Síntesis de criterios jurisprudenciales sobre la temporalidad abusiva en el sector público (a propósito del ATJUE 30/9/20, C‑135/20, Gondomar)

 

Última actualización: 9 de noviembre 2020

 

La excesiva temporalidad en el empleo público y la evaluación de las medidas dirigidas a evitar y disuadir el abuso de forma efectiva no es una problemática exclusiva de nuestro país. Muestra de ello es el Auto 30 de septiembre 2020 (C‑135/20), Gondomar, relativo a la temporalidad en el sector público portugués.

No puede afirmarse que se trate de una resolución que aporte aspectos novedosos. Y la evidencia más clara de lo anterior es el hecho de que el TJUE resuelva a través de un auto. Lo que es indicativo de que entiende que su doctrina sobre esta cuestión es consolidada (respaldándose en este caso, principalmente, en las doctrinas de los asuntos Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, C‑103/18 y C‑429/18; Sciotto, C-331/17; y Adeneler, C-212/04).

El objeto de esta entrada es sintetizar su contenido y aprovechar la valoración crítica para incluir una síntesis de los principales criterios jurisprudenciales relativos al empleo público temporal (con el propósito de ofrecer una visión lo más omnicomprensiva posible de la problemática en este momento).

 

A. Síntesis de la fundamentación

En síntesis, el TJUE debe resolver (traduzco del portugués) si el artículo 5 del acuerdo marco se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato indefinido.

Y, al respecto, apunta lo siguiente:

– Primero, reiterando lo ya expuesto en Sciotto (entre otras), afirma que el apartado 2º de la cláusula 5 no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en un contrato indefinido.

No obstante (siguiendo, entre otras a Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez) afirma que el apartado 1º de la cláusula 5, exige que los Estados miembros la adopción de alguna de las medidas que describe, salvo que tengan medidas equivalentes en sus legislaciones.

– Segundo (siguiendo a Adeneler), en la medida que el derecho comunitario no establece sanciones específicas para los supuestos de abuso las autoridades nacionales deben adoptar medidas proporcionales, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Y, aunque los Estos miembros son los encargados de especificar las modalidades de aplicación de estas normas, no deben ser, sin embargo, menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)

– Tercero, a la luz del art. 2.1º de la Directiva 1999/70, cuando a pesar de todo se produce una utilización abusiva, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y borrar las consecuencias de la violación del Derecho comunitario.

A la luz de lo anterior (traduzco del portugués), concluye

«el artículo 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la conversión de la sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en contrato indefinido, siempre que esta normativa no prevea, para dicho sector, otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar la celebración abusiva de sucesivos contratos de duración determinada».

 

B. Valoración crítica: y síntesis de los hitos jurisprudenciales

Como se ha apuntado al inicio de la entrada, dada la naturaleza de la resolución (un auto) es lógico que, en sí mismo, no aporte elementos novedosos con respecto a lo apuntado con anterioridad en otros asuntos.

Es cierto que se opone a la prohibición de conversión a indefinido existente en el sector público portugués. No obstante, la misma está condicionada a que no exista «otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar» el abuso en la temporalidad (extremo que le corresponde evaluar el órgano remitente). O, dicho de otro modo, si la hubiera en el ordenamiento portugués, la prohibición de conversión a indefinido no sería contraria a la Directiva.

Y, llegados a este estadio, ciertamente, el Auto (como era de esperar) no supone ni un avance ni tampoco un retroceso con respecto a lo ya apuntado por el TJUE hasta la fecha.

Esto nos emplaza al estadio descrito a partir de la sentencia Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez (resolución que fue objeto de análisis en esta entrada; y más extensamente, y a partir de una evolución jurisprudencial más extensa, en este artículo de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 18/2020).

En cualquier caso, respecto a la cuestión específica de la fijeza, en mi opinión (y como tuve oportunidad de exponer en mi primer análisis), si bien es cierto que el ap. 87 del asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez no parece rechazar, a priori, de forma absoluta esta opción, el contenido del apartado 130, en cambio, dificulta que pueda defenderse que el TJUE esté exigiendo la fijeza para nuestro ordenamiento:

«No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo».

