RDL 16/2014: otra oportunidad perdida (quizás, otra política de empleo es posible).

IMG_3161La entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo evidencia el recurso a una política de creación de empleo poco novedosa.

Como reflexión inicial, desde el punto de vista de la técnica legislativa, sorprende el recurso a un Real Decreto-Ley, particularmente, cuando en la Exposición de Motivos es difícil identificar la extraordinaria y urgente necesidad.

Por otra parte, la acción se suma al carrusel de cambios legislativos al albur de la crisis financiera (incurriendo en el riesgo – elevado – de obviar alguno): RDLey 2/2009; Ley 27/2009; RDLey 10/2010; Ley 35/2010; RDLey 1/2011; RDLey 3/2011; RDLey 10/2011; RDLey 20/2011; RDLey 3/2012; Ley 3/2012; Ley 13/2012; RDLey 20/2012; RDLey 23/2012, Ley 11/2013; RDLey 1/2013; RDLey 4/2013; RDLey 5/2013; RDLey 16/2013; RDLey 3/2014; RDLey 8/2014; y, finalmente (hasta la fecha), RDL 16/2014.

Esta hemorragia legislativa (a golpe – casi siempre – de Decreto-Ley), al menos, denota un grado de improvisación notable en la estrategia para combatir el desempleo. Lo que resulta particularmente preocupante.

Centrándome en el nuevo RDL 16/2014, y sin pretender exponer detalladamente su contenido, me gustaría destacar una dimensión concreta del mismo: la compatibilidad de la ayuda económica con un empleo y, derivado de esta circunstancia, la cuestión relativa al coste del mantenimiento/creación de empleo y las alternativas que, en mi modesto entender, serían posibles.

En efecto, el art. 8 del RDL 16/2014 prevé la posibilidad de compatibilizar la ayuda con el trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo o parcial y de duración indefinida o temporal (siempre que el mismo se desarrolle en empresas o entidades que no formen parte del sector público, ex art. 3.1 RDLeg 3/2011). De modo que el empresario puede descontar la cuantía de la ayuda económica del importe del salario que corresponda percibir al trabajador legal o convencionalmente  – y, si es a tiempo parcial, de forma proporcional (art. 8.2.2)

Esta compatibilidad puede mantenerse durante un plazo máximo de cinco meses.

Además, cabe la posibilidad de compatibilizar la ayuda con otras ayudas a la contratación existentes. Así, cabe aplicar “las bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social que correspondan según la regulación vigente siempre que el contrato celebrado cumpla los requisitos establecidos en cada caso” (art. 8.3 RDL 14/2016). Podría, por consiguiente, compatibilizarse con un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4 Ley 3/2012). Combinación ciertamente preocupante (lo que denota una política de creación de empleo con unas dosis de precariedad particularmente preocupantes).

De todos modos, la cuantía de la ayuda económica a descontar del importe del salario, en concurrencia con medidas de apoyo público distintas de las citadas bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social, no podrá superar el 80 % del coste salarial anual correspondiente al contrato que se hubiera formalizado, sin incluir las cuotas a la Seguridad Social.

Repárese, por consiguiente, que sin contar las citadas bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social que sean aplicables, es posible que el empresario asuma, en un período máximo de 5 meses, el 20% del coste salarial de una nueva contratación. La subvención directa ha sido un recurso legislativo empleado en numerosas ocasiones con anterioridad. De hecho, la Ley 3/2012 ya prevé una medida similar. En concreto, el art. 4.4.2º dispone:

“El trabajador contratado a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, de acuerdo con lo dispuesto en el título III  del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”.

No obstante, como es bien sabido, no son las únicas medidas (puede consultarse una completa tabla resumen – actualizada a julio 2014 – del SEPE en este enlace).

El Gobierno ha previsto que unas 400.000/450.000 personas podrán acogerse a las medidas previstas en el RDL 16/2014 y se ha estimado que su coste aproximado será de unos 1.000/1.200 millones de Euros (fuente: La Vanguardia). Después de 6 años de crisis (2008 – 2014), es fácil imaginar que los recursos públicos invertidos en todo este tiempo para combatir el desempleo/fomentar el empleo hayan sido muy considerables (con una eficacia discutible si nos atenemos a la “invariabilidad” de las tasas de desempleo).

