Daños punitivos en despido discriminatorio (y algunas reflexiones desde la perspectiva de la eficiencia de las normas)

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La STJUE 17 de diciembre 2015 (C407-14), Arjona Camacho, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en relación a la Directiva 2006/54 (que derogó a la Directiva 76/207, con efectos a 15 de agosto de 2009) y, en concreto, sobre los límites del art. 18 de la misma: si, con arreglo a este precepto, según el cual el daño debe ser reparado o indemnizado de manera disuasoria, debe concederse a la “víctima” una indemnización que vaya más allá de la reparación íntegra del perjuicio que ha sufrido, en forma de daños punitivos, para servir de ejemplo al agresor (en este caso el empresario) y a otros potenciales agresores.

Específicamente el contenido de la citada cuestión prejudicial es el siguiente:

«El art. 18 de la Directiva 2006/54/CE, cuando predica el carácter disuasorio (además de real, efectivo y proporcional al perjuicio sufrido) de la indemnización de la víctima de una discriminación por razón de su sexo, ¿puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez nacional la condena verdaderamente adicional por daños punitivos razonables: esto es, por una suma adicional que, aun estando más allá de la reparación íntegra de los daños y perjuicios reales sufridos por la víctima, sirva como ejemplo para otros (además del propio autor del daño), pero siempre que dicha suma se mantenga dentro de los límites de lo que no es desproporcionado; e inclusive cuando esta figura de los daños punitivos resulte ajena a la propia tradición jurídica del juez nacional?»

El contenido de esta sentencia ya ha sido objeto de un excelente comentario por parte del Profesor Eduardo Rojo en su blog (y recomiendo encarecidamente su lectura).

El objeto de esta entrada es abordar el contenido de la misma pero tratando de aportar una visión desde el punto de vista de los incentivos implícitos en el marco jurídico vigente. De hecho, repárese que en la propia cuestión prejudicial, al pretender que la indemnización “sirva de ejemplo para otros”, está trasladando la cuestión claramente a este ámbito.

Sin embargo, como ya he tenido ocasión de exponer en otros espacios, el Derecho y, el Derecho del Trabajo en particular, no es una disciplina científica que tenga instrumentos para evaluar la incidencia de las normas sobre el comportamiento de los individuos y, por ende, su eficiencia. En este sentido, el análisis del marco normativo desde el punto de vista de la eficiencia puede contribuir a complementar la visión que ofrece la dogmática jurídica para, de este modo, alcanzar una solución mejor a los conflictos jurídicos.

1. Breve descripción de los hechos

El caso (muy sintéticamente) se refiere al despido de una trabajadora contratada por Securitas Seguridad España como agente de seguridad para trabajar a tiempo completo en un centro de internamiento de menores en Córdoba y que fue despedida el 24 de abril de 2014.

Disconforme con su despido, la Sra. Arjona Camacho reclama la nulidad del mencionado despido, al entender que constituía, en particular, una discriminación por razón de sexo (y solicita una indemnización por importe de 6.000 € en concepto del daño sufrido).

El juzgado remitente estima que ha quedado probado que el despido de la Sra. Arjona Camacho constituye una discriminación por razón de sexo y avanza que, en vez de los 6.000€ reclamados en concepto de daños y perjuicios por la trabajadora, con 3.000 € basta para reparar íntegramente el perjuicio sufrido como consecuencia de su despido por razón de sexo.

Llegados a este estadio, el juzgado remitente se pregunta si, con arreglo al artículo 18 de la Directiva 2006/54, según el cual el daño debe ser reparado o indemnizado de manera disuasoria, debe conceder a la Sra. Arjona Camacho una indemnización que vaya más allá de la reparación íntegra del perjuicio que ha sufrido, en forma de daños punitivos, para servir de ejemplo a su antiguo empresario y a otros.

2. Fundamentación de la respuesta a la cuestión prejudicial

A partir de estos elementos, y sin perjuicio del análisis llevado a cabo por el Profesor Eduardo Rojo, el TJUE (alineándose con las conclusiones del Abogado General), entiende que en el marco de la interpretación del artículo 6 de la Directiva 76/207 (que fue derogada y reemplazada por la Directiva 2006/54), este precepto no impone a los Estados miembros una medida determinada en caso de incumplimiento de la prohibición de discriminación. En cambio, les deja la libertad de elegir entre las diferentes soluciones apropiadas para alcanzar el objetivo de la Directiva 76/207, en función de las distintas situaciones que puedan presentarse, siempre que garanticen una tutela judicial efectiva y eficaz y surtan un efecto disuasorio real frente al empresario.