Podría pensarse que la existencia de procesos de selección en el empleo público temporal permitirían «superar» el obstáculo descrito por esta ap. 130. De hecho este es el planteamiento que ha seguido una parte de la sala Social del TSJ de Galicia (sentencias 28 de junio 18, rec. 1102/2018; 30 de abril 2019, rec. 4813/2018; 13 de mayo 2019 rec. 280/2019; 7 de noviembre 2019, rec. 2079/2019, y 10 de septiembre 2020, rec. 502/2020). Aunque el criterio de la sala no era compartido (entendiendo que debía reconocerse la condición de indefinido no fijo – STSJ Galicia 30 de octubre 2019 (rec. 1710/2019); 11 y 17 de junio 2020 (rec. 5173/2019; rec. 9/2019); y 1 de julio 2020 (rec. 5589/2019).

No obstante, como apuntaré a continuación, de la lectura de las últimas resoluciones de la jurisdicción C-A y Social parece que esto no sería posible (y no creo que con ello se esté vulnerando el contenido de la Cláusula 4ª de la Directiva; al menos, parece que concurre una razón objetiva que justifique el trato diferenciado).

A su vez, para completar esta visión, en el marco de una cesión ilegal (y aplicando la doctrina Correia Moreira) se ha reconocido la condición de fijo (STSJ Baleares 17 de marzo 2020, rec. 326/2019), así como en una reversión de una contrata (STSJ Pais Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018). A su vez, también se ha reconocido la condición de indefinido a una interina por sustitución en virtud del art. 15.5 ET (STSJ Madrid 24 de junio 2020, rec. 237/2020 – un comentario crítico aquí). Por otra parte, en la jurisdicción C-A, el caso, quizás, más conocido haya sido el reconocimiento de condición de empleado público fijo no funcionario de carrera (SJC-A\4 Alicante 8 de junio 2020, núm. 252/2020 – un análisis crítico en esta entrada).

En relación a todos estos supuestos, habrá que estar muy pendientes de su evolución.

Por otra parte, en una entrada reciente (actualizada hace pocos días al cierre de esta entrada), sinteticé las reacciones a nivel interno a la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez. Y como valoración general, creo que podían extraerse dos conclusiones principalmente:

– primero, que existe una disparidad interpretativa notable al respecto (lo que era de esperar) y que será difícil unificar la doctrina, al menos, a corto o medio plazo; y,

– segundo, que, en algunos aspectos, los tribunales están siguiendo criterios discutiblemente alejados de los comunitarios.

Llegados a este punto y, en aras a tener una visión lo más amplia posible de esta controversia, creo que la aproximación que llevé a cabo en la anterior entrada debería ser complementada con una síntesis de los principales hitos jurisprudenciales.

 

a. Jurisdicción social

En la jurisdicción social, a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid (Auto 23 de septiembre 2019 – un comentario crítico aquí), el TS está manteniendo los siguientes criterios (siguiendo un orden cronológico), muchos de ellos teniendo en cuenta ya la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez (o, al menos citándola):

– Primero (indemnización a interinos): Los interinos por vacante (STS 10 de mayo 2019, rec. 16/2018entre otras) y los interinos por sustitución (STS 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016entre otras) no tienen derecho a indemnización alguna en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza (en definitiva, es una derivada de la doctrina «de Diego Porras 2» – una síntesis de esta evolución doctrinal aquí). Tampoco procede indemnización en el caso de que la plaza ocupada por la interina queda desierta, tras resolverse el proceso extraordinario de consolidación de empleo (STS 11 de junio 2019, rec. 2394/2018); ni tampoco si el titular al que le ha sido adjudicada pueda pedir posteriormente la excedencia y la plaza revierta por ello a la bolsa de trabajadores existente para cubrir estas situaciones (STS 19 de septiembre 2019, rec. 94/2018entre otras).

No obstante, según la STS 23 de enero 2020 (rec. 3279/2017) no puede calificarse como una cobertura reglamentaria de la plaza (y sí como un despido improcedente) el cese llevado a cabo por la administración sanitaria empleadora al sustituir un interino laboral no especialista por un interino especialista.