Puestos a invertir dinero público en la lucha contra el paro , quizás, podría adoptarse otra estrategia. Como punto de partida, a mi modo de ver, se están perdiendo grandes oportunidades para adaptar la estructura institucional al nuevo contexto económico y productivo. En las líneas que siguen trataré de exponer algunas propuestas a partir de dos premisas:

– La primera: el paro es un “riesgo” y, como tal, pueden preverse diversas medidas dirigidas, o bien, a evitarlo; o bien, cuando no sea posible, a financiar los perjuicios/daños/costes que provoca (a grandes rasgos: por la pérdida de renta de los trabajadores y, posteriormente, los destinados a posibilitar su reinserción en el mercado de trabajo).

Ante esta contingencia, es absolutamente imprescindible tener en cuenta que las fórmulas para asumir/financiar/imputar estos costes no son – en absoluto – acotadas, sino que pueden barajarse infinidad de medidas/acciones/alternativas en función de los intereses socio-políticos y de los incentivos que quieran transmitirse a los operadores jurídicos implicados.

– La segunda:  existe una débil relación entre cambios legislativos (devaluando condiciones de trabajo) y creación directa de empleo. Es muy discutible que exista una relación de causa-efecto.

Pues bien, asumiendo estas premisas, desde mi punto de vista, uno de los principales problemas del mercado de trabajo español es que el diferencial entre el coste de la resolución por “causas de empresa” / despido objetivo procedente y el del improcedente no es lo suficientemente elevado como para persuadir a los empresarios a realizar contratos indefinidos.

Quizás esté equivocado, pero entre el empresariado la idea de que la “contratación indefinida es cara porque está vinculada a los costes del despido improcedente” está poderosamente arraigada (de hecho, es lo que en su día – 1997 – motivó la reducción de la resolución por “causas de empresa” improcedente a 33 días – y posiblemente sea el origen de la actual cuantía fijada por la reforma de 2012). Es evidente que, desde el punto de vista jurídico, esta idea no es cierta, pues, el despido si es disciplinario y procedente el coste es jurídicamente “0” y si es por “causas de empresa” u objetivas y es procedente es de 20 días por año (con un máximo de 12 meses). No obstante, desde el punto de vista de un agente económico, la perspectiva probablemente sea distinta:

En la medida que el despido objetivo es “costoso” en términos de acreditación de la causa (costes elevados de “gestión”) y que, además, está eventualmente condicionado a una resolución judicial “incierta” (porque la normativa genera no pocas dudas interpretativas) y lejana (cada vez más) en el tiempo (pudiendo, incluso, acabar traduciéndose en el pago de la indemnización más alta), es razonable que si la diferencia es sólo de 13 días (o 12 meses), algunos empresarios piensen que, en determinadas circunstancias, sea mejor pagar el importe máximo y cierto, al menor pero incierto y lejano (y eventualmente también máximo). De hecho, repárese que los costes de “gestión” y la incertidumbre y dilación del resultado final hacen que el diferencial se reduzca sustancialmente (haciendo más atractiva la improcedencia como primera opción).

Sólo si el número de trabajadores afectados por una reestructuración es elevado o la situación financiera de la empresa es muy débil el empresario tendrá incentivos suficientes para iniciar el cauce resolutorio por “causas de empresa” (a pesar de las variables descritas).

La conclusión es que, a pesar de los numerosísimos cambios legislativos, los empresarios – siguiendo este discurso – siguen considerando que despedir es (muy) caro y exigen nuevas reformas para abaratarlo aún más. Desde esta perspectiva se explicaría las reticencias al contrato indefinido y, como periódicamente muestran los datos de empleo, se siga optando masivamente por la contratación temporal (sin atender en exceso a si se adecua o no a las causas de temporalidad y, por ende, asumiendo el riesgo a que pueda declararse el carácter indefinido de la relación).