Y, en el caso de los despidos discriminatorios no puede restablecerse la situación de igualdad si la persona discriminada no recupera su puesto de trabajo o, alternativamente, si no se la indemniza por el perjuicio sufrido. Y, en el caso de la reparación pecuniaria debe ser adecuada, esto es, debe permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos a causa del despido discriminatorio.

En consecuencia, según el TJUE, se desprende que el efecto disuasorio real buscado por la normativa comunitaria no implica la concesión a la víctima de una discriminación por razón de sexo de una indemnización en concepto de daños punitivos, que va más allá de la reparación íntegra de los perjuicios efectivamente sufridos y es una medida sancionadora. Y la naturaleza alternativa de la indemnización corrobora, en opinión del TJUE está apreciación.

Por consiguiente, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a la previsión de una  indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, pero no prevé el abono de daños punitivos.

Por otro lado, es importante tener en cuenta que el TJUE no excluye la previsión de daños punitivos. En efecto, si bien entiende que el efecto punitivo no se deriva de la configuración de la indemnización de daños y perjuicios prevista en la Directiva (sin perjuicio de lo que puedan prever los Estados miembros), el propio artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación, confiriendo a los Estados la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.

De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.

3. Breve valoración: una visión desde la perspectiva de la eficiencia de las normas

Todo sistema de imputación de responsabilidad, con la finalidad de retraer a los individuos de la realización de comportamientos no deseados, bascula sobre la promesa cierta de un mal, esto es, una sanción. El efecto jurídico que se deriva de la producción de un daño provoca una reacción dirigida a reprimir ese daño. Por lo tanto, la represión opera en un sentido contrario al del daño, pues, se le opone.

La sanción, como instrumento que se opone al daño, cumple una doble finalidad: una anticipatoria, ex ante, para motivar la omisión de conductas indeseadas; y una sancionadora, ex post, que castiga porque la conducta dañosa así lo merece. Como apunta el Abogado General en sus conclusiones, “la garantía de obtener una reparación íntegra ya se concibe, en sí misma, como un medio de disuadir tal comportamiento”.

En el ámbito contractual es común que la finalidad sancionadora sea simultáneamente resarcitoria o reparadora, dado que trata de compensar a la “víctima” por los perjuicios sufridos. Aunque no tiene que ser necesariamente así, dado que es posible que el Legislador, en aras a alcanzar un determinado objetivo, puede establecer mecanismos dirigidos a restituir la situación a su situación originaria (por ejemplo, exigiendo el cumplimiento de lo acordado o decretando la nulidad de un determinado negocio jurídico). También es posible que se prevean otro tipo de sanciones (administrativas o penales – por ejemplo, los arts. 211 y 212 TR Ley Procedimiento Laboral de 1973 y 1976 así lo preveían) con un carácter claramente punitivo, careciendo por tanto de toda finalidad reparadora.

Y, esto sucede en aquellos casos en los que la conducta ilícita es particularmente reprobable y, colectivamente, no se acepta que el “agresor” pueda llevar a cabo en ningún caso la conducta ilícita (o trate de neutralizarse al máximo sus efectos), aunque esté dispuesto a abonar la integridad de los daños que ocasiona.

En el ámbito de la doctrina civil, el debate alrededor de la finalidad que debe cumplir la responsabilidad civil (esto es, si debe ser únicamente compensatoria-indemnizatoria o también preventivo-punitiva) tiene un largo recorrido.

Desde la perspectiva económica, la vinculación de un determinado comportamiento al pago de una indemnización, por definición, no tiene el efecto de inhibir totalmente a los individuos de la realización de una determinada conducta. Sería ingenuo pensar que el Derecho, per se, tiene esta fortaleza sobre comportamiento humano.

En realidad, toda sanción económica lo que hace es indicar (fijar) el precio que debe pagarse para llevar a cabo una determinada “actividad” (en este caso, ilícita). De hecho, salvo que se imposibilitara totalmente el ejercicio de la acción que se estima como indeseable (quien quita la acción quita el riesgo), la imposición de cualquier tipo de sanción (económica o no) no impide que el potencial agresor estime que su realización le acabe reportando más “beneficios” que si se abstiene de llevarla a cabo. Especialmente, porque debe tenerse en cuenta que el “importe” de la sanción debe ser multiplicado por la probabilidad de ser “capturado” una vez cometido el acto ilícito (y, salvo que sea del 100% – poco frecuente -, toda sanción tiende a devaluarse).

