By tbeltran

 

La STS 16 de noviembre 2023 (rec. 5326/2022), dictada en Pleno (y sin VP), ha dictaminado que no debe computarse como cotizado el periodo de percepción de prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE covid por fuerza mayor, a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo.

Se trata, sin duda, de un pronunciamiento de especial trascendencia, pues, acumulaba una notable controversia en los Tribunales Superiores de Justicia y, como indica la propia resolución, afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social (y, por este motivo, a pesar de no alcanzar la cuantía de mínima exigida, tiene acceso al recurso de casación de acuerdo con lo establecido en el art. 191.3 letra b LRJS).

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a una empleada de un hotel que fue incluida en un ERTE suspensivo como consecuencia de la pandemia. Tras ser despedida, demandó al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) al no estar de acuerdo con los días que le reconoció este organismo para el cobro del desempleo. En su resolución, resolvió que los 660 días reconocidos eran correctos porque los periodos en situación de ERTE no se podían tener en cuenta para el abono de una prestación futura.

La SJS\6 Madrid 11 de febrero 2022 (núm. 994/2021) y la STSJ Madrid 16 de septiembre 2022 (rec. 520/2022) confirmaron la resolución administrativa. A tal efecto entienden que, de la normativa legal dictada específicamente para regular las prestaciones de desempleo Covid, no se desprende una excepción que permita considerar que el tiempo de prestación de desempleo percibido por esa causa deba considerarse como cotizado para generar una nueva prestación, debiendo aplicarse la regla general del art. 269.2 LGSS que excluye esa posibilidad.

La trabajadora, disconforme, interpone recurso de casación, denunciando la infracción de los arts. 24. 1 y 2 del RDLey 8/2020. Sostiene que este último precepto se infiere que debe considerarse como periodo efectivamente cotizado, a todos los efectos, el de las prestaciones de desempleo percibidas con ocasión de un ERTE covid, y eso implica que haya de computarse a efectos de generar un nuevo periodo de desempleo como excepción a la regla general que en tal sentido contiene el art. 269.2 LGSS. Invoca de contraste la STSJ País Vasco 15 de junio 2021 (rec. 933/2021).

 

B. Fundamentación

La fundamentación esgrimida por el Pleno del TS para confirmar el criterio de la sentencia recurrida, puede sintetizarse en los siguientes bloques argumentativos (dos):

Primero: a partir de la literalidad del art. 269.2 LGSS entiende que

«para una determinada prestación de desempleo, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación. El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género».

En esta línea, la STS 16 de enero 2007 (rec. 435/2006), dictada en interpretación del anterior art. 210.2 LGSS ex RDLeg 1/1994 (en una redacción idéntica a la actual), dispone que

«Por ‘periodo de ocupación cotizada’ debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que (…) no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida».

Por consiguiente, concluye,

«las cotizaciones que durante la percepción de las prestaciones de desempleo estén obligadas a efectuar la entidad gestora o, en su caso, la empresa, no pueden computarse a los efectos de generar un nuevo periodo de prestaciones».

De modo que, llegados a este punto, debe discernirse «si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo
derivada del Covid han introducido alguna clase de excepción a esa norma general».

Segundo: a partir de la literalidad de los arts. 24 y 25 RDLey 8/2020 (recuérdese, relativos respectivamente a  «Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19«; y «Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23«), el TS concluye que

«En este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid – que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia -, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo.

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales.

Pero en ningún caso se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase».

Y añade, que de la expresión del art. 24.2 («Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos«) «no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid». Y esto es así porque la finalidad del art. 24.2 (partiendo de la base de que el art. 24.1 exonera a la empresa de la obligación de abonar las cuotas que correspondería a la aportación empresarial en los supuestos ordinarios de percepción de la prestación de desempleo por reducción o suspensión de la jornada de trabajo ex art. 273.2 LGSS), es la de «considerar como cotizados los periodos durante los que la empresa queda liberada de esa obligación y no ingresa en consecuencia las cotizaciones».

Por consiguiente, entiende la Sala IV, que

«Lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273.2 LGSS, que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda».

De ahí que

«La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el ‘mantenimiento’ de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales. Con esa expresión ‘a todos los efectos’, no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones».

La normativa COVID-19, por lo tanto, «no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase de desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación». Y el empleo del verbo «mantener» es utilizado para

«significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada. Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador».

En definitiva, la normativa de emergencia

«no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid».

De hecho, esta interpretación se alinea con los principios sobre los que se sustenta la prestación por desempleo (y que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada). En efecto esto queda corroborado porque «tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación». Y la STS 16 de enero 2007 (rec. 435/2006), ratifica este planteamiento porque el «desempleo viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos derivada de la pérdida del empleo, lo que justifica la consecuente proporcionalidad de unos y otros periodos».

De hecho, también puntualiza que «Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada». No obstante, para que eso fuera posible (como sucede en el caso de suspensión de la relación laboral ex 269.2 último párrafo LGSS – refiriéndose al art. 45.1.n ET), estas «excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley. De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente».

 

C. Valoración crítica

Comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia objeto de este comentario.

De hecho, la Exposición de Motivos del RDLey 8/2020 vendría a acotar la extensión de la expresión «a todos los efectos» del citado art. 24.2, cuando afirma que

«ante la extraordinaria situación de gravedad, en el presente real decreto ley se refuerza la cobertura a los trabajadores afectados por un ERTE, posibilitándoles que tengan acceso a la prestación contributiva por desempleo, aunque carezcan del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, adicionalmente, que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les compute a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos. En circunstancias normales, durante un ERTE el trabajador puede acceder a la prestación contributiva por desempleo si cuenta con el periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, además, este periodo le computa a efecto de los periodos máximos de percepción de la prestación».