Desde esta perspectiva, sorprende que el Legislador de 2012, en vez de aumentar el diferencial entre el despido objetivo procedente y el improcedente, haya optado por disminuirlo (se ha pasado de un diferencial de 25 días, ¡a sólo 13! O, de un diferencial en el máximo indemnizatorio de 30 meses, ¡a sólo 12!). Y, siguiendo esta línea argumentativa, la eliminación del abono del 40% de la indemnización del despido objetivo procedente por parte del FOGASA en empresas de menos de 25 trabajadores (Ap. 8 del art. 33 ET suprimido con efectos de 1 de enero de 2014 y vigencia indefinida por disp. final 5 de Ley 22/2013) también resulta difícil de explicar.

Repárese que con esta derogación se ha abortado el intento de equiparar la indemnización por finalización del contrato temporal (que será de 12 días en los contratos celebrados a partir de 2015 – DT 13ª ET) y la resolución por “causas de empresa” procedente en las empresas de estas dimensiones. Medida – todo hay que decirlo – de dudosa eficacia, pues, a pesar de que el importe económico iba a acabar siendo el mismo, estas resoluciones seguían vinculadas a una serie de costes nada despreciables (como he apuntado: prueba de la causa, eventual judicialización y, en este caso, solución incierta y diferida en el tiempo) y que seguían haciendo a la contratación indefinida poco atractiva en comparación a la temporal, a pesar de que fuera irregular.

Y ello era así porque, en paralelo, la probabilidad de ser sancionado por la realización de contratos temporales ilícitos es muy baja (especialmente porque los trabajadores no son propensos a denunciar su situación irregular ante la expectativa/esperanza de ser contratados de nuevo – y los costes de litigación que acarrea –  y/o porque la Inspección de Trabajo no cuenta con los efectivos suficientes como para hacer que las amenazas sancionadoras sean percibidas como reales por los potenciales incumplidores de la norma). Situación que, en hipótesis podría solventarse de dos modos: aumento de las sanciones de un modo sustancial o incremento de los efectivos de la ITSS para incrementar la probabilidad de ser sancionado (o una combinación de ambas).

Asumiendo que los individuos no actúan conforme a una realidad paramétrica (como ya he expuesto en otra ocasión en este blog), es esencial tener en cuenta estas variables para tratar de evaluar la idoneidad del marco normativo. Por ello, desde esta perspectiva no debería sorprender que el empresario opte por la contratación temporal aunque sea manifiestamente irregular (como he expuesto, no sólo ofrece un cauce extintivo más barato, sino que además tienen menores cotas de incertidumbre – por la escasa propensión de los trabajadores a la denuncia / imposibilidad de la ITSS de detectarla).

Volviendo a la cuestión relativa al diferencial entre el coste del despido objetivo procedente y el del improcedente, vaya por delante, que NO estoy sugiriendo una reducción de la indemnización por despido objetivo, sino una reconfiguración de su financiación. Una nueva estructuración.

De modo que, manteniendo el derecho de los trabajadores a percibir los 20 días por año (con el máximo de 12 meses), la idea es que el empresario perciba que dicha carga económica, o bien, es menor (porque se articulen medidas para propiciar su “socialización”) y/o bien su pago quede diferido en el tiempo (facilitando que pueda asumirla en su momento).

A mi modo de ver, a diferencia de lo que ha hecho el Legislador recientemente, las acciones legislativas deberían ir dirigidas sobre todo a incrementar el diferencial entre ambas calificaciones, para hacer más “atractiva” la contratación indefinida.

El marco normativo no debería focalizar los esfuerzos en hacer que la resolución por causas de empresa sea menos exigente (devaluando más las causas), sino en mostrar que es menos costosa para el empresario. Fíjese que la (progresiva) devaluación de las causas (como se ha estado haciendo hasta ahora) no ha contribuido a eliminar los costes de “gestión” ni tampoco las últimas reformas legislativas han contribuido a disminuir el nivel de ligitiosidad (sino todo lo contrario). Luego, es evidente que el contrato indefinido siga sin remontar (y también es evidente que los sectores empresariales sigan reclamando un abaratamiento del despido y mientras tanto sigan recurriendo a la contratación temporal).

