Despido por faltas de asistencia: ¿cómo computar los 12 meses del art. 52.d ET?

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La STS 19 de marzo 2018 (rec. 10/2017) ha delimitado cómo debe interpretarse el período de 12 meses al que hace referencia el art. 52.d ET, entendiendo que el dies ad quem para su cómputo es la fecha del despido, porque “es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo”.

No obstante, a mi modo de ver, concurren algunos argumentos que permitirían cuestionar este criterio. Veamos, a continuación, el punto de conflicto y la fundamentación esgrimida por la sentencia.

A. Origen de la controversia y fundamentación

Según el art. 52.d) ET, procede el despido objetivo:

“por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses”.

Siguiendo con la exposición de la sentencia, el precepto establece dos supuestos, cada uno de ellos, a su vez, con dos periodos computables, uno “corto” y el otro “largo”:

– En el primer supuesto, el primer período (“corto”) se refiere a las ausencias laborales (intermitentes) de las jornadas hábiles en un marco temporal de 2 meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia. El segundo período (“largo”), es el de los 12 meses, sobre el que la norma exige que haya un 5% de faltas de asistencia.

– En el segundo supuesto, el primer período (“corto”) mide las ausencias de las jornadas hábiles durante un marco temporal de 4 meses (discontinuos), en el que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia. El segundo período (“largo”), es el de los 12 meses (en este sentido, recuérdese que el TS ha entendido que para este supuesto no es exigible que sean intermitentes – Sentencia 7 de mayo 2015, rec. 1000/2014 – un comentario crítico aquí).

Pues bien, la controversia surge porque existe una discrepancia interpretativa a la hora de fijar el dies ad quem para la determinación del periodo “largo” retroactivo en el primer supuesto (esto es, los 12 meses en que ha de comprobarse el requisito de las ausencias del 5% del art. 52.d ET):

– La sentencia recurrida (STJS Cataluña 1 de diciembre 2015, rec. 4145/2015), entiende que las faltas del período “corto” no deben quedar integradas en las faltas del período “largo”, de modo que éste empieza a contar con anterioridad al inicio de los dos meses.

Es decir, siguiendo los hechos del caso, el trabajador causó bajas médicas por contingencias comunes desde el 18 de noviembre al 2 de diciembre de 2013 y desde el 3 al 10 de enero de 2014, siendo despedido el día 14 de febrero 2014.

Por tanto, aplicando el periodo temporal a partir del 18 de noviembre 2013 hasta el 17 de enero 2014 (período “corto” de 2 meses), el trabajador debía haber trabajado un total de 43 días, y faltó al trabajo 18. Lo que supone un 41,8 %.

Pues bien, el TSJ de Cataluña (al igual que en la instancia) entiende que el día a partir del cual debe computarse el periodo “largo” de los 12 meses debe ser el 18 de noviembre 2013 (primer día de baja) hacia atrás (esto es, hasta el 18 de noviembre de 2012).

La sentencia argumenta que las faltas computadas para el periodo “corto” de los 2 meses no deben contarse también para el “largo”, porque de ser así se infringiría el principio non bis in idem (motivo por el que el TSJ, ratificando el criterio de la instancia, declara la improcedencia de la extinción).

En cambio, como pretendía la empresa (y así se exponía en la carta de despido) si el período “largo” también hubiera integrado a las faltas del “corto”, de los 225 días que hubiera tenido que trabajar, las 18 jornadas del período “corto” representarían un 8% del total (justificando, por tanto, la resolución).

– La sentencia de contraste (STSJ Madrid 5 de mayo 2014, rec. 147/2014), hace el cómputo desde la fecha del despido considerando todas las ausencias computables (por lo tanto, sumando a las faltas del período “corto” las producidas en los meses restantes hasta alcanzar 12).

Pues bien, en opinión del TS, el criterio ajustado es el de la sentencia de contraste, porque, tanto los dos períodos “cortos” y el “largo”

“han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar”.

De modo que,

“La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses”.

