Art. 44 ET, reversión del servicio (y, en especial, de los Servicios Públicos) y sucesión de contratas

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La aplicación del artículo 44 ET en el caso de sucesión de contratas “desmaterializadas” está condicionada a que el nuevo adquiriente asuma una parte relevante (cuantitativa y cualitativa) de la plantilla del anterior (ver al respecto extensamente Índice de entradas/Sucesión de Empresa).

El objeto de esta entrada es abordar el fenómeno de la sucesión de plantillas en los supuestos de reversión del servicio por parte de la empresa principal (contratante), prestando especial atención a los supuestos en los que está implicada una Administración y, particularmente, los Ayuntamientos.

Como advertencia previa, me gustaría apuntar que, en aras facilitar la lectura y resaltar los elementos mas relevantes, en la exposición me he “tomado la libertad” de articular su contenido a partir de “ideas clave” (cinco), renunciado, por tanto, a una descripción concisa de los detalles y argumentaciones de la sentencias que se citan.

Idea clave 1: Asunción de una parte relevante de la plantilla puede producirse a través de múltiples formas (y no sólo por convenio colectivo o pliego de condiciones)

El instrumento que precipite la asunción de una parte relevante de la plantilla de la anterior puede ser  el pliego de Condiciones (en la jurisdicción social, entre otras, STS 16 de junio 2016, rec. 2390/2014; en contra, Resolución TACRC 3 de junio 2016, núm. 440/2016), el Convenio Colectivo, el acuerdo privado entre la empresa saliente y la entrante o la decisión unilateral de la empresa principal/entrante una vez finalizada la contrata (por ejemplo, un Ayuntamiento).

En este sentido, la STJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Caso CLECE, S.A., y María Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa (apartados 37 y 38) es particularmente ilustrativa

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas.

En efecto si en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el articulo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23″.

Argumento particularmente relevante, pues está poniendo en entredicho el fundamento de las sentencias relativas a los servicios de Handling (ver al respecto en esta entrada)

Idea clave 2: La decisión de reversión no describe ‘per se’ una sucesión de empresa

Los supuestos en los que la empresa principal decide revertir el servicio prestado por la contratista plantea ciertas particularidades que han tenido que ser abordadas por los Tribunales, especialmente en los casos en los que están implicadas las Administraciones.

Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que la decisión de reversión por parte de la empresa principal no es en sí mismo un motivo suficiente para entender que se produce una sucesión de empresa. Por ejemplo, así lo ha dictaminado, en el caso de un Ayuntamiento con el servicio de limpieza, la STJUE 20 de enero 2011, C-463/09. En este supuesto, la reversión de un servicio de limpieza sin asunción de una parte de la plantilla de la anterior, ni tampoco de los elementos objetivos de la misma impide la aplicación de la Directiva 2001/23.

Idea clave 3: Reversión por decisión unilateral (de la Administración) puede describir una sucesión de empresa

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que el TJUE ha dictaminado que “la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva” (STJUE 19 de mayo 1992, Redmond Stichting, C‑29/91, apartados 15 a 17; y 14 de septiembre 2000, Collino y Chiappero, C‑343/98, apartado 34; y 29 de julio 2010, C-151/09, Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) y Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe, apartado 25).

Y, lo mismo cabe decir cuando una empresa que se servía de otra empresa para un determinado servicio, decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas (STJUE 10 de diciembre 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96 , C-229/96 y C-74/97, apartado 25).

Por consiguiente, tal y como se ha recogido a nivel interno (SSTS 26 de enero de 2012, rec. 917/2011; y 30 de mayo de 2011, rec. 2192/2010) con carácter general “la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial”. Ahora bien,

“no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición” .

Así, por ejemplo, la asunción por parte de un Ayuntamiento de un Hogar de Ancianos (STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014, rec. 483/2014); o de un Camping Municipal (STSJ AndalucíaSevilla 13 de enero 2009, rec. 1252/2008).