Llegados a este estadio, las opciones para reestructurar la configuración de esta indemnización son (extraordinariamente) amplias. En paralelo, es importante tener en cuenta que la informatización del Sistema de la Seguridad Social (RED), junto con la ingente cantidad de datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre la destrucción de empleo y el comportamiento del desempleo permitirían hacer simulaciones con datos reales (por sectores, por ámbitos geográficos, por tipologías de contratos, edad de los trabajadores, etc.) para averiguar cuál sería la opción más equilibrada en términos presupuestarios y de impacto en el mercado.

Es posible que este ejercicio ya se haya realizado por los técnicos del Ministerio. No obstante, suponiendo que esto fuera así, lo lógico es que se hubiera aprovechado alguna de estas reformas para introducir alguno de estos cambios (o, al menos, plantearlo a los interlocutores sociales), salvo que, lógicamente, se hubiera descartado al constatar su absoluta irracionalidad/inadecuación. De todos modos, salvo error u omisión, no ha trascendido ninguna de estas dimensiones.

Para el caso de que no se haya hecho, permitidme que sugiera algunas alternativas, simplemente, para ilustrar el potencial de este enfoque. Vaya por delante también que son simples propuestas y, por lo tanto, no sólo convendría contrastarlas con simulaciones a partir de datos reales (así que cabe la posibilidad de que alguna de ellas sean totalmente inviables), sino que, además, su complejidad exigiría un estudio y análisis mucho más profundo que el que un espacio de estas características admite.

No obstante, ante la magnitud del problema (millones de personas sin empleo) y la poca eficacia de las medidas adoptadas hasta la fecha, personalmente, creo que el verdadero reto radica en tratar de enfocar la solución desde otra perspectiva. Esto implicaría ciertas dosis de generosidad por parte de todos los operadores implicados, tratando de evitar el enrocamiento en posicionamientos maximalistas.

Como he apuntado, es razonable pensar que la contratación indefinida sería más atractiva si el diferencial entre el coste de la resolución procedente por “causas de empresa” / despido objetivo  y el improcedente fuera mayor.

Una opción para hacer más atractivo la contratación indefinida (sin afectar a la conceptuación de las causas de empresa – ya de por sí muy devaluadas) sería incrementar el importe de la indemnización legal tasada de la improcedencia (de hecho, como he expuesto en diversas ocasiones, técnicamente existen elementos para entender que es posible compatibilizarla con una indemnización de daños y perjuicios – sin necesidad, por tanto, de que se declare la nulidad). No obstante, es muy improbable que una medida de estas características tuviera un impacto positivo en la formalización de contratos indefinidos (incluso, aunque se incrementara sustancialmente el diferencial con respecto a la otra indemnización).

Otra opción – probablemente más atractiva – sería  invertir los esfuerzos en reducir la cuantía que directamente debe abonar el empresario en la resolución procedente por “causas de empresa” / despido objetivo (sin disminuir – repito – el importe final que efectivamente es abonado al trabajador). 

No se trata de rescatar la idea del fondo de capitalización por despido, sino de estructurar la financiación de esta indemnización de otro modo.

Supongamos que se decidiera que el empresario debe pagar de forma directa 10 (o menos) días y los 10 (o más) días restantes fueran financiados a través de fórmulas socializadoras (en todo caso, sería conveniente que el número de días a abonar por parte del empresario de forma directa fuera inferior al importe de la indeminzación por extinción de un contrato temporal – en 2015, 12 días).

En nuestro ejemplo, respecto de los 10 días que debe pagar de forma directa el empresario, no veo porque no podrían articularse fórmulas “aseguraticias” (públicas y/o privadas o una combinación de ambas), que permitieran a los empresarios, si lo estiman conveniente, prever esta contingencia (a partir de la lógica de la prima y del “riesgo” de cada empresario y/o del sector productivo al que pertenece). O, incluso, teniendo en cuenta que el importe indemnizatorio máximo está tasado, también podrían articularse medidas para promover (fiscalmente?) el ahorro empresarial hasta alcanzar dicha cuantía máxima por trabajador (o un % mínimo/máximo de ahorro en función de la dimensión de la plantilla). Creándose, por ejemplo, con estos fondos, si se deseara, un Fondo de Reserva Público como el existente para las pensiones (o cualquier otra fórmula derivada). Eso si, con la imperativa supervisión del Estado y/o otras agencias independientes (para evitar desmanes).