En este sentido, debe recordarse que para incrementar el mensaje disuasivo en estos casos (y superar esta devaluación implícita), básicamente, se describen dos opciones (o una combinación de ambas): aumentar las probabilidades de capturar a los agresores una vez han cometido el acto ilícito (lo que normalmente lleva aparejados importantes costes de “gestión”/”terciarios” y que, a veces, no justifican el perjuicio que se quiere evitar); o bien, sin afectar a la variable de la probabilidad de capturar a los agresores, incrementar sustancialmente las sanciones  (lo que, si bien normalmente conlleva menores costes de “gestión”, en realidad acaba gravitando sobre la esperanza que el agresor, conocedor del nuevo “precio”, opte por inhibirse).

Es cierto que habrá determinados precios que los agresores no estarán dispuestos a pagar y, por consiguiente, la misma compensación económica tendrá un efecto “disuasivo” (o punitivo) muy elevado. En cambio, en otros casos, si el beneficio esperado por el agresor por su conducta dañosa es superior al precio de la indemnización, el efecto “punitivo” no será efectivo dado que el agresor tenderá a ejecutar la conducta ilícita igualmente (por resultar más beneficiosa).

En definitiva, es el coste de oportunidad de cada agresor individualmente considerado (y, por consiguiente, una dimensión totalmente subjetiva) el que acabará determinando si la conducta se seguirá llevando a cabo en un futuro o no.

Y, en relación a las sanciones de carácter económico y directamente relacionado con lo anterior, debe tenerse en cuenta si su importe efectivamente cubre la totalidad de los daños sufridos por “todos” los afectados (una reparación integral). De otro modo, el “agresor”, al no internalizar todos los costes derivados de su conducta ilícita, no recibirá los impulsos disuasivos necesarios para inhibirse hasta el nivel socialmente deseado.

Por otra parte, es importante no olvidar que traducir monetariamente de forma precisa determinados perjuicios es una operación  extraordinariamente compleja e inexacta. Por ejemplo, en los daños no patrimoniales o inmateriales la determinación de su equivalente en dinero, como mucho, sólo puede acercarse a la noción de apreciación aproximativa. Y cuando se trata de daños graves, atribuir a la indemnización la facultad de devolver a la víctima a su situación anterior a la agresión es simplemente un quimera (sin olvidar que, en estos casos, la indemnización probablemente tendría que ser muy elevada). Lo que, por otra parte, se traduce en una dificultad procesal de identificación, cuantía y prueba superlativa.

Así, desde esta perspectiva y volviendo al caso analizado, a mi entender, cabe hacer las siguientes valoraciones:

– El reconocimiento del derecho de opción previsto en el art. 286.2 LRJS en los casos de acoso o violencia de género, si bien es una medida necesaria (pues, con la readmisión obligatoria se forzaba/condenaba a la “víctima” a reintegrarse en un escenario particularmente ominoso), también lo es que al permitir la prestación por equivalente se ha restado fuerza disuasiva (punitiva) al ordenamiento jurídico. Especialmente, porque la readmisión obligatoria, en tanto que medida prohibitiva de una acción – el despido discriminatorio -, puede transformarse (por decisión de la “víctima”) en el pago de una sanción económica. Lo que significa que, en estos casos, (a pesar de que se compatibiliza la indemnización legal tasada y la eventual indemnización por daños y perjuicios) se acaba fijando un precio a la realización de una determinada conducta ilícita.

– Al margen de las cuestiones relativas a la existencia del daño, su prueba y posterior cuantificación, a mi modo de ver, el ordenamiento jurídico laboral español tiende a fijar unas compensaciones de daños particularmente bajas. Y, en este sentido, y sin conocer al detalle las particularidades del caso planteado, tanto la solicitud inicial de la trabajadora (6.000€), como la que el juez remitente avanza que tiene previsto conceder (3.000€), son ilustrativas de esta circunstancia.

Por este motivo, quizás, convendría un cierto “cambio de cultura” de todos los operadores jurídicos sobre el valor real de los derechos fundamentales (y su eventual “cuantificación” económica) y los efectivos perjuicios que su violación padecen las personas afectadas.

