ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA SÍNTESIS DE NORMATIVA Y RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE «LA CONTRATACIÓN TEMPORAL y EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO«
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Última actualización: 24/05/24
Índice Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)
Introducción
1. Régimen jurídico a partir del RDLey 32/2021: la presunción del contrato indefinido
1.1. El nuevo contrato fijo-discontinuo
1.1.1. Sobre el concepto de contrato fijo-discontinuo (y sus «modalidades») – art. 16.1 ET
a. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por factores eminentemente externos
c. Supuestos cuya discontinuidad venga definida por las «oscilaciones» de las empresas clientes:
d. Contrato fijo-discontinuo y ETT
e. Fijos-discontinuos en el sector público (DA 4ª RDLey 32/2021)
f. Reacciones judiciales sobre el contrato fijo-discontinuo Novedades!
1.1.2. Sobre la formalización del contrato fijo-discontinuo – art. 16.2 ET
1.1.3. Sobre el llamamiento – art. 16.3 ET
a. Reacciones judiciales al régimen jurídico del llamamiento
b. Reacciones judiciales al régimen jurídico del llamamiento en contrato fijo-discontinuo de ETT Novedades!
1.1.4. Sobre la duración del período de actividad
1.1.5. Los períodos de inactividad del contrato fijo-discontinuo vinculado a contratas/concesión – art. 16.4 ET
1.1.6. ¿Una empresa puede celebrar más de un contrato fijo-discontinuo con el mismo trabajador)?
a. ¿El contrato fijo-discontinuo cíclico/de temporada es compatible con el adscrito a una contrata?
1.1.7. Bolsa sectorial de empleo – art. 16.5 ET
1.1.8. ¿Todos los contratos fijos-discontinuos deben ser a tiempo completo salvo que lo prevea el convenio del sector?
1.1.9. Sobre la equiparación de derechos y la antigüedad (y la controversia sobre el cálculo de la indemnización por despido, descanso y permisos) (art. 16.6 ET)
1.1.10. Posible indemnización por terminación de la actividad y no llamamiento inmediato
1.1.11. Deberes de información para conversión ueluntaria y prioridad para participar en iniciativas de formación
1.1.12. Protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas-discontinuas (DF 6ª RDLey 32/2021)
1.1.13. Entrada en vigor
1.1.14. (Breve) Valoración final del RDLey 32/2021
1.1.15. Fijos-discontinuos y vacaciones
1.1.16. Fijos-discontinuos y extinción
a. Caducidad y despido de fijo-discontinuo
b. Fijos-discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad
– Fijo-discontinuo, falta de llamamiento y nulidad por incumplimiento procedimiento despido colectivo
c. Fijo-discontinuo y despido tácito
d. Despido improcedente e Indemnización: cálculo en contratos fijos-discontinuos
e. Fijo-discontinuo y preaviso despido objetivo
f. Fijo-discontinuo y despido colectivo
g. Extinción y COVID-19: extinción fijos-discontinuos
h. Salarios de tramitación y fijos-discontinuos
1.1.17. Contratos «indefinidos no fijos» fijos-discontinuos
1.1.18. ¿Qué diferencia hay entre un contrato fijo-discontinuo y un contrato a tiempo parcial tras la reforma del RDLey 32/2021?
1.1.19. ¿Fijo-discontinuo o indefinido ordinario?
1.1.20. Contrato fijo-discontinuo y subrogación de empresa
1.2. Las nuevas modalidades de contratación temporal estructural (art. 15 ET)
1.2.1. La descripción explícita de las causas (y el art. 8.2 ET)
a. Reacciones judiciales a la descripción de las causas (art. 15.1 ET) Novedades!
1.2.2. El contrato por circunstancias de la producción
a. Contrato por circunstancia de la producción imprevisible
b. Contratos por circunstancia de la producción previsible
c. Contratos por circunstancia de producción y contratas
d. Reacciones judiciales al contrato por circunstancias de la producción Novedades!
