Fijos discontinuos: la obligación de llamamiento incluye a los que están en incapacidad temporal

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El régimen jurídico de los trabajadores fijos-discontinuos plantea numerosos conflictos interpretativos (como se ha podido tratar en otras entradas de este blog).

Recientemente, el Tribunal Supremo, sentencia 14 de julio 2016 (rec. 3254/2015), ha tenido que resolver la cuestión si la obligación de llamamiento también incluye a los que están en situación de incapacidad temporal.

En este caso, el Alto Tribunal, sosteniendo que efectivamente así debe ser, articula una fundamentación que, personalmente, comparto de forma plena.

Veamos, a continuación, los detalles del caso y la fundamentación.

 

1. Breve descripción de los hechos y “recorrido” judicial.

La empresa AMC SPAIN FRESH AND NATURAL FOODS, SL, se dedica al manipulado y envasado de cítricos y procede al llamamiento por orden de antigüedad del personal fijo-discontinuo, si bien cuando el llamado está en situación de IT y, por tanto, no puede incorporarse al trabajo, ni les da de alta ni cotiza por ellos; alta y cotización que sí se produce en el momento de su incorporación, tras emitirse el alta médica.

Situación que suscita la presentación de una demanda por conflicto colectivo, resolviéndose en la instancia (SJS Valencia nº 13, 20 de enero 2015) declarando el derecho de los trabajadores fijos-discontinuos que se encuentran de baja por IT cuando se inicia la campaña o se interrumpe durante la misma y se reanuda posteriormente a ser llamados por orden de antigüedad, ser dados de alta y cotizar los días en que les hubiera correspondido trabajar.

Recurrida la sentencia por la empresa en suplicación, la STSJ Comunitat Valenciana 16 de junio 2015 (rec. 1290/2015 – no localizada, al menos, con estas referencias) desestima el recurso, confirmando la de instancia. En concreto, fundamenta su decisión en el carácter único del contrato para fijos discontinuos, sin que pueda hablarse de un contrato distinto para cada período de actividad y en el momento del llamamiento, en el que el contrato recobra sus plenos efectos, el empresario debe asumir todas las obligaciones que se derivan del mismo, entre ellas, comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores

La empresa presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, presentado como sentencia de contraste la STSJ Andalucía\Granada 22 de septiembre de 2011 (rec. 1407/2011) que, en esencia, afirma:

“siendo cierto que los trabajadores fijos discontinuos disfrutan de un régimen jurídico peculiar, derivado del derecho a ser contratados cuando la empresa precisa efectuar las labores propias de su categoría profesional, lo que no puede equivocarse con el derecho a mantener el contrato cuando no se precisan los servicios de tales trabajadores, también lo es que, solo cuando los trabajadores son contratados y prestan servicios efectivos, esta obligada la empresa a causar en Seguridad Social el alta correspondiente.

(…) el alta que no se justifica cuando el trabajador es llamado a prestar servicios pero no se reincorpora por encontrarse, como en este caso, en situación de IT, pues aunque no desvinculado de la empresa totalmente, la no prestación de servicios efectivos, no permite mantener un alta en Seguridad Social como trabajador activo, actividad que es lo que justifica la obligación de cotizar consecuencia del alta a tenor del art. 15 de la LGSS , sin que exista norma alguna que permita mantener el alta y cotización de trabajadores que no prestan servicios por encontrarse en IT iniciada con anterioridad”.

 

2. Fundamentación

El TS, estimando que concurre la contradicción exigida, (y apartándose del criterio del Ministerio Fiscal) confirma el criterio de la sentencia recurrida en base a los argumentos siguientes (siguiendo el planteamiento que subyace en la STS 28 de julio 1995, rec. 3443/1994):

 

a. Fijos-discontinuos = un solo contrato y sucesivos llamamientos

Como punto de partida, en opinión del TS, en la medida que junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario (u “horizontal”), la normativa de la Seguridad Social, en algunos aspectos generales (artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos contratos a tiempo parcial “verticales” (en fechas ciertas o inciertas), la solución a este caso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación , altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

A partir de esta afirmación, el TS procede a la exposición de las características de esta modalidad contractual, afirmando que son contratos de duración indefinida, de modo que existe un solo contrato y sucesivos llamamientos. Lo que significa que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno.

Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse.

Por este motivo, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo; aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.

Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social.

De tal modo que, aunque el trabajador se encuentre enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal. Circunstancia que le permite proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad.

En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

 

b. Especialidades en la obligación de cursar el alta y la cotización

Asumiendo la existencia de una unidad del contrato, el TS entiende que no pueden aplicarse mecánicamente los efectos de los arts. 100.1 y 106.1 LGSS, que supeditan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo.

En efecto, debe matizarse, según el TS, porque, en rigor, la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación a la primera temporada, momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio).

De hecho, esta inexorabilidad sugiere que, efectivamente, el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario.

Planteamiento que, por otra parte, siguiendo con la argumentación del TS, queda corroborado en virtud del art. 4.1.a) párrafo segundo del RD 1331/2012, por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a Tiempo Parcial.

c. Conclusión

En el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores.

 

3. Valoración crítica: adhesión plena a la fundamentación

La valoración sobre este pronunciamiento debe ser necesariamente breve, en particular porque, como ya he avanzado, comparto plenamente la fundamentación esgrimida por la STS 14 de julio 2016 (rec. 3254/2015).

En cualquier caso, para concluir, es importante advertir – como hace la propia sentencia -, en primer lugar, que durante el período de inactividad el contrato “subsiste”. Esto es, permanece en un estadio – si se me permite – de “latencia” no identificable ni con la suspensión ni con la extinción. Y, en segundo lugar, que el carácter inexorable del llamamiento está siempre condicionado a que esta incorporación “sea posible”.

 

 

 

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