A propósito de la Doctrina “Amatori”: ¿La suma de transmisiones parciales de una unidad de negocio constituye una entidad económica ex art. 44 ET?

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La doctrina “Amatori” del TJUE (sentencia 6 de marzo 2014, C-458/12 – ver al respecto en esta entrada), condiciona la subrogación de empresa a la preexistencia de la entidad económica. Aspecto importante, en la medida que, si se estima que no preexistía, se estaría en el marco de una cesión de contrato y, por consiguiente, sería exigible el consentimiento de cada trabajador afectado para ser cedido a la cesionaria.

Hasta la fecha, salvo error, a nivel interno esta doctrina había sido directamente objeto de controversia en una única sentencia (SAN 27 de febrero 2015, rec. 303/2014 – que también ha sido objeto de análisis crítico en este blog).

Pues bien, el segundo caso “detectado” se ha producido en la reciente STSJ Madrid 29 de enero 2016 (rec. 900/2015). Lo que, sin duda, constituye un aspecto a destacar (y merecedor de un nuevo análisis), dado su carácter relativamente novedoso.

No obstante, el caso enjuiciado también plantea otro aspecto particularmente interesante a mi entender, pues, aunque la sentencia no repara en esta cuestión, debe dilucidarse si la suma de transmisiones parciales por parte de diversas sociedades a una única empresa cesionaria, dando como resultado una unidad de negocio puede constituir una entidad económica a los efectos del art. 44 ET.

A continuación, se analizan todos estos aspectos.

1. Breve descripción del caso y “recorrido” judicial

Se trata, curiosamente, de un caso muy similar al analizado en la sentencia de la AN citada (centrada en la transmisión de una unidad de recobro de deudas e impagados), pues, el origen del conflicto radica en la decisión del Banco de Santander (en adelante, BS) de aportar su negocio de gestión, ejecución y recuperación de créditos contenciosos a favor de la codemandada ALTAMIRA ASSET MANAGEMENT S.L. (en adelante, AAM).

En concreto, AAM es un vehículo societario creado por las entidades BS, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA para recepcionar y unificar las actividades objeto de transmisión. Y ello, como medio y paso previo para la ulterior transferencia del control de la Unidad de Negocio a la entidad Altamira Asset Management Holdings, SL

Y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET, AAM asume los contratos laborales de los trabajadores del banco adscritos al negocio transmitido (272), entre los que se encontraba el trabajador demandante. Por otra parte, el BS y las representaciones sindicales del mismo, a excepción de CGT, suscribieron un acuerdo conforme al cual el banco se comprometía, como garantía adicional, a garantizar el retorno en los supuestos de despido colectivo a los trabajadores procedentes del mismo afectados por la sucesión empresarial durante un plazo de tres años desde que fuera efectiva, salvo que los trabajadores optasen por acogerse a las medidas de extinción. Asimismo, se comprometía a mantener las condiciones especiales de empleado en los préstamos y créditos de esta naturaleza que los mismos tuvieran formalizados a la fecha de la sucesión.

En concreto, el trabajador solicita la ilegalidad o nulidad del acuerdo de cesión del contrato suscrito entre el BS y AAM y, asimismo, reconocer que su cesión a AAM también es nula o ilegal, asistiéndole el derecho de seguir vinculado con el BS.

Desestimadas sus peticiones en la instancia, el trabajador recurre en suplicación instrumentando cuatro motivos, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Y sobre este último se centrará la atención.

2. Fundamentación de la sentencia

En concreto, el trabajador entiende que se ha infringido el art. 44 ET, al igual que la doctrina jurisprudencial (SSTS 29 de febrero de 2000 y 23 de enero de 2.004), en relación con la del TJUE representada por la sentencia de 6 de marzo de 2014 (caso Amatori, C-458/12). Asimismo, denuncia la vulneración del artículo 1.205 del Código Civil y de la jurisprudencia (SSTS 17 de mayo, 13 ,18 y 19 de octubre y 13 de noviembre de 2002; 18 de marzo y 8 de abril de 2003; y 20 de diciembre de 2005).

En definitiva, en la medida que el trabajador estima que no se ha producido una subrogación de empresa, ha acontecido una cesión de contrato, sin que haya mediado el consentimiento requerido del trabajador.

El TSJ Madrid, tras analizar las (múltiples) operaciones societarias, la garantías ofrecidas por el BS a los trabajadores cedidos  y pactadas colectivamente, hacerse eco del acuerdo de AAM con la SAREB (demostrativo de la viabilidad económica de la empresa sucesora), así como la argumentación esgrimida en la instancia (y que, en esencia, estima que “se ha transmitido un negocio de gestión, ejecución y recuperación de créditos contenciosos, junto con los medios materiales y personales necesarios para su funcionamiento”), rechaza la argumentación esgrimida por el trabajador. En concreto, entiende que el recurso se ha basado en “meras especulaciones sobre la evolución futura de AAM, silenciando, empero, su resultado económico en el ejercicio 2.014 íntegro, o bien, con base en sospechas o prevenciones acerca de un designio fraudulento cuya realidad corresponde acreditar a la parte que lo aduce, lo que según el Juzgador a quo no ocurrió”.