1.2.3. El contrato por sustitución
a. Para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo
Reacciones judiciales al contrato de sustitución Novedades!
Reacciones judiciales al contrato de sustitución para la cobertura de vacante
1.2.4. Efectos de la temporalidad ilícita (art. 15.4 ET)
Reacciones judiciales al art. 15.4 ET Novedades!
1.2.5. Efectos de la sucesión de contratos temporales (art. 15.5 ET)
a. Fijeza en función de la persona
Reacciones judiciales al art. 15.5.1º ET
b. Fijeza en función del puesto de trabajo
c. Reglas transitorias del art. 15.5 ET
d. Ausencia de reglas en encadenamiento de modalidades y abuso
1.2.6. Extinción de los contratos temporales (art. 49.1.c ET)
1.2.7. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
1.2.8. Contratos vinculados a programas de activación para el empleo (DA 9ª Ley Empleo) y Contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea (DA 5ª RDLey 32/2021)
DA 9ª Ley de Empleo: Reacciones judiciales
Reacciones judiciales a la DAª RDLey 32/2021 Novedades!
1.2.9. Contrato temporal vinculados a programas de activación para el empleo
1.2.10. Incremento de sanciones en la LISOS
1.2.11. Cotización adicional en contratos de duración determinada
1.2.12. Régimen transitorio de los contratos temporales
1.2.13. Entrada en vigor (DF 8ª RDLey 32/2021)
1.2.14. Primera valoración crítica del RDLey 32/2021
1.2.15. Incumplimiento de los plazos máximos de permanencia en el sector público (DA 17ª EBEP ex art. 1.TRES Ley 20/2021)
1.3. Diferencias entre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET) y el contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15 ET): taxonomía de una nube de conceptos jurídicos indeterminados
1.3.1. El CxCP (1) y el CxCP (3) [«circunstancias de la producción «por incremento ocasional» / «circunstancias de la producción «a término»]
a. Previsibilidad/imprevisibilidad
b. Incremento/situación (y duración)
1.3.2. Distinción entre el CxCP (2) y los CFj-D (2) y CFj-D (3)
a. El CFj-D (2): Fijo-discontinuo «recurrente»
b. El CFj-D (3): Fijo-discontinuo «adscrito a contrata»
1.3.3. Negociación colectiva y el contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial
1.3.4. Valoración final
1.4. Escenarios posibles de la temporalidad laboral en el sector público a partir del RDLey 32/2021 y Ley 20/2021 (y la DA 17ª EBEP)
1.4.1. La doctrina de la Sala IV a partir del asunto IMIDRA
1.4.2. Planteamientos alternativos a la doctrina del Tribunal Supremo: TSJ de Madrid y de Cataluña
1.4.3. Escenarios posibles a partir del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021
1.4.3.1. Superación del plazo máximo de permanencia y nulidad del contrato
1.4.3.2. Superación del plazo máximo de permanencia e ineficacia contractual sobrevenida ex lege
i. Contrato temporal por circunstancias de la producción y la DA 17ª EBEP
ii. Contrato de sustitución por vacante y la DA 17ª EBEP
iii. El contrato de sustitución de cargo público, el ap. 64 Montero Mateos y la DA 17ª EBEP
1.4.3.3. Ilicitud ab origine del contrato por circunstancias de la producción o por sustitución
1.4.3.4. Sucesión “combinada” de contratos temporales abusiva
1.4.3.5. Una breve referencia a los (eventuales) indefinidos no fijos (del futuro)
1.4.3.7. El contrato «indefinido» de la DA 4ª RDLey 32/2021
1.5. 📺 Ponencias sobre la Reforma laboral del RDLey 32/2021 (Vídeo)
1.6. Los nuevos contratos formativos (art. 11 ET)
Introducción
1.6.1. El contrato de formación en alternancia
1.6.1.2. Elemento subjetivo: Partes del contrato
1.6.1.3. Limitaciones a la contratación
1.6.1.4. El objeto de la prestación
1.6.1.11. Contrato de formación en alternancia y fraude de Ley
1.6.1.12. Contrato formativo en alternancia y cotización
1.6.1.13. Acción protectora de la Seguridad Social
1.6.2. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios
1.6.2.2. Elemento subjetivo: partes del contrato
1.6.2.3. Limitaciones a la contratación
1.6.2.4. El objeto de la prestación
