Es discriminatorio que las empleadas del hogar no tengan acceso a las prestaciones del FOGASA (SJS/32 Barcelona 16/3/22)

 

Como saben, la STJUE 24 de febrero 2022 (C‑389/20), TGSS, ha declarado que el art. 4.1 Directiva 79/7/CEE, de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, se opone a una disposición nacional que, dentro de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar, excluye las prestaciones por desempleo, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

En apretada síntesis, el TJUE entiende que el art. 251.d) LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, entrañando una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al citado art. 4.1. Y aunque los «objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional», rechaza «la adecuación de dicha disposición nacional para alcanzar esos objetivos», pues, no se aplica «de manera coherente y sistemática».

Especialmente porque este colectivo de trabajadores al que se excluye de la protección contra el desempleo no se distingue de manera pertinente de otros colectivos que no están excluidos de ella. En concreto, afirma:

«la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.»

Y el hecho de que se tenga acceso al resto de prestaciones (y no al desempleo) que presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, pone en «tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones».

Además, añade que

«la exclusión de la protección contra el desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados.

Dado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece ―sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales― que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados».

 

A. La SJS/32 Barcelona 14 de marzo 2022

El cuerpo doctrinal que contiene la sentencia del TJUE ha sido el fundamento principal de la SJS/32 Barcelona 14 de marzo 2022 (rec. 200/2019) para extender la cobertura de la prestación del FOGASA en caso de insolvencia (legal total) del deudor de una indemnización por despido improcedente de una empleada del hogar (declarado en otro procedimiento previo ante el JS/31 de Barcelona).

Es importante tener en cuenta que el FOGASA deniega la prestación de indemnización a la actora alegando en su resolución que ésta no se halla dentro del colectivo de trabajadores/as protegidos/as porque era empleada de hogar.

Y, aunque no lo refirió en la resolución administrativa impugnada, en el acto de juicio también alegó que la trabajadora desistió del FGS al inicio del acto de juicio del procedimiento de despido que se siguió ante el JS/31 citado.

Sobre esta cuestión, la titular del JS/33 argumenta que

«Sin perjuicio de que ésta última alegación no ha sido exhibida en la resolución administrativa impugnada, lo que vedaría la posibilidad de ser alegada en el plenario so pena de vulnerar lo establecido en el art. 72 de la LRJS, la realidad es que ese desistimiento tampoco puede implicar, a mi juicio, la imposibilidad de que se analice ahora si dicho organismo es o no responsable del pago de la prestación interesada. Y ello porque tal desistimiento solo implica que, al no ser ya parte el FGS en el proceso declarativo, cualquier oposición a una futura reclamación de la demandante podía haberla articulado en el proceso administrativo (como así hizo), sin que le sea exigible por lo tanto que lo haya hecho en el previo proceso judicial ya que, como dije, se desistió de él. No existía ninguna obligación legal para la actora de traer al proceso declarativo de despido al FGS, de manera que su desistimiento en él no implica ninguna renuncia anticipada a ningún eventual derecho que pretendiera reclamarle por una posterior insolvencia legal de la persona condenada».

Superado este escollo, y asumiendo que el ordenamiento vigente (RD 1620/2011 y RD 505/1985) no reconoce esta protección, entiende que, a la luz de la STJUE 24 de febrero 2022 (C‑389/20), anteriormente sintetizada (cuya fundamentación más relevante reproduce en su literalidad), el fondo del debate es el mismo en los dos casos:

«es decir, si esa exclusión de una determinada protección social (en ese caso el desempleo y en el presente la cobertura en caso de insolvencia) está o no justificada».

Y, en este estadio, tomando como referencia los datos estadísticos de afiliación en diciembre de 2016 (que muestran claramente la feminización del sector), afirma:

«La sentencia [del TJUE] parte de la previa constatación de que ciertamente ese trato diferencial puede suponer una discriminación indirecta por razón de sexo puesto que el colectivo afectado es preponderantemente femenino en este régimen especial. Ello es indiscutible en el presente caso no solo por los datos remitidos por el Ministerio de Empleo (…) sino por las propias manifestaciones de la norma que regula esta relación laboral de carácter especial; en efecto, el R.S. 1620/2011 de 14 de noviembre, en su exposición de motivos, refiere: «En este contexto cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico. Los datos disponibles muestran una distribución que incluye mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94%, y el 6% restante, a hombres.»