Y respecto de los 10 días restantes (en nuestro ejemplo) de la indemnización “socializados”, las opciones son particularmente amplias.

Llegados a este estadio es importante advertir que no existe ninguna norma o regla que “exija” que tenga que ser el empresario el que tenga que asumir de forma directa el 100% de esta indemnización (recuérdese que se trata de un motivo resolutorio inimputable). De hecho, el derogado art. 33.8 ET y la intervención del FOGASA era una manifestación derivada que respondería a este planteamiento (no se olvide, con cargo exclusivo a los empresarios).

Por consiguiente, la socialización de esta indemnización podría articularse de múltiples modos. Por ejemplo, podría crearse un Fondo específico para sufragar esta indemnización. De hecho, podría crearse un sólo Fondo Nacional o diversos, atendiendo a las variables que se estimen más adecuadas (al riesgo de los diversos tipos de empresas, sectores productivos y/o geográficos y/o bien, la tipología de los trabajadores/edad/tipo de contrato, etc.). Este Fondo/Fondos podría/n financiarse con las aportaciones de empresarios y/o trabajadores. O con las aportaciones de otros colectivos de ciudadanos.

Si bien es cierto que una medida de estas características supondría, según su configuración, incrementar la “imposición” asociada al trabajo, también lo es que en contrapartida las empresas tendrían que asumir un coste menor (por cierto, cuantificable y periódico), que podría variar en el tiempo en función a su exposición al riesgo. En cualquier caso, para acompañar esta medida (o de forma totalmente independiente a lo que llevo exponiendo en esta entrada), quizás, sería razonable adaptar la cotización por desempleo a la exposición de cada empresa/sector productivo al riesgo (de un modo análogo a como sucede con las contingencias profesionales). No me parece que la diferenciación actual en base a la naturaleza temporal o indefinida de los contratos sea demasiado adecuada. De esta forma, los sectores menos “propensos” al desempleo, verían reducidos sus costes de un modo significativo (lo que, a su vez, desincentivaría iniciativas empresariales en sectores más “propensos” al paro).

No obstante, las medidas  de “socialización” no se agotan en esta opción descrita. Una alternativa totalmente diferente a la expuesta (pero perfectamente compatible) podría ser que estos diez días se financiaran por todos los ciudadanos a través de figuras impositivas indirectas (por poner un ejemplo, entre otros muchos posibles, asociadas al consumo de un determinado bien o servicio). O bien, se optara por financiarlos a través de los presupuestos generales del Estado (como sucede con las pensiones no contributivas). O, incluso (para ilustrar la variedad de opciones posibles) a través del juego (como ha trascendido recientemente en relación con RTVE, su canal de Teledeporte y el posible acuerdo con la Lotería Nacional – Fuente: ElEconomista).

Repárese que, más allá del carácter “exótico” de algunas propuestas expuestas, lo que pretendo evidenciar es que las opciones no sólo son extraordinariamente amplias, sino que son perfectamente compatibles entre sí. Todo depende de que nuestra sociedad, a través de sus representantes, trate de dar respuesta a las siguientes preguntas y actúe en consecuencia:

¿Hasta qué punto queremos combatir el riesgo del desempleo? y

¿Qué precio estamos dispuestos a pagar?

Teniendo en cuenta que, desde el instante que una persona encuentra un empleo estable/indefinido, se inicia un círculo (absolutamente) “virtuoso”, con indudables beneficios sociales y económicos, no creo que costara convencer a la opinión pública sobre la idoneidad de este nuevo enfoque (en la fórmula que se escogiera), siempre que se mantuviera el derecho a seguir percibiendo el mismo importe económico que ahora (20 días por año, con el máximo de 12 mensualidades).

Con estas líneas simplemente he tratado de exponer que otra perspectiva es posible (y asumo que, quizás, esté equivocado en alguno/s de mis planteamientos). No obstante, estoy convencido que la situación actual exige un cierto grado de audacia y valentía por parte de los responsables políticos e interlocutores sociales. Y, hasta la fecha, el inmovilismo ha sido palpable y el consiguiente precio que ha pagado la sociedad excesivamente elevado.

Un pensamiento en “RDL 16/2014: otra oportunidad perdida (quizás, otra política de empleo es posible).

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