1.6.2.7. Duración del contrato
1.6.2.10. Certificación al finalizar
1.6.2.12. Cotización y acción protectora de la Seguridad Social
1.6.2.13. Reacciones judiciales al contrato de prácticas
1.6.3. Contratos formativos y Ley trabajo a distancia
1.6.4. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
1.6.5. Contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad
1.6.6. Contratos formativos y el art. 15.5 ET
1.6.7. Estatuto del Becario
1.6.8. Régimen transitorio aplicable a los contratos formativos vigentes
1.6.9. Entrada en vigor
1.6.10. Breve valoración final del RDLey 32/2021
1.7. El contrato temporal de las personas dedicadas a actividades artísticas y del personal auxiliar y técnico (RDL 5/2022)
1.8. El contrato indefinido adscrito a obra (DA 3ª Ley 32/2006): dudas de constitucionalidad y motivos para una (eventual) cuestión prejudicial
1.8.1. Estadios novatorio y extintivo
1.8.2. Las causas del estadio novatorio y extintivo
a. Las causas novatorias: el «fin de obra»
b. Las causas extintivas: los «motivos inherentes a la persona trabajadora»
Primera reflexión crítica: posible vulneración del principio de extinción causal
Segunda reflexión crítica: posible incumplimiento de la Directiva 98/59 de despidos colectivos
1.8.3. Entrada en vigor
1.8.4. Una valoración final
1.9. Contrato de personas expertas de sector productivo – LO 3/2022, Formación profesional
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Introducción
El contrato de trabajo se caracteriza por el hecho de que las partes se obligan a cambiar trabajo por salario de forma continuada durante la vida de la relación surgida del propio acuerdo (es, por tanto, un contrato de tracto sucesivo).
En la medida en que la ejecución es continuada, el tiempo determina la duración de la relación jurídica y satisface un interés duradero. Trabajador y empresario son los únicos capacitados para negociar la duración del contrato que estimen conveniente de acuerdo con el marco normativamente habilitado (art. 15.1 ET).
Los contratos pueden ser indefinidos o de duración determinada. Siendo la contratación indefinida la preferida por el legislador (de hecho, es la que se presume) y quedando la temporal circunscrita a los supuestos legalmente tasados.
El propósito de esta entrada es, simplemente, compartir algunas «notas» (sin ánimo de exhaustividad) de las principales modalidades de contratación fija discontinua y temporal.
Dadas las novedades introducidas por el RDLey 32/2021, también se hace una distinción entre el régimen jurídico anterior al mismo y el vigente a partir de su entrada en vigor, tomando como punto de partida el análisis del nuevo contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET).
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1. Régimen jurídico a partir del RDLey 32/2021: la presunción del contrato indefinido
El RDLey 32/2021 aspira, de forma decidida, a revertir la elevada (y cronificada) tasa de temporalidad del mercado de trabajo español. Y, son diversos los elementos empleados para tratar de alcanzar este objetivo: presunción del contrato indefinido (art. 15.1 ET) y ampliación del ámbito de aplicación del contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET), con la idea de absorber gran parte de la temporalidad acumulada, cuyas causas han quedado profundamente redefinidas y limitadas (art. 15.2 y 3 ET).
En paralelo, se han incrementado los mecanismos que promueven la calificación indefinida de la relación en caso de encadenamiento de contratos (tanto «de la persona» como «del puesto de trabajo» – art. 15.5 ET); y contratos temporales (singularmente, los de circunstancias de la producción de duración inferior a 30 días) están sometidos a una cotización adicional. A su vez, con el propósito de persuadir a los destinatarios de la norma a cumplir con estos dictados, se ha producido un incremento sustancial de las sanciones administrativas previstas en la LISOS.