Idea clave 4: Reversión y no aplicación del Convenio Colectivo aplicable a la empresa saliente

Fuera de estos supuestos vinculados a una decisión unilateral, la cuestión está en determinar qué sucede en aquellos casos en los que se produce una reversión del servicio por parte de la empresa principal y ésta quede fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa saliente

En términos generales, los Tribunales estiman que la sucesión de contratas no puede acontecer ex convenio colectivo si el “empresario principal” que decide revertir el servicio queda fuera del ámbito de aplicación del mismo (entre otras, SSTS 10 de diciembre 2008, rec. 2731/2007; 30 de mayo 2011, rec. 2192/2010; 17 de junio 2011, rec. 2855/2010; 11 de julio 2011, rec. 2861/2010; 26 de julio 2012, rec. 3627/2011).

En este sentido, refiriéndose al servicio de limpieza viaria (pero extrapolable a muchos otros) la STS 17 de junio 2011 (rec. 2855/2010) ha establecido

“aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local , tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc., como ocurre con la empresa contratista Urbaser, S.A. que cesó en la contrata de ejecución del servicio que le había adjudicado el Ayuntamiento , entre otras razones porque tal asunción del servicio podría realizarse con personal no laboral ( art. 6 del repetido Convenio General del Sector)”.

Esta doctrina se ha aplicado con independencia de la naturaleza pública o privada de la empresa principal.

Así (recogiendo los pronunciamientos más recientes), se entiende que no se aplica el art. 44 ET en caso de reversión de un servicio por parte de un ayuntamiento que no queda incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo que establece la subrogación de empresa en caso de sucesión de contratas:

– Asunción directa por el Ayuntamiento de los servicios de piscina e instalaciones deportivas (STSJ Asturias 25 de julio 2014, rec. 1575/2014); y STSJ Castilla y LeónBurgos 23 julio 2014 (rec. 594/2014).

– Ayuntamiento que asume directamente la gestión del servicio de ayuda a domicilio (STSJ Castilla-La Mancha 10 julio 2014, rec. 827/2014).

– Asunción directa por el Ayuntamiento del servicio de mantenimiento y vigilancia de albergue municipal (STSJ Murcia 27 de marzo 2007, rec. 70/2007).

– Asunción directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria, limpieza de playas, mantenimiento y cuidado de jardines y limpieza de interiores de edificios e instalaciones municipales (STSJ AndalucíaGranada 16 de julio 2014, rec. 1134/2014). Aunque en este caso, el criterio podría ser discutible, pues, el Ayuntamiento ha asumido a 6 trabajadores (de 23) y, por consiguiente, hubiera podido calificarse que era un grupo “cualitativamente” relevante.

– Explotación del servicio público de aparcamiento que se gestiona directamente por un Ayuntamiento con sus propios medios a través del encargo de gestión a un servicio técnico del propio Ayuntamiento (STSJ Cataluña 23 de mayo 2014, rec. 489/2014).

 – Asunción directa por Ayuntamiento de la ejecución del servicio público de limpieza realizado por anterior empresa concesionaria (SSTS 17 de junio 2011, rec. 2855/2010; 11 de julio 2001, rec. 2861/2010; STSJ Madrid 26 de febrero 2014, rec. 1639/2013; STSJ Catilla La Mancha 27 de septiembre 2012, rec. 939/2012; SSTSJ AndalucíaGranada 22 de mayo 2013, rec. 670/2013; y 6 de julio 2011, rec. 1401/2011)

– Asunción directa por Ayuntamiento de servicio de conservación de parques y jardines (STSJ Madrid 4 de noviembre 2013, rec. 1102/2013)

–  Asunción directa por el Ayuntamiento de los servicios de piscina e instalaciones deportivas (STSJ Comunidad Valenciana 31 de octubre 2012, rec. 2231/2012).

