traslado de ubicación de la estación decidido por la administración pública competente, de manera que BILBBO TERMIBUS SL no ha recibido ni ha podido recibir el local de la anterior sino de SOCIEDAD CONCESIONARIA INTERMODAL BILBAO SL adjudicataria de la ejecución de la obra y explotación de la estación provisional y de la nueva estación, pero no obsta a la existencia de sucesión ya que la jurisprudencia razona que no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero, como el propietario o el arrendador, siendo así que ambas empresas han recibido el local ubicado en la estación a través de la concesionaria (STJUE 07/03/1996 c-171/94 y 172/94 Merckx y Neuhuys, 24/01/2002 c-51/00 Suzen)»

Tercero: existencia de otros competidores en la terminal de autobuses

Entiende que no «es suficientemente significativo que posteriormente en enero 2020 haya abierto otra cafetería en la nueva estación, ya que en fecha del despido el trabajador el 28/11/2019 la única que sucedió en la actividad de la anterior fue la explotada por la empresa demandada».

Conclusión:

«El trabajador despedido ya trabajaba en la antigua estación, fue subrogado para la provisional, y debe seguir en la nueva, pues siempre ha sido trabajador «de la cafetería de la estación», se conserva la identidad de la empresa».

 

C. Valoración crítica

Creo que la fundamentación y el fallo son controvertidos. De hecho, la STSJ País Vasco 4 de enero 2021 (rec. 1496/2020) también alcanza similar conclusión para el kiosko de la misma terminal (aunque, en este caso, también se da la circunstancia de que se ha asumido el 33% de la plantilla – 2 de 6 -; y, de forma discutible, también se acude a la doctrina Grafe y Phole – sobre la misma aquí).

Del mismo modo que el TSJ del País Vasco, no creo que, en lo que a la clientela se refiere, sea exigible un acuerdo (de hecho, no parece que el TJUE lo haya exigido en los casos que la ha tenido en cuenta). Ahora bien, creo que el supuesto está más cerca del caso Abler que del caso Dodic. Aunque acuden al elemento de la clientela como un factor a tener en consideración para entender que se ha producido un traspaso, entre ambos existen notables diferencias.

En el caso Dodic, se trata de una actividad estrictamente financiera, sin que medie ningún activo tangible. Recuerden que se refiere a

«la cesión de los instrumentos financieros y los demás activos de los clientes, a saber, títulos, la contabilidad relativa a los títulos inmateriales de los clientes, otros servicios de inversión y accesorios, archivos».

En cambio, en el asunto Abler (C-340/01), relativo a la actividad de restauración, es obvio que la misma se articula esencialmente a partir de bienes materiales tangibles. Y al respecto conviene recordar que el TJUE afirma (apartado 36):

«la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes. Como lo señala la Comisión, en el asunto principal, Sodexho se hizo cargo de los elementos materiales indispensables para la actividad de que se trata -a saber, los locales, el agua y la energía así como los equipos, pequeños y grandes (en particular los elementos fijos necesarios para la preparación de las comidas y las lavadoras)-. Además, la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la obligación, expresa y esencial, de preparar las comidas en la cocina del hospital y, por lo tanto, de hacerse cargo de dichos elementos materiales. La transmisión de los locales y de los equipos, puestos a disposición por el hospital, que es indispensable para la preparación y la distribución de las comidas a los pacientes y al personal del hospital, basta para caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica. Además, es evidente que el nuevo adjudicatario se ha hecho cargo necesariamente de la clientela de su antecesor, por tener ésta carácter cautivo».

Por consiguiente, sin menospreciar la importancia (obvia) de la clientela para la restauración, creo que es discutible que la misma sea capaz de devaluar la importancia de los activos tangibles concurrentes. Especialmente, porque no sólo no hay una «cesión» de tales bienes (las terminales se encuentran en edificios totalmente distintos) sino que, además, la cesionaria ha hecho una inversión (que, probablemente, no pueda ser calificada como «testimonial» – 173.564,77 €).

Es obvio que si se ha hecho esta inversión económica es porque se espera que el negocio derivado de la propia clientela será capaz de retornarla de algún modo en algún momento posterior. No obstante, creo que sería muy controvertido estimar que, en este caso (dado el tipo de negocio), la expectativa (obvia) de cualquier emprendedor sea capaz de erigir a la (potencial) clientela en un activo intangible lo suficientemente elevado como para convertir el valor del activo tangible en absolutamente residual.

Por otra parte, creo que también puede discutirse que, efectivamente, la clientela sea «cautiva»; o, al menos, concurren elementos que en este caso permiten distinguirla claramente de la «clientela» de la restauración colectiva de un hospital (si incluye a pacientes y personal del mismo), como en el caso Abler.

A su vez, no creo que, en un negocio tan común como una cafetería, la necesidad de llevar a cabo un análisis según las circunstancias del caso pueda traducirse en una «devaluación» de la relevancia de los elementos que, hasta la fecha, han sido determinantes para apreciar la existencia de un traspaso. Y, la doctrina más reciente del TS en relación a supuestos de subrogación en el ámbito de la restauración así lo ha evidenciado:

– Caso «Ministerio de Defensa»:SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016); 20 de abril 2018 (rec. 2764/2016); 17 de enero 2019 (rec. 2637/2016);

– Caso «Club Náutico de Gran Canaria»: STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017).

De hecho, el TS (recogiendo el criterio del TJUE) entiende que «para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata». Y, en el asunto Ministerio de defensa (relativos a un comedor y, probablemente, no del todo coincidente con el del asunto objeto de este comentario), el TS ha afirmado:

«para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata».

A la luz de todo lo expuesto, es controvertido que, efectivamente, la entidad económica haya mantenido su identidad. De modo que creo que, en este caso, no es posible entender que se ha producido un traspaso.