A continuación, se procederá a una exposición crítica de esta nueva regulación. No obstante, con la idea de evidenciar este cambio de paradigma que promueve la norma, el análisis seguirá un «recorrido» acorde con este nuevo enfoque: esto es, se empezará con la síntesis sistematizada del contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET).
Téngase en cuenta que esta sistematicidad no es meramente «simbólica», sino que responde a una necesidad «material». En efecto, es determinante para poder comprender las nuevas causas de temporalidad: la expansión del ámbito de aplicación de la contratación indefinida pretende atribuir a la contratación temporal un papel lo más residual posible (o estrictamente circunscrito a su justa necesidad). De modo que sólo puede acudirse a ella en los «espacios» no estén copados por la primera.
La exposición que sigue a continuación responde a esta lógica y, en primer lugar (como se ha expuesto), se analiza el art. 16 ET y posteriormente el art. 15 ET (el contrato por circunstancias de la producción y de sustitución). Con la idea de ahondar en la delimitación conceptual de estas modalidades (su «espacio de juego»), también se abordará el encaje del contrato fijo-discontinuo y el de circunstancias de la producción. Y, finalmente, se comparten algunas reflexiones sobre el posible impacto de este marco normativo en la contratación laboral del sector público.
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1.1. El nuevo contrato fijo-discontinuo
1.1.1. Sobre el concepto de contrato fijo-discontinuo (y sus «modalidades») – art. 16.1 ET
El contrato fijo-discontinuo es una modalidad a la que se le ha querido atribuir una importancia destacada como vía para la «normalización» de la contratación temporal ilícita existente. Esto ha derivado en una ampliación sustancial de su «ámbito de juego».
En términos generales, tal y como se expone en la EM, en la redacción del art. 16 ET
«desparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.
De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados (…).
En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato».
El nuevo art. 16 ET define el contrato fijo discontinuo como el dirigido a atender
«trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados«.
A partir de esta definición y teniendo en cuenta la íntegra redacción del art. 16 ET así como del RDLey 32/2021, puede afirmarse que acudirse a esta modalidad en 5 supuestos diferenciados:
De hecho, en términos sistemáticos, estimo que es importante tratar de delimitar, en primer lugar, el ámbito de aplicación del art. 16 ET y, a partir de este estudio (y los espacios «copados») proceder al estudio del art. 15 ET y su encaje con los mismos. Por este motivo, para una descripción más detallada de los 3 primeros (a, b y c) y, en especial, de su diferenciación con el contrato por circunstancias de la producción véase en este epígrafe de esta entrada
a. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por factores eminentemente externos y, en concreto, vinculados a una dimensión «temporal»: discontinuidad de naturaleza estacional o asociada a actividades «de temporada».
b. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado.
En concreto, afirma que podrá formalizarse «para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados». En paralelo, adviértase que el RDLey 32/2021 ha derogado el art. 12.3 ET («Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa«).
Repárese que el concepto clave sobre el que gravita este supuesto del art. 16 ET son los «períodos de ejecución». Y es, precisamente, esta nota la que describe una de las novedades más relevantes, especialmente porque, por ejemplo, admitiría que la discontinuidad fuera determinada por la propia empresa. Esta particularidad no tendría mayor trascendencia (o sería «menor») si no pudiera entrar en colisión con otras instituciones (que no han sido reformadas).
No obstante, antes de abordar esta cuestión, téngase en cuenta que la norma acude a los siguientes descriptores del «período de ejecución»: «cierto», «determinado» e «indeterminado». Estos elementos (aunque pretenden acabar con la «artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos») parece que se «inspiran» en la lógica «certus an, certus quando» / «certus an, incertus quando«, propia de la contratación sometida a término.
Pues bien, de algún modo, a partir de estos parámetros conceptuales, es claro que lo que también se pretende es facilitar el «tránsito» de los contratos de obra y servicio ilícitos (porque la causa de temporalidad era inexistente) hacia la contratación indefinida (en este caso, fija-discontinua).