Como ha expuesto la STSJ Madrid 19 de junio 2023 (rec. 694/2022) – dictada en Pleno y con un VP -, recogiendo parte de la controversia existente al respecto entre los Tribunales Superiores de Justicia,  «el periodo durante el que el actor percibió la prestación por desempleo, al haber quedado afectado por un ERTE COVID, debe considerarse un periodo neutro, durante el que no han de computarse las cotizaciones efectuadas, ni entenderse como periodo consumido, a los efectos de causar una nueva prestación, tras la extinción del contrato».

No obstante, este posicionamiento no es unánime. De hecho, en la línea del TSJ del País Vasco, la STSJ Galicia 20 de octubre 2023 (rec. 894/2023) ha entendido que

«Así pues, la regla general expuesta [la prevista en los arts. 269.2 y 273 LGSS] tiene una excepción que es aplicable al presente caso, de manera que en estos supuestos (ERTE por Covid 19) se entiende cotizado dicho periodo a los efectos de desempleo, pues carece de sentido que no se considere cotizado a los efectos del desempleo, como así pretende el SEPE en su escrito de recurso, alegando para ello que durante los periodos de ERTE, el servicio público de empleo ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las contingencias de jubilación, invalidez permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, protección a la familia y asistencia sanitaria pero no cotiza por desempleo; como decíamos, carece de sentido que el SEPE fundamente su recurso apelando a la aplicación de la regulación ordinaria en materia de cotización en los supuestos de ERTE, cuando nos encontramos ante una situación extraordinaria como es la de los ERTE derivados de la pandemia del COVID-19, regulación extraordinaria que tiene como objetivo fundamental la protección del trabajador, y por ello ha de entenderse como cotizado a los efectos que nos ocupan los periodos en los que el trabajador se ve abocado a su inclusión en un expediente de regulación temporal de empleo a causa de la situación extraordinaria provocada por la pandemia del COVID 19».

Y, a idéntica conclusión han llegado (sin ánimo de exhaustividad) las SSTSJ Cataluña 20 de octubre 2023 (rec. 1504/2023); Cantabria 2 de octubre 2023 (rec. 500/2023); y Asturias 14 de febrero 2023 (Rec. 2584/2022).

No obstante, creo que debe tenerse en cuenta que, a diferencia de los ERTE COVID-19, que se articularon conforme a una normativa paralela a la ordinaria (sin modificarla), en el caso de las prestaciones por desempleo, su regulación está intrínsecamente unida a este régimen ordinario (aunque, por ejemplo, las SSTSJ Cataluña 18 y 19 de octubre 2023, rec. 1300/2023; y rec. 1986/2023 entiendan lo contrario y sostengan que opera de forma totalmente autónoma). Lo cual quiere decir que en los aspectos no regulados como extraordinarias rige la normativa común establecida en el título III de la LGSS. Y, en este sentido, es claro que la aplicación del art. 269.2 LGSS no ha sido expresamente excluida por el RDLey 8/2020 (ni por ninguna de las disposiciones del derecho de la emergencia posteriores). Además, como se expone en el VP a la STSJ\Pleno Madrid 19 de junio 2023 (rec. 694/2022) citada, en la medida que durante el derecho de la emergencia el régimen ordinario de los ERTE se mantuvo vigente (y las empresas podían acudir a él), si el período hubiera computado a los efectos de una nueva prestación se hubiera puesto en peor condición a los trabajadores que (en el mismo período de emergencia) hubieran acudido a esta vía alternativa sin, ciertamente, un motivo suficiente que lo justificara. O, como apunta la STSJ Navarra 19 de mayo 2023 (rec. 132/2023):

«semejante previsión de urgencia se dicta para contemplar unos muy determinados escenarios (aquellos en los que se hubiera producido una extraordinaria exoneración de cuotas empresariales a la Seguridad Social ex art. 24.1 del RD Ley 8/2020), más no todos (extraordinarios COVID-19 y/u ordinarios) a la vez. Precisamente por ello, el denominador (o, si se prefiere, el régimen jurídico) común de todos los escenarios (extraordinarios COVID-19 y/u ordinarios) posibles en la materia necesariamente ha de venir de la mano de una normativa ordinaria, mas no de una normativa extraordinaria (en este caso, la normativa de urgencia COVID-19). Denominador común que, por cierto, en atención a los principios generales de aplicación del derecho, en modo alguno habría quedado desplazado por la citada normativa de urgencia COVID-19 dictada (se insiste) para atender situaciones de carácter extraordinario.

Sentado ello así, dicha normativa común (o, si se prefiere, multi escenario) no puede ser otra que la general de la LGSS. Y, más específicamente, por cuanto ahora interesa, la contemplada en el Capítulo II («Nivel contributivo») del Título III («Protección por desempleo») de la LGSS. En concreto, si a su artículo 269.2 se acude, enseguida se colige que, a efectos de la determinación del período de ocupación cotizada en virtud del cual corresponde fijar la mayor o menor duración de una prestación contributiva por desempleo, ‘No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa'» (en términos similares, STSJ Navarra 11 de mayo 2023, rec. 146/2023)

Por todo ello, como ha argumentado el TS, también entiendo que no se puede computar el periodo durante el que se ha percibido la prestación por ERTE COVID-19, como periodo de ocupación cotizada a efectos del reconocimiento de un nuevo derecho.