Por otra parte, la amortización simple de interinos por vacante (STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013) e indefinidos no fijos (STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013) no es posible, debiéndose reconducir hacia el despido por CETOP (ver al respecto en estas entradas).

– Segundo (indefinidos no fijos): en relación a los indefinidos no fijos se distingue entre cese por su cobertura reglamentaria en plaza laboral y funcionarial: en el primer caso, la indemnización es de 20 días por año con un máximo de 12 meses (STS 28 de marzo 2019, rec. 997/2017entre otras); y, en el segundo, debe abonarse la indemnización por despido improcedente (STS 23 de marzo 2019, rec. 2123/2017entre otras).

– Tercero (art. 70.1 EBEP e indefindos no fijos): en el marco de la discusión sobre el apartado 64 del asunto Montero Mateos (aunque no sólo), a partir de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), se ha entendido (de forma reiterada) que la superación del período de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP no provoca la conversión automática en indefinido no fijo (un comentario crítico sobre esta doctrina en esta entrada).

– Cuarto (Ap. 64 Montero Mateos): A partir de la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018), entre otras, se ha sostenido que la expresión «inusualmente larga» empleada por el apartado 64 del caso Montero Mateos debe referirse a «injustificadamente larga» (un comentario crítico sobre esta doctrina en esta entrada).

– Quinto (sobre el requisito de «sucesión» contractual): La Sala IV, siguiendo un criterio controvertido con respecto a lo apuntado en Sánchez Ruiz, también ha defendido que la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción – SSTS 9, (2) 10 y (2) 12 de junio 2020 (rec. 2088/2018rec. 4845/2018rec. 4455/2018rec. 3491/2018; y rec. 4841/ 2018).

No obstante, en otras resoluciones no se está exigiendo varios nombramientos, sino que bastaría con un período injustificadamente largo – SSTS 16 de julio 2020 (rec. 4727/2018); y (2) 10 y 24 de junio 2020 (rec. 4724/2018rec. 3551/2018rec. 525/2018)

– Sexto (sobre procesos de selección temporales): El TS tampoco entiende que el proceso de selección llevado a cabo para un contrato temporal no es suficiente para cumplir con los requisitos exigidos por el art. 103.3 CE y, por consiguiente, adquirir la condición de fijo (STS 17 de septiembre 2020, rec. 154/2018). Ni que el acceso tras la superación de una entrevista personal cumpla con los requisitos «de acceso exigidos constitucionalmente» (STS 30 de septiembre 2020, rec. 112/2018).

– Séptimo (sobre la contención presupuestaria y la convocatoria de plazas): En cuanto a la afectación de la contención presupuestaria, recientemente ha entendido que no puede apreciarse la concurrencia de abuso o fraude de ley si la administración ha estado durante gran parte de la duración del contrato, impedida legalmente para convocar la plaza ocupada interinamente, por estar suspendida la oferta de empleo público (SSTS 9 de junio 2020, rec. 2088/2018; 10 de junio 2020, rec. 3550/2018; 1, 2, 6 y 7 de octubre 2020, rec. 2137/2019rec. 4663/2018rec. 1381/2019; y rec. 2968/2019; 24 de junio 2020, rec. 525/2018; 16 de julio 2020, rec. 4727/2018). Criterio que se argumenta sin tener en cuenta la doctrina comunitaria (por ejemplo, Rodica Popescu – C-614/15; o Mascolo C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13). De hecho, para la cláusula 4ª, en la reciente STJUE 8 de octubre de 2020 (C-644/19), Universitatea «Lucian Blaga» Sibiu – un comentario en el blog del prof. Rojo -, el TJUE vuelve a reiterar que

 «aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que este desea adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la aplicación de una normativa nacional que conduce a una diferencia de trato en detrimento de los trabajadores con contrato de duración determinada (auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C‑443/16).