La mención explícita a las contratas/concesiones del propio art. 16 ET no sólo lo corrobora, sino que, de algún modo, convierte a la «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado», en un eslabón conceptual previo y necesario para esta «transición» (de ahí que, como se apuntará, también se haya previsto la posible percepción de una indemnización al finalizar cada actividad).
Esta (la necesidad de «reconvertir» esta temporalidad ilícita) era una consecuencia inevitable derivada de la propia naturaleza de las causas de temporalidad descritas con anterioridad al RDLey 32/2021. Y, especialmente, a partir de los cambios de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de obra vinculado a una contrata y la imposibilidad de acudir a un contrato eventual o de interinidad para las vacaciones y descansos (desde este punto de vista – si me permiten el apunte – sorprende que pueda acudirse al contrato temporal por circunstancias de la producción para las «oscilaciones» derivadas de las vacaciones).
Por otra parte (como se expone de forma detallada en este epígrafe), esta configuración (a partir de los citados términos: «cierto», «determinado» e «indeterminado»), creo que podrían darse situaciones en las que sea complejo deslindar el contrato fijo-discontinuo de otras instituciones (lo que, teniendo en cuenta los efectos que trae aparejados el art. 16 ET – y que apuntaré en los siguientes apartados -, podría ser conflictivo). En concreto, podría entrar en colisión con el contrato a tiempo parcial vertical y, en hipótesis (aunque, quizás, en menor medida), con la distribución irregular de la jornada (obviamente, en función de cómo esté configurada):
– Por un lado, con los contratos indefinidos a tiempo parcial (ha desaparecido la remisión explícita al art. 12 ET). Parece que deberá aplicarse el art. 12 ET a los trabajos de «prestación intermitente» que tengan períodos de ejecución «inciertos» (siempre que no sean de temporada o estacionales).
Debe tenerse en cuenta que en virtud de la Disp. Derogatoria Única el art. 12.3 ET ha quedado derogado. Recuerden que esta norma establecía lo siguiente:
«3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa«.
– Por otro lado, con los contratos indefinidos en los que se haya previsto o se les aplique una distribución irregular de la jornada.
Un desarrollo pormenorizado de esta subtipo de contrato-fijo discontinuo y de su encaje con el contrato temporal por circunstancias de la producción en este epígrafe de esta entrada.
c. Supuestos cuya discontinuidad venga definida por las «oscilaciones» de las empresas clientes:
este supuesto no deja de ser una «subespecie» del anterior. El párrafo 2º del art. 16.1 ET (dando respuesta a la «transición» recién descrita) establece (sin perjuicio de otras reglas previstas en el ap. 4 a las que se hará referencia) que el contrato fijo-discontinuo también puede concertarse para
«el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa«.
Podría suscitarse la duda de si debe acudirse al contrato fijo-discontinuo si la persona que presta servicios para la empresa cliente lo hace todos los días de la semana laborables y a jornada completa. En estos casos no hay propiamente «intermitencia» en la ejecución del trabajo e, incluso, podría ser superior al año natural, si la contrata o concesión tiene una duración superior al año.
En mi opinión, no parece que estos factores sean suficientes para descartar la sujeción al contrato fijo-discontinuo (debiéndose acudir al contrato indefinido ordinario). Especialmente porque el elemento determinante es, precisamente, la existencia de una contrata mercantil o administrativa, pues, en este caso, la intermitencia viene dada por el término de cada una de ellas.
Por otra parte, el hecho de que la norma se refiera a las mismas en plural («ejecución de contratas mercantiles o administrativas») parece que estaría sugiriendo que también puede acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultánea o sucesivamente.