Y esta doctrina también se ha aplicado en el caso de empresas privadas:

– Asunción por parte de la empresa propietaria de las instalaciones del Servicio de monitores deportivos y limpieza (STSJ Galicia 21 de julio 2014, rec. 26/2014)

– Servicio de dinamización y desarrollo de las actividades de animación sociocultural y actividades preventivas artísticas y culturales físico-deportivas en los centros de mayores y centros sociales adjudicado a una empresa (STSJ AndalucíaMálaga de 12 junio 2014, rec. 687/2014).

La STSJ Castilla y LeónValladolid 9 de noviembre 2011 (rec. 1693/2011) describe un caso particular (Asunción directa del ayuntamiento del servicio de limpieza de colegios municipales), pues, pese a que el consistorio no debería quedar obligado por lo previsto en el convenio colectivo aplicable, la empresa saliente remite una carta a los trabajadores indicándoles la subrogación del Ayuntamiento en virtud del contenido del Convenio y éste se hace cargo de toda la plantilla a través de contratos temporales.

Idea clave 5 (y última): Reversión, no aplicación del Convenio Colectivo aplicable a la empresa saliente y posible sucesión de contrata

Si la nueva adjudicataria del servicio es la empresa propietaria de las instalaciones que ante la finalización de la contrata asume directamente la gestión de los mismos, debe evaluarse si, a pesar de no ser aplicable el convenio colectivo aplicabe a la empresa saliente, concurren los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo que prevé el art. 44 ET.

Esto es, debe analizarse si se ha producido una sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial, por un lado; y si se han transmitido del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial (aunque en este caso, tratándose de actividades “desmaterializadas” lo más probable es que no concurra este elemento).

Así, por ejemplo, en la doctrina reciente, desestimando la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para estimar que se ha producido una subrogación de empresa:

– Asunción por parte de la empresa propietaria de las instalaciones del Servicio de monitores deportivos y limpieza (STSJ Galicia 21 de julio 2014, rec. 26/2014).

– Asunción directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria, limpieza de playas, mantenimiento y cuidado de jardines y limpieza de interiores de edificios e instalaciones municipales (STSJ AndalucíaGranada 16 de julio 2014, rec. 1134/2014).

– Explotación del servicio público de aparcamiento que se gestiona directamente por un Ayuntamiento con sus propios medios a través del encargo de gestión a un servicio técnico del propio Ayuntamiento (STSJ Cataluña 23 de mayo 2014, rec. 489/2014).

 – Asunción directa por Ayuntamiento de la ejecución del servicio público de limpieza realizado por anterior empresa concesionaria (SSTS 17 de junio 2011, rec. 2855/2010; 11 de julio 2001, rec. 2861/2010; STSJ Madrid 26 de febrero 2014, rec. 1639/2013; STSJ Catilla La Mancha 27 de septiembre 2012, rec. 939/2012; SSTSJ AndalucíaGranada 22 de mayo 2013, rec. 670/2013; y 6 de julio 2011, rec. 1401/2011)

– Asunción directa por el Ayuntamiento del servicio de mantenimiento y vigilancia de albergue municipal (STSJ Murcia 27 de marzo 2007, rec. 70/2007).

– Asunción directa por Ayuntamiento de servicio de conservación de parques y jardines (STSJ Madrid 4 de noviembre 2013, rec. 1102/2013).

–  Asunción directa por el Ayuntamiento de los servicios de piscina e instalaciones deportivas (STSJ Comunidad Valenciana 31 de octubre 2012, rec. 2231/2012).

En cambio, entendiendo que concurre el elemento subjetivo y que se han transmitido los elementos objetivos necesarios para estimar que se ha producido una subrogación de empresa:

– Reversión en un ayuntamiento del servicio de limpieza pública viaria (STSJ de País Vasco, 21 de julio 2015, rec. 1300/2015).

– Asunción directa del servicio de guardería por parte de un ayuntamiento (STSJ Galicia 1 de septiembre 2005, rec. 2382/2005).

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