Llegados a este estadio, el TSJ Madrid se hace eco de la doctrina judicial existente al respecto a nivel interno y comunitario.

A nivel interno, de forma profusa, reproduce la argumentación de  la SAN 27 de febrero 2015 (rec. 303/2014). En la medida que resuelve – en palabras del TSJ Madrid – un “supuesto similar al actual”, entiende que gran parte de su fundamentación es extrapolable a este caso (en este sentido, para evitar reiteraciones, me remito a lo expuesto con ocasión del análisis de la citada sentencia). Lo que permite al TSJ Madrid a afirmar que “casi todas las objeciones reales -no prejuiciosas- que el actor hace valer, o sea, la reserva por Banco Santander, S.A. de la gestión de parte de su cartera de créditos contenciosos, el mantenimiento en plantilla de un escaso número de empleados dedicados a la misma actividad -de control ahora- y la supervisión de la labor de la gestora con sujeción a los protocolos emanados del banco, son desechadas razonablemente”.

A su vez, el TSJ Madrid también se hace eco de la STSJ Canarias\Las Palmas 27 de agosto 2015 (rec. 304/2015) que, resolviendo una demanda de despido de un trabajador afectado por la misma operación societaria, concluye – sin abordar la cuestión desde la perspectiva de la doctrina “Amatori” – que

“transmitieron todos los elementos materiales e inmateriales necesarios para la continuación de las antedichas actividades negociales entre las empresas indicadas (…); con un valor de las aportaciones que ascendía a 720 millones de euros e incluyendo una plantilla adscrita a la actividad de 271 empleados. La actividad así transmitida formaba una unidad económica con identidad propia y diferenciada, destinada a permanecer en el tiempo, sin que a tales efectos puede tener trascendencia alguna la identidad accionarial de la empresa sucesora pues lo único decisivo para que concurra el hecho sucesorio es dicho mantenimiento de la entidad económica diferenciada, con transmisión, como aquí ha acaecido, de todos los medios materiales e inmateriales necesarios para ello”.

Y, a nivel comunitario, sintetiza la argumentación de la citada sentencia 6 de marzo de 2014 (caso Amatori, C-458/12 – ver al respecto en esta entrada).

Pues bien, llegados a este extremo el TSJ Madrid concluye que, habida cuenta que desde una perspectiva formal no puede discutirse la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que describen una subrogación de empresa, es claro que la cuestión relativa a la preexistencia era “el aspecto básico a controvertir en el supuesto enjuiciado”.

Sin embargo, en la medida que, en opinión del Tribunal, el recurso de suplicación no niega la preexistencia (sin perjuicio de que en ocasiones la cuestione tangencialmente) y lo hace sin más fundamento que la petición de principio de que parte, desestima que no se haya producido una subrogación ex art. 44 ET y, por consiguiente, no ha concurrido una cesión de contrato que hubiera requerido el consentimiento del trabajador.

3. Valoración crítica: una oportunidad analítica “perdida” (y ¿la suma de transmisiones parciales puede constituir una entidad económica a los efectos del art. 44 ET?)

Desde el punto de vista analítico, es una “lástima” que el TSJ Madrid no haya entrado a valorar si efectivamente preexistía la entidad económica.

No obstante, aventurándome a hacer una proyección sobre su hipotética opinión al respecto (con un elevado margen de error), si se tiene en cuenta la extensa cita de la parte central de la fundamentación de la SAN 27 de febrero 2015 (rec. 303/2014) y la similitud entre ambos casos que reconoce el TSJ Madrid, es probable que hubiera optado por mantener la misma doctrina (aunque, es claro que se trata de una simple suposición).

De todos modos, en la medida que cada sociedad participante “aporta” una porción de la “unidad de negocio” que acaba aglutinando AAM, en puridad, es discutible que pueda entenderse que dicha unidad de negocio preexistiera a la transmisión. En este sentido, hubiera sido muy interesante el análisis que eventualmente hubiera podido construir el TSJ de Madrid.

De todos modos, siguiendo con esta hipótesis de trabajo (siempre que haya comprendido correctamente la compleja operación societaria producida y la propia dinámica de funcionamiento de todas las sociedades implicadas), si se tiene en cuenta que, como apunta la STSJ Canarias\Las Palmas 27 de agosto 2015 (rec. 304/2015), AAM “es un vehículo societario creado por las entidades BS, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA para recepcionar y unificar las actividades objeto de transmisión” (esto es 4 sociedades diferenciadas), podría ponerse en duda que efectivamente la unidad transmitida preexistía como “una” entidad económica (pues, parece que, al menos formalmente, estaba dispersa entre las diversas sociedades implicadas).