Un desarrollo pormenorizado de esta subtipo de contrato-fijo discontinuo y de su encaje con el contrato temporal por circunstancias de la producción en este epígrafe de esta entrada.
d. Contrato fijo-discontinuo y ETT:
La posibilidad (ex párrafo 3º del art. 16.1 ET) de que las ETT puedan formalizar un contrato fijo-discontinuo es una novedad que, si bien, podría ser necesaria para dar «coherencia» al proceso de «reconducción» que les he descrito, desnaturaliza la lógica intrínseca del contrato de puesta a disposición.
Recuerden que la STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017) – dictada en Pleno y que cuenta con 2 VP – afirmó lo siguiente:
«No hay (…), previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo.
Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT.
En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula -como en el caso de los contratos temporales- al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuales son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.
Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas (…)
No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.
No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas,que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales».
En cualquier caso, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, ya es una posibilidad. Y, por ello, también se modifica el art. 10.3 LETT:
«Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.»
Es importante tener en cuenta que el hecho de que la ETT pueda formalizar un contrato fijo-discontinuo no exime, como de forma explícita establece el nuevo art. 10.3 LETT, que el contrato de puesta a disposición esté sujeto a las causas de temporalidad descritas en el art. 15 ET.
Y, recuérdese (como se ha expuesto en este epígrafe de esta entrada) que las empresas contratistas, en la medida que – en función de las circunstancias – pueden formalizar un «contrato temporal por circunstancias de la producción» vinculado a la duración de la contrata, también podrán acudir a una ETT.
e. Fijos-discontinuos en el sector público (DA 4ª RDLey 32/2021)
La DA 4ª RDLey 32/2021 (modificada por el RDLey 1/2022), de forma específica, se establece que
«Los contratos por tiempo indefinido y fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.
Sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública» [párrafo modificado, según la EM del RDLey 1/2022, en aras a añadir «una salvaguarda expresa de la tasa de reposición de efectivos fijada en la ley de Presupuestos Generales del Estado vigente para cada ejercicio»].
Es obvio que la norma es sensible al hecho de que el mismo problema de temporalidad ilícita asociada al contrato de obra también estaba presente en el sector público (y, añade, si cabe, más complejidad vinculada a las tasas de reposición).
Con acierto, en la corrección de errores del RDLey 32/2021 (publicada en el BOE 19 de enero 2022) se ha eliminado el término «indefinido fijo-discontinuo» y ahora sólo aparece como «fijo-discontinuo» (sin el «indefinido»).
A pesar de ser una corrección oportuna (pues, añadía una categoría nueva a los «indefinidos», «fijos», «indefinidos no fijos» e «indefinidos no fijos fijos-discontinuos»), la referencia al término «indefinido» del párrafo 1º (sin especificar si, de acuerdo con las categorías del EBEP, deben ser «fijos» o «indefinidos») también puede inducir a confusión y controversia.
En relación a los elementos descriptores del contrato fijo-discontinuo en el marco normativo anterior al RDLey 32/2021 (y su distinción con respecto a los contratos temporales), véase en este epígrafe de esta entrada
f. Reacciones judiciales sobre el contrato fijo-discontinuo
Nuevo! La STSJ Asturias 6 de febrero 2024 (rec. 1709/2023) en relación al contrato fijo-discontinuo vinculado a la duración de una contrata lo siguiente:
«En todo caso, hemos de indicar que el expresado contrato no señala cual sea la empresa cliente y desde luego, no establece vinculación alguna con una contrata específica, siendo así que lo que cualifica a esta modalidad contractual es la existencia de una contrata mercantil o administrativa, pues en esta concreta modalidad contractual, la intermitencia viene dada precisamente por el término de cada una de ellas»
La SAN 21 de febrero 2023 (rec. 359/2022) rechaza que un convenio colectivo que impide que la actividad curricular escolar del profesorado se formalice a través de un contrato fijo-discontinuo esté vulnerando el contenido del art. 16 ET.
Un análisis crítico aquí
La SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022), a partir de la literalidad de la norma (arts. 15.2 y art. 16.1 ET) y la distinción entre la naturaleza «previsible» (contrato fijo-discontinuo) e «imprevisible» (contrato por circunstancias de la producción) entiende que una disposición convencional que establece un plazo de llamamiento en el contrato fijo-dicontinuo de 48 horas para situaciones «sorpresivas» es contrario a la naturaleza jurídica del citado contrato y por consiguiente debe ser calificada como ilícita. En concreto afirma:
«Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET, máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales.