Argumentación que lleva al TS a declarar la procedencia de la extinción.

B. Valoración crítica

A mi entender, la interpretación del TS es discutible desde un punto de vista de la literalidad del art. 52.d como de la finalidad del mismo.

1. Desde el punto de vista de la literalidad de la norma

A los efectos de facilitar la exposición de mi valoración crítica, permítanme que reproduzca de nuevo el art. 52.d ET:

“por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses”.

Pues bien, a mi modo de ver, es discutible que la norma se está refiriendo al período “largo” de forma homogénea en los dos supuestos. En el primero, la literalidad se refiere a “en los doce meses anteriores” y en el segundo “dentro de un periodo de doce meses”.

Mientras que en el segundo supuesto, creo que es claro que los 4 meses quedan integrados en los 12 meses (“dentro”); en el primero, en cambio, estimo que hay margen para entender que el dies ad quem del período de 12 meses empieza con anterioridad (“anteriores”) al inicio del período “corto” (esto es, “en los 12 meses anteriores” a los “dos meses consecutivos”).

De hecho, si el legislador hubiera querido que ambos períodos “cortos” quedaran “dentro” del período “largo”, hubiera podido redactar el precepto de otro modo. En cambio, la distinta redacción empleada sugiere que los períodos “largos”, si bien coinciden en el número de meses (12), no así en el dies ad quem.

Por consiguiente, creo que el sentido literal de la norma es claro. Por otra parte, esta interpretación no distorsiona el funcionamiento del precepto (no introduce ninguna incoherencia) y, además, como se expondrá en el epígrafe que sigue, creo que también responde mejor a la finalidad de la norma.

2. Desde el punto de vista teleológico

Es claro que esta interpretación facilita notablemente el uso de esta vía resolutoria en el primer supuesto.

La finalidad del art. 52.d ET es “penalizar” el absentismo “persistente” (o prolongado). De ahí que, junto al período “corto” también se prevea un período “largo” (de otro modo, bastaría con el “corto”).

Lo que significa que el objetivo de la norma es evitar que el absentismo “no persistente” sea penalizado. La clave, por tanto, está en determinar qué entiende el legislador por “persistente” (aunque no emplee este término).

Sin embargo, con la interpretación del TS es posible que el “absentismo no persistente” también sea penalizado (lo que pone en duda que respete la finalidad de la norma).

Siguiendo los datos del caso, téngase en cuenta que

– el 20% de 43 días (período “corto”) es 8,6 días; y

– el 5% de 225 días (período “largo”) es 11,25 días.

De modo que, como sucede en el caso origen de la controversia (que acumulaba 18 en los dos meses), si durante el período “corto” el número de faltas se aproxima al 20 %, no es difícil (o improbable) que en este período “corto” también se acumule el número de faltas mínimas exigidas en el período “largo” y que justifican la resolución (no llega a tres días más [11,25 – 8,6 = 2,65]).

En estas circunstancias, una vez alcanzadas las faltas durante el período “corto”, el empresario podrá resolver el contrato en base a un nivel de absentismo que difícilmente podrá calificarse como “persistente” (bastará faltar sólo tres días más en los 10 meses restantes para justificar la resolución contractual). Las faltas del período “largo” quedan relegadas a un plano tan residual que apenas contribuyen a verificar que efectivamente las faltas de asistencia son prolongadas.

En estas condiciones, creo que es discutible que efectivamente la norma esté dando respuesta a su finalidad.

Por este motivo, creo que es razonable exigir, primero, que el período “largo” se emplee para verificar que efectivamente el absentismo es “persistente”; y, segundo, que no se integren las faltas del período “corto” en las del período “largo” (como sugería el TSJ de Cataluña).

En todo caso, para concluir, tratando de extraer una regla extrapolable a otros supuestos a partir de los datos del caso, téngase en cuenta que, en el primer supuesto, si en el período “corto” se acumula un 26,2% de faltas (en nuestro ejemplo, un poco más de 11 días), automáticamente también se alcanzará el 5% exigido en el “largo”.

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