A mayor abundamiento de esta apreciación (sieguiendo con la relación de los hechos que describe la STSJ Canarias\Las Palmas 27 de agosto 2015, rec. 304/2015), repárese que la unidad de negocio transmitida es un conglomerado resultante de la suma de elementos procedentes (transmitidos) por parte de las diversas sociedades cedentes implicadas:

– Contratos de trabajo celebrados entre los trabajadores y las entidades Banco Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA adscritos a las actividades relacionadas.

– Contratos de puesta a disposición celebrados entre las entidades Banco Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA y ETT’s.

– Los contratos suscritos por Banco Santander SA con los proveedores y colaboradores terceros ajenos al Grupo Santander relativos a la unidad de negocio y los suscritos por Altamira Santander Real Estate SL (agencias externas, APIs, empresas ETT, letrados externos, valoraciones y gestiones, consultores, contratos de servicios y otros servicios).

– Los contratos de arrendamiento y subarriendamiento de las oficinas donde hasta el momento se ha venido desarrollando la actividad suscritos por Altamira Santander Real Estate SA.

– Activos mobiliarios titularidad de Altamira Santander Real Estate SA utilizados para la actividad (mesas, sillas, armarias, estanterías y demás enseres).

– Y un conjunto de inmateriales titularidad de Banco de Santander SA y Altamira Santander Real Estate SA adscritas a la unidad de negocio (como signos distintos y nombres de dominio, referidos exclusivamente a Altamira, expresamente excluidos los servicios de recuperación de créditos; y Aplicaciones informáticas – incluyendo dispositivos portátiles y fijos).

Por este motivo, parece que, en realidad, se han producido diversas transmisiones simultáneas y diferenciadas (4 en total). Se han “aportado” diversos negocios titularidad de diversas sociedades, conformando, la resultante, una única unidad de negocio.

Por consiguiente, si cada sociedad cedente ha transmitido una “porción” a AAM, en puridad (siempre, salvo mejor doctrina), para entender que el art. 44 ET era aplicable, a cada una de estas operaciones societarias “parciales”, debería de haberse exigido de forma absolutamente individualizada la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo ex art. 44 ET. Y, el hecho de que la “unidad de negocio” ya existiera con anterioridad a la transmisión a AAM no evitaría la necesidad de llevar a cabo esta disección.

Es evidente que una “empresa principal” con servicios externalizados a través de contratas puede perfectamente ser objeto de transmisión ex art. 44 ET. Lo que, a mi modo de ver, queda fuera del fenómeno sucesorio laboral son operaciones en las que la “entidad económica” sea la “resultante” de diversas aportaciones de 4 empresas “principales” (aunque todas ellas formen parte de un único grupo de empresa o, como se ha apuntado, ya conformaban una unidad de negocio con carácter previo a la transmisión).

El concepto “entidad económica”, teniendo en cuenta la evolución histórica de su conformación, se refiere a “especificidades” de una concreta “empresa”, pero no a realidades que exceden de ella, superándola por integrar a más de una. Y es lógico que sea así, pues, la subrogación de empresa se refiere a la neutralización de los efectos extintivos que la novación subjetiva en la persona del empresario produciría “en cada contrato” de trabajo afectado.

Si la “entidad económica” acaba siendo la suma de diversos empresarios “principales” debe quedar fuera del art. 44 ET porque excede del contrato de trabajo, de las partes contratantes y de la novación subjetiva que pueda afectarles directamente (salvo que cada una de las operaciones individualmente considerada cumpla con los requisitos que exige el citado precepto).

Por otra parte, es cierto que la jurisprudencia ha admitido que no es necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, y que la sucesión puede producirse incluso a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero (entre otras, STS 2 febrero 1988, RJ 560; y SSTJCE 11 de marzo 1997, caso Süzen, Asunto 13/1995; 15 de junio 1988, caso Bork, Asunto 101/1987). No obstante, a pesar de que la operación societaria prevé una ulterior transferencia del control de la Unidad de Negocio a la entidad Altamira Asset Management Holdings, SL, no creo que pueda entenderse que nos encontramos en un caso de tracto “indirecto” admitido por los Tribunales, pues, si bien se produce una transmisión integral de la unidad de negocio en la ulterior transferencia, existen dudas para estimar que efectivamente se ha producido una transmisión en la primera (esto es, en la producida desde las 4 sociedades a AAM), rompiéndose – lógicamente – la cadena transmisiva a los efectos del art. 44 ET.

Por todo ello, a mi modo de ver, parece que habría elementos para poner en duda, no sólo que la unidad de negocio transmitida preexistía como “una” entidad económica, sino también, a partir de una disección aislada de cada operación societaria, que efectivamente han concurrido los elementos objetivos y subjetivos que describen una subrogación de empresa. O, al menos, parece que el TSJ de Madrid hubiera tenido que analizar la que específicamente afectaba al trabajador demandante y a su empresario, en este caso, el BS.

Por este motivo, y para concluir, podría haberse entendido que se ha producido una cesión de contrato y, por consiguiente, el consentimiento previo hubiera podido ser preceptivo (pudiendo haber afectado a los 272 trabajadores cedidos).

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