En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional».
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1.1.2. Sobre la formalización del contrato fijo-discontinuo – art. 16.2 ET
El art. 16.2 ET establece que (de acuerdo con lo previsto en el art. 8.2 ET) debe formalizarse por escrito, debiendo reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria.
No obstante, adviértase que estos tres enumerados pueden figurar «con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento». Qué debe entenderse por «carácter estimado» podría ser una cuestión controvertida.
Y esto podría darse mayormente (al menos, en un plano teórico) en los casos de «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado» (en su modalidad «general» como «específica»), así como en el ámbito de los contratos fijos discontinuos formalizados por ETT.
Téngase en cuenta que, a partir de la Directiva 2019/1152, el factor determinante es la existencia o no de un patrón de trabajo (total o mayoritariamente) previsible/imprevisible.
En todo caso, las condiciones relativas al llamamiento (previstas en el art. 16.3.2° ET, como se apuntará) introducen importantes limitaciones a una posible articulación excesivamente «imprevisible» (lo que evitaría que nos «aproximáramos» a la «órbita» de la filosofía que inspira el contrato de «cero horas»).
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1.1.3. Sobre el llamamiento – art. 16.3 ET
La cuestión relativa al llamamiento se remite (ex art. 16.3 ET) a los convenios colectivos o, en su defecto, acuerdo de empresa. En concreto, se les emplaza para que establezcan
«los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada».
No obstante, el párrafo 2º del art. 16.3 ET que se ha citado anteriormente exige que las empresas trasladen a la RLT
«con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan»
El carácter imperativo (ni dispositivo para la autonomía colectiva) de esta regla es claro.
Finalmente, el último párrafo de este apartado establece que
«Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen».
El hecho de que las empresas puedan formalizar contratos temporales por circunstancias de la producción en actividades que no sean ocasionales e imprevisibles (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), podría, según los casos, dificultar que la formalización de estos contratos no se confunda con una falta de llamamiento.
En relación al llamamiento, téngase en cuenta que el art. 16.5 ET «invita» a la negociación colectiva sectorial a establecer un periodo mínimo de llamamiento anual.
En relación a la doctrina jurisprudencial sobre el llamamiento tardío y el despido improcedente, véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«; Y en el marco del COVID-19, en este epígrafe de la misma entrada
a. Reacciones judiciales al régimen jurídico del llamamiento
Sobre el plazo para el llamamiento
La STSJ Can\Tenerife 2 de octubre 2023 (rec. 453/2022) entiende que en la modalidad de contratación fija-discontinua no existe una fecha fija de llamamiento. En concreto afirma
«Conforme dispone el artículo 16 párrafo 3º del Real Decreto Ley 32/2021, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Esto no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (producción, climatología, circunstancias de mercado, etc.), de hecho normalmente el llamamiento no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa y de la actividad».
La SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022) entiende que si un convenio colectivo establece que un llamamiento preavisado con más de 48 horas de antelación no puede ser rechazado no es contrario al marco legal. En concreto, afirma:
«Vemos que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento de qué antelación adecuada debe tener el plazo para el llamamiento a un fijo discontinuo.
Y en los mismos términos se pronuncia el art. 10 de la Directiva2019/1152, actualmente vigente pero no traspuesta, cuando exige que la información sobre una tarea asignada deba realizarse con un preaviso razonable de conformidad con la legislación, los convenios colectivos, o las prácticas nacionales. Antelación adecuada o preaviso razonable son términos equivalentes que ni el legislador comunitario ni el nacional fijan con mayor precisión y lo derivan a la decisión de los negociadores del convenio colectivo.