– Octavo (artistas espectáculos y art. 15.5 ET): la STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017entre otras) resuelve que la relación laboral especial de artistas, que permite ampliamente la contratación temporal, no queda excluida de la aplicabilidad del artículo 15.5 ET en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del RD 1435/1985 (un comentario crítico en esta entrada).

Por otra parte, en el marco de la progresiva equiparación de las condiciones entre personal interino e indefinido no fijo y el personal fijo (sin ánimo de exhaustividad) se han establecido los criterios siguientes:

  • derecho a la excedencia voluntaria del personal interino – STS 17 de julio 2020 (rec. 1373/2018); una síntesis de esta doctrina en esta entrada 
  • los indefinidos no fijos tienen derecho a participar en el procedimiento articulado para la provisión de la concreta plaza que ocupan y también a participar en concursos de movilidad interna (traslado), en la medida que el convenio no sea excluyente y el cambio de destino no transforma la relación en fija (SSTS 21 de julio 2016, rec. 134/2015; (2) 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013; y rec. 2320/2013).
  • trabajadores con contratos temporales tenían derecho a acceder a la carrera profesional y, en consecuencia, a percibir el complemento a ella vinculado en igualdad de condiciones que al personal fijo le otorga el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 5 de octubre de 2010 – SSTS 6 de marzo 2019 (rec. 8/2018); 3 de abril 2019 (rec. 1/2018)
  • indefinidos no fijos tienen derecho a la promoción profesional – STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017)
  • indefinidos no fijos y los contratados temporales que hayan prestado servicios cinco años ininterrumpidos, aunque no se les haya reconocido condición de indefinidos no fijos tienen derecho al complemento de carrera profesional establecido en el convenio colectivo no solo el personal fijo – STS 3 de abril 2019 (rec. 1/2018).
  • indefinidos no fijos dedicados a prevención y extinción de incendios forestales tienen derecho a pasar voluntariamente a una segunda actividad, desligada de la extinción directa – STSJ Galicia 28 de enero 2019 (rec. 48/2018).

En cambio, la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre trabajadores fijos y los temporales que prevé el art. 96.2 EBEP (extensamente aquí); y se ha denegado el reconocimiento de un complemento de doctorado a profesores universitarios sustitutos interinos (STS 20 de septiembre 2018, rec. 165/2017).

 

b. Jurisdicción C-A

En la jurisdicción C-A, teniendo siempre en mente el contenido de las SSTS (2) 26 de septiembre 2018  (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017 – un análisis crítico aquí), las reacciones al asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez (como les he avanzado) son ciertamente dispares.

En concreto, la síntesis de la sistematización que pude extraer de los diversos testimonios judiciales identificados y analizados es la siguiente:

  • Es exigible la «sucesión» (no basta con una única relación – aunque sea prolongada en el tiempo): SSTS\C-A 28 de mayo 2020 (rec. 5801/2017); 24 de septiembre 2020 (rec. 2302/2018); y SJC-A/10 Valencia 16 de junio 2020 (núm. 238/2020). Más reacciones aquí.
  • Eventual cesado, que en realidad era interino, derecho a mantener nombramiento: STS/C-A 28 de mayo 2020 (rec. 6161/2017)
  • Cese funcionario interino no cabe indemnización en virtud de Cláusula 4ª Directiva 1999/70 (aplicando Baldonedo Martín): STS\C-A 21 de julio 2020 (rec. 102/2018),
  • Reconocimiento de condición de empleado público fijo no funcionario de carrera: SJC-A\4 Alicante 8 de junio 2020 (núm. 252/2020)
  • Funcionario no cesado, se reconoce abuso y mantenimiento nombramiento: SJC-A/4 Valladolid 1 de octubre 2020 (núm. 111/2020):
  • Rechazo de fijeza: SJC-A/1 Vigo 2 de junio 2020 (núm. 106/2020); SJC-A/2 Alicante 18 de junio 2020 (núm. 183/2020); SJC-A/3 Murcia 18 de junio 2020 (rec. 212/2019); SJC-A/10 Valencia 16 de junio 2020 (núm. 238/2020); STSJ\C-A Baleares 10 de junio 2020 (rec. 448/2019);  STSJ\C-A CyL\Valladolid 18 de junio 2020 (rec. 11/2020).
  • Rechazo de fijeza, pero sí cabe indemnización: STSJ\C-A Aragón 15 de junio 2020 (rec. 187/2019); SJC-A/14 Madrid 29 de junio 2020 (rec. 125/2017) – aunque no acaba reconociendo indemnización porque no ha sido solicitada.
  • Rechazo de la calificación de indefinido no fijo: SSTSJ\C-A Galicia 15 de julio 2020 (rec. 86/2020); (2) 25 de junio 2020 (rec. 526/2019rec. 542/2019); y (2) 8 y (2) 15 de julio 2020 (rec. 22/2020rec. 47/2020rec. 66/2020; y rec. 48/2020),
  • Rechazo de calificación de indefinido (o indefinido no fijo): STSJ\C-A CyL\Valladolid (2) 18 de junio 2020 (rec. 11/2020rec. 553/2019),
  • Rechazo de calificación de indefinido no fijo, pero sí cabe indemnización cuando se produzca el cese: STSJ\C-A Aragón 9 de junio 2020 (rec. 653/2018),
  • Rechazo de abuso: STSJ\C-A Andalucía\Málaga 30 de junio 2020 (rec.  933/2017); CyL\Valladolid 18 de junio 2020 (rec. 553/2019); y (2) 12 de junio 2020 (rec. 6/2020rec. 558/2019); y Aragón 16 de junio 2020 (rec. 266/2019):

Por otra parte, también debe añadirse que los Tribunales C-A son ciertamente refractarios a acudir al contenido del ap. 64 Montero Mateos (ver al respecto en este artículo).

A parte de estos criterios, creo que debe añadirse el contenido de la STS\C-A 14 de octubre 2020 (rec. 1342/2018), pues, a propósito de los procesos de selección del personal ha afirmado que

«la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público, y de hecho en nuestro ordenamiento jurídico se conocen diversas manifestaciones del sistema de entrevista en el ámbito de los procesos de selección del personal público. Sin embargo, no resulta coherente su inserción en la fase de pruebas de evaluación de conocimientos o capacidad, concretamente en la fase de oposición» (un comentario al respecto en el Blog del Magistrado J. R. Chaves).

Por otra parte, en el marco de la progresiva equiparación de las condiciones entre personal interino y funcionario de carrera (sin ánimo de exhaustividad) se han establecido los criterios siguientes:

  • la contención presupuestaria no es un elemento objetivo que justifique suficientemente un trato diferenciado en una reducción de jornada impuesta a profesores funcionarios interinos y no a los de carrera – ATJUE 9 de febrero 2017 (C-443/16), Rodrigo Sanz; y, rechazando una reducción de jornada distinguiendo entre trabajadores temporales e indefinidos/fijos, STC 22/2018; y STC 71/2016
  • trienios – ATJUE 21 de septiembre 2016 (C-631/15), Álvarez Santirso; y SSTJUE 22 de diciembre 2010 (C-444/09 y C-456/09), Gavieiro e Iglesias; y 13 de septiembre 2007 (C-307/05), Cerro Alonso; y trienios para el personal eventual, STJUE 9 de julio de 2015 (C-177/14), Regojo Dans.
  • complementos retributivos por formación permanente (sexenios) – ATJUE 9 de febrero 2012 (C-556/11), Lorenzo Martínez; y STC 232/2015
  • incentivos retributivos – ATJUE 21 de septiembre 2016 (C-631/15), Álvarez Santirso;
  • reconocimiento de servicios previos para el ejercicio del derecho a la promoción interna – STJUE 8 de septiembre 2011 (C-177/10), Rosado Santana. La STC 99/2015, no obstante, entiende que este criterio no es aplicable a un proceso de promoción interna en el que la antigüedad como funcionario de carrera se valora como mérito (en aquél lo hacía como requisito de acceso para suplir la falta de titulación);
  • carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza – ATJUE 22 de marzo 2018 (C-315/17), Centeno Meléndez. En términos similares, entendiendo que carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo (SSTS\C-A 6 de marzo 2019, rec. 2595/2017; 29 de octubre 2019, núm. 1482/2019); y para el personal estatutario interino de larga duración de los Servicios de Salud (STS 18 de diciembre 2018, rec. 3723/2017); y para el personal de la comunitat valenciana (STS 8 de marzo 2017, rec. 93/2016); y admitiendo a un interino de larga duración a la carrera profesional, pero condicionado a que no haya tenido la oportunidad de presentarse a ningún proceso selectivo durante todo el tiempo en que haya ejercido como tal – SSTS\C-A (2) 25 de febrero 2019 (rec. 1805/2017; y rec. 4336/2017).
  • complemento retributivo profesor contratado administrativo (Navarra) – STJUE 20 de junio 2019 (C-72/18), Ustariz Aróstegui.
  • trienios prestados en régimen de interinidad con efectos retributivos con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP – SSTS\C-A 22 de octubre 2012 (rec. 5303/2011); y 14 de julio 2011 (rec. 15/2010).
  • STS\C-A 21 de febrero 2019 (rec. 1805/2017): derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración (sigue SSTS\C-A 18 de diciembre 2018; 30 de junio 2014, rec. 1846/2013).
  • Funcionarios interinos en situación de servicios especiales. Reconocimiento a efectos de concurso-oposición del tiempo desempeñado en dicha situación administrativa – STS\C-A 14 de octubre 2020 (rec. 6333/2018).
  • Reconocimiento excedencia voluntaria – STSJ/C-A Com. Valenciana 16 de septiembre 2020 (núm. 597/2020)
  • Reconocimiento del tiempo trabajado a efectos administrativos el periodo de tiempo durante el cual fue llamada para trabajar una mujer de baja por maternidad que estaba incluida en las listas temporales – STSJ\C-A Galicia 8 de mayo 2019 (rec. 50/2019)
  • Reconocimiento del derecho a permuta de puestos de trabajo – STC 149/2017

En cambio, en virtud de la STJUE 21 de noviembre 2018 (C-245/17), Viejobueno Ibáñez / Lara González (un análisis crítico aquí), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por ATSJ CLM 19 de abril 2017 (rec. 164/2015), en un caso similar, no es contrario a cláusula 4ª D1999/70 una normativa que permite «a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera» (corrigiendo su criterio anterior, sigue esta doctrina: SSTS\C-A 9 de julio 2019 (rec. 1930/2017); 16 de julio 2020 (rec. 793/2018).

Y, en virtud de la doctrina Baldonedo Martín (sentencia 22 de enero 2020, C-177/18 – siguiendo las tesis de Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2, entre otras) se ha rechazado que, en el marco de la cláusula 4ª, los funcionarios interinos tengan derecho a la misma indemnización que la prevista para los fijos (un análisis crítico en esta entrada).

 

c. Una valoración conjunta

A la luz de la síntesis de todo este acervo jurisprudencial C-A y Social (y dejando de lado los aspectos más vinculados a equiparación de condiciones de trabajo – cláusula 4ª), creo que la valoración que llevé a cabo al comentar el asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez sigue siendo vigente. Y permítanme que la reproduzca de forma sintetizada, añadiendo aspectos en función de estas novedades jurisprudenciales apuntadas:

En el ámbito laboral, la doctrina comunitaria cuestiona la figura de los INF, especialmente porque los procesos de selección para cubrir reglamentariamente las plazas no pueden ser calificados como medidas efectivas para evitar y/o disuadir el abuso (sin perjuicio de que cueste entender que la respuesta al abuso en la temporalidad consista en una nueva figura de naturaleza también temporal). También pone en entredicho que la eventual indemnización por despido improcedente o por cobertura reglamentaria de la plaza puedan ser medidas suficientes. Especialmente, porque ninguna de ellas tienen por objeto compensar «específicamente» los efectos del abuso (siendo muy discutible, además que estén siendo lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de la cláusula 5ª). Además, en los supuestos en los que no se ha producido un cese tampoco se reconoce una indemnización; y

En el ámbito administrativo, la solución adoptada por la Sala III (SSTS -2- 26 de septiembre 2018) restituyendo la relación, tampoco puede ser calificada como suficiente porque el proceso de selección padece las mismas carencias que las anteriormente apuntadas. Ahora bien, en la medida que esta misma doctrina admite la posibilidad de percibir una compensación económica, y que esta sería «específica», podría entenderse que podría erigirse en una medida efectiva a los efectos de la cláusula 5ª. En todo caso, el importe de la indemnización podría ser distinto al previsto en el sector privado (en este sentido en Martínez Andrés/Castrejana LópezC-16/15 – ver aquí).