Llegados a este estadio, como reflexión paralela, quizás, cabría plantearse si, además de la persona directamente afectada por la agresión, el interés colectivo también ha podido padecer algún tipo de perjuicio y, por consiguiente, debiera ser también reparado. Aunque no puede obviarse que este enfoque suscita importantes dificultades sustantivas y procesales.

– Cabe poner en duda que la indemnización de daños y perjuicios de la persona directamente agredida sea la más adecuada para alcanzar el efecto punitivo que se pretende (más allá del propio derivado de la misma indemnización compensatoria de los daños efectivamente sufridos por la víctima).

Especialmente por dos motivos:

Primer motivo: podría correrse el riesgo de que la víctima tenga un enriquecimiento injusto (percibiendo más de lo que le correspondería por el daño efectivamente padecido). Y, si ello fuera así, el marco normativo, probablemente, no estaría generando los incentivos adecuados.

Por ejemplo, en el caso planteado, si efectivamente se estima que los daños sufridos ascienden realmente a 3.000 €, resultaría un poco forzado entender que la víctima debe percibir una mayor compensación para disuadir al empresario u otros empresarios a llevar a cabo estos comportamientos en un futuro. Lo que no significa (o no es incompatible con) que, como expondré en el segundo motivo, el agresor no deba asumir (ser castigado con) una responsabilidad mayor (si así se entiende por la colectividad). Lo que sugiero, simplemente, es que no veo motivos lo suficientemente convincentes para que el exceso (el importe “punitivo”) deba atribuirse a la víctima (especialmente, si se estima – como en el caso analizado – que la compensación cubrirá íntegramente los daños padecidos). De hecho, recuérdese que el objetivo del juzgador remitente, como se ha apuntado, es que la indemnización “sirva de ejemplo para otros”.

Si el objeto de los daños punitivos fuera tratar de colmar las carencias de la indemnización de daños y perjuicios tampoco me parece, ciertamente, lo más apropiado desde un punto de vista jurídico. Pues, quizás, lo que debería tratar de asegurarse es una restitución lo más próxima posible a la integridad del daño sufrido.

Sólo en el caso de que técnicamente no pudiera alcanzarse o, a pesar de todos los esfuerzos, aún quedara muy lejos de la íntegra compensación, quizás, sí podría admitirse el empleo de la compensación punitiva (a priori, desprovista de una identificación, cuantificación y prueba de los daños) para colmar estas carencias. No obstante, creo que, aunque – como he apuntado – la restitución íntegra en agresiones de naturaleza inmaterial es particularmente compleja, en el ámbito laboral todavía nos queda mucho margen de mejora.

Segundo motivo: como acabo de exponer, no parece necesario que la indemnización por daños y perjuicios integre esta dimensión punitiva, pues, en la línea que apunta la sentencia, el ordenamiento jurídico laboral dispone de instrumentos muy poderosos para proyectar este mensaje punitivo/disuasivo sin que el principio del enriquecimiento injusto pudiera verse afectado.

Las sanciones económicas previstas en la LISOS (apartados, 11, 12, 13 y 13 bis del art. 8 y arts. 39.2 y 40.1.c), a mi modo de ver, podrían proyectar este efecto punitivo que describe la Directiva. Especialmente, si se tiene en cuenta la posibilidad de fijar la sanción atendiendo a diversas variables y, entre ellas significativamente la “cifra de negocio” del ofensor (esto es, su capacidad económica real).

Otra cosa es que el importe de dichas indemnizaciones puedan parecer “escasas” (recuérdese que su importe oscila entre 6.251 € a 25.000 € en el grado mínimo; y 100.006 € a 187.515 € en el máximo); y/o bien, que la canalización para exigirlos y/o bien los medios públicos para imponerlos puedan parecernos más o menos ajustados y proyecten (o no) el mensaje disuasivo que socialmente sería deseable u óptimo.

Sea como fuere, y para finalizar, lo que está en juego, y en este caso muy significativamente, es la eficiencia de la norma. Esto es, si somos capaces de persuadir a los potenciales agresores a inhibirse hasta el nivel socialmente asumible, sin olvidar que también debemos evaluar si somos capaces de hacerlo con el empleo del menor número de recursos posibles. Desde esta perspectiva, probablemente, aún nos quede mucho camino por recorrer.

 

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