Partiendo de esta constatación estadística, el JS/31 esgrime los motivos por los que entiende que no concurre una circunstancia objetiva que justifique este trato diferenciado afirmando lo siguiente:

«Al respecto, para poder enmarcar bien esa eventual razón de exclusión, hay que recordar que otras relaciones laborales especiales sí gozan de esta protección al FGS o al desempleo (por ejemplo, la de deportistas profesionales o la de mediadores de comercio) y que la otra relación laboral especial excluida de tales protecciones es la de los administradores y miembros de los órganos de administración de sociedades mercantiles. Pues bien, ni el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre que regula la relación especial de empleados/as de hogar, ni el R.D. 505/1985 de 14 de 6 de marzo, expresan algún motivo o razón de esta exclusión; el hecho de que en estos casos el empleador es un cabeza de familia y no es asimilable al empleador de la relación laboral ordinaria es un argumento que, a mi entender (y también al parecer de la Sala del TJUE), a parte de ser absolutamente genérico, no da satisfacción a esa necesidad de explicar por qué concretamente esta protección no la tiene ese colectivo. Cabe señalar que la Disposición Adicional 39ª de la Ley 27/2011 (…) integró dentro del sistema del Régimen General de la Seguridad Social al extinto Régimen Especial de Empleados/as del Hogar de manera que no se explica porque, después de esta integración, continúan existiendo esas dos singulares exclusiones de protección social para este colectivo (el del desempleo y el del FGS)».

Y, por lo expuesto, entiende que, en la medida que la exclusión afecta preponderantemente al colectivo femenino y no esta justificada. De modo que

“tal previsión u opción legislativa implica una discriminación indirecta y por ende una vulneración del art. 5 de la Directiva 2006/54/CE (…). Y como tal, el órgano judicial (al margen de deseables actuaciones legislativas) debe corregirla; y la forma de hacerlo es reconociéndole a la actora la prestación solicitada (…). Y tal solución no puede venir impedida por el hecho de que no se haya cotizado a la protección por el FGS ya que, aún siendo cierto, tal falta de cotización se debe a esa opción legislativa excluyente de esa protección que incurre en las infracciones normativas denunciadas y que, como tal, no puede generar ese efecto denegatorio de la prestación. Al respecto cabe recordar que esa falta de cotización no es razón por ejemplo, para denegar prestaciones por ejemplo, a trabajadores/as extranjeros/as sin autorización para trabajar en España que generan, por ejemplo, un proceso de incapacidad temporal».

 

B. Valoración crítica

Comparto plenamente la fundamentación esgrimida. De hecho se alinea con el criterio de la STSJ Cataluña de 16 de marzo de 2022 (rec. 5506/2021) que también, sobre la base de la exclusión discriminatoria decretada por el TJUE, ha reconocido el derecho de las personas incluidas en el sistema especial de empleo del hogar a percibir subsidio de desempleo para mayores de 52 años (pese a que no pueda acreditarse la carencia específica ni la inscripción como demandante de empleo).

No obstante (aunque no es una dimensión abordada en la sentencia objeto de este comentario), también debe tenerse en cuenta que el art. 1.2 de la Directiva 2008/94, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, admite la posibilidad de excluir a algunos colectivos. En todo caso, esta posibilidad está condicionada a que existan «otras formas de garantía que ofrezcan a los trabajadores afectados una protección equivalente a la que re­sulta de la presente Directiva«. Y, en el art. 1.3, añade que

«Si ya se aplica en su legislación nacional respectiva una disposición en tal sentido, los Estados miembros podrán seguir excluyendo del ámbito de aplicación de la presente Directiva:

a) al personal doméstico al servicio de una persona física«;

En este supuesto, no sólo es cuestionable que esta protección equivalente exista, sino que, además, podría cuestionarse si, a pesar de esta referencia explícita al personal doméstico, es posible establecer una exclusión sobre un colectivo claramente feminizado; y, por ende, subyace una clara discriminación indirecta. Lo que, ciertamente, dificultaría que pudiera verse amparada por la propia habilitación expresa de la Directiva citada.

A la espera del goteo de nuevas reacciones judiciales (que a buen seguro acontecerán en un futuro no muy lejano), no cabe duda que convendría algún tipo de «ajuste» normativo (incluyendo la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT) que colme (de la forma más integral posible) la histórica desatención que este colectivo (particularmente precarizado) ha venido padeciendo.

 

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