Teniendo en cuenta que, a la luz del ap. 130 de Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, reclamar la fijeza tiene una viabilidad muy restrictiva, la resultante de estos factores arrojaría los siguientes parámetros hermenéuticos a la luz de los criterios que (estimo) se desprenden del acervo comunitario:

– En el ámbito C-A, ante una situación de abuso, la doctrina de las SSTS (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) sigue siendo vigente y, por consiguiente, en caso de cese, es posible la «restitución» de la relación siempre que,

      • primero, se prevea una indemnización específica, efectiva y disuasoria respetando el principio de efectividad;
      • segundo, se fuerce un proceso de selección para la cobertura efectiva de la plaza; y,
      • tercero, se articulen medidas sancionadoras efectivas y disuasorias para el caso de que no se dé cumplimiento al mismo en un plazo «razonable». Y el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP, quizás, podría ser un parámetro temporal válido.

Y todo ello, también sería aplicable aunque no se produzca un cese. De otro modo, entiendo que no se estaría dando respuesta a las directrices del TJUE. En todo caso, no es exigible una sucesión de nombramientos para constatar el abuso. De hecho, al margen de la concurrencia o no de un abuso, a la luz del ap. 64 Montero Mateos, bastaría con que la duración sea inusualmente larga para que una relación deje de ser temporal y deba procederse a su cobertura. Sin que las restricciones presupuestarias no pueden ser un motivo que justifique ni un trato diferenciado ni una temporalidad abusiva. En todo caso, el contenido de la DA 43ª.TRES LPGE’18 se queda manifiestamente «corto».

– En el ámbito social, ante una situación de abuso, la solución sería similar: la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos seguiría siendo viable siempre que,

      • primero, se prevea una indemnización específica, efectiva y disuasoria respetando el principio de efectividad (distinta de la del despido improcedente y complementaria a la misma; y lo mismo cabría decir respecto de la de 20 días por cobertura reglamentaria de la plaza);
      • segundo, se fuerce un proceso de selección para la cobertura efectiva de la plaza; y,
      • tercero, se articulen medidas sancionadoras efectivas y disuasorias para el caso de que no se dé cumplimiento al mismo en un plazo «razonable». Y, de nuevo, el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP, quizás, podría ser un parámetro temporal válido.

Y todo ello, aunque no se produzca un cese. Como antes, entiendo que si no se procede de este modo no se estaría dando respuesta a las directrices del TJUE. En todo caso, como se ha apuntado, no es exigible una sucesión de nombramientos para constatar el abuso. De hecho, al margen de la concurrencia o no de un abuso, también bastaría con que la duración fuera «inusualmente» larga para que una relación deje de ser temporal y deba procederse a su cobertura. Sin que las restricciones presupuestarias tampoco pudieran ser un motivo que justifique ni un trato diferenciado ni una temporalidad abusiva. En todo caso, y también en este ámbito, el contenido de la DA 43ª.TRES LPGE’18 también tiene mucho espacio de mejora.

Cada una de las resoluciones del TJUE ha ido añadiendo una capa de complejidad a la existente, sin desactivar la provocada por las anteriores. A la espera de las cuestiones prejudiciales pendientes de resolución, como pueden observar, la resultante es una matriz particularmente alambicada.

Otra realidad inapelable es que la temporalidad acumulada en algunos casos es insoportable y, en algunos supuestos, las respuestas de los tribunales (a la luz de los criterios comunitarios) difícilmente comprensibles.

 

 

 

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