Siendo así que la determinación de ese plazo corresponde a los agentes sociales a través de la negociación colectiva y que esta se ha pronunciado en el presente caso fijando como tal el mínimo de 48 horas, no cabe apreciar que su decisión sea contraria a la legalidad».
Sobre la forma del llamamiento
La SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022) entiende que es posible hacer el llamamiento a través de whatsapp, mensaje de texto o correo electrónico. En concreto afirma,
«No apreciamos ilicitud alguna en que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación, pues el art. 16.3 ET cuando regula los contratos fijos discontinuos establece expresamente que En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones
de su incorporación y con una antelación adecuada.
La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido. También ocurre igual cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito»
b. Reacciones judiciales al régimen jurídico del llamamiento en contrato fijo-discontinuo de ETT
Nuevo! La STSJ Galicia 3 de octubre 2024 (rec. 3518/2024), aborda la cuestión relativa al llamamiento en el contrato fijo-discontinuo formalizado por una ETT.
«la contratación fija discontinua cabe en empresas de trabajo temporal para la cobertura de necesidad de trabajo temporal en empresas usuarias a través de contratos de puesta a disposición. La discontinuidad en estos supuestos se configura ex lege como el plazo de espera entre contratos de puesta a disposición (artículo 10.3 LETT). Pero, criticablemente, la norma no establece un plazo máximo dentro del cual el no llamamiento para una puesta a disposición se considera despido, sino que simplemente se remite a la negociación colectiva, sin que en el caso de autos exista previsión convencional. Ante tal laguna, la analogía aconseja estar al plazo de tres meses que, con relación a la contratación fija discontinua en el marco de contratas y para el supuesto de ausencia de previsión convencional, se establece en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores. Si aplicamos estas consideraciones al caso de autos, debemos concluir que, transcurridos tres meses desde la finalización del último llamamiento, o sea el 30/06/2023, se inició el cómputo de la acción de despido, de manera que a 18/09/2023, que es la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, aquella había caducado.
Conviene añadir que la solución no variaría si considerásemos la existencia de fraude en la contratación temporal o fija discontinua (de ahí la intrascendencia que, como se dijo más arriba, presentaba la revisión fáctica solicitada por el trabajador recurrente). Si hubiera tal fraude, el contrato de trabajo debería ser calificado como fijo continuo y, en ese caso, el trabajador debería haber sido requerido para prestar servicios inmediatamente desde la última prestación de servicios, bien para la misma empresa usuaria bien para otra pues su empleadora es la empresa de trabajo temporal, de manera que, si no hubiera sido llamado desde el 30/03/2023 en una fecha cercana, el despido sería tácito, con lo cual, y aún con más margen, también la acción habría caducado»
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1.1.4. Sobre la duración del período de actividad
La STSJ Andalucía\Sevilla 30 de junio 2022 (rec. 2316/2020), en relación a disparidad entre la duración estimada del período de actividad y la posibilidad de que la duración efectiva no coincida, afirma lo siguiente:
«debemos partir de que la relación jurídica que une al actor con la demandada es la de fijo-discontinuo, y no es indefinido ordinario a jornada completa, ni a tiempo parcial. Y esto es importante, por cuanto que siendo pacífica la calificación jurídica del contrato de trabajo suscrito por las partes, se debe indicar que es la naturaleza cíclica y la actividad homogénea, desarrollada durante ciclos temporales separados, pero, reiterados en el tiempo, lo que determina que tal calificación jurídica de la relación laboral como fijo discontinuo ( Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, por Sentencia de fecha 28 de Abril de 2010, rec. 3494/2009). De esta manera, la causa de la naturaleza del contrato del actor deriva de las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza-, que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, pero sin alcanzar la totalidad de la jornada anual. Teniendo en cuenta las anteriores premisas, la redacción del art. 16 del ET (tanto antes como después de la reforma operada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre) prevé que la duración del periodo de actividad de la contratación se fije de manera estimada, pero no existe vínculo alguno de una duración concreta, que es lo que sucede en el caso del actor, donde se fija una duración estimada de cuatro meses (folio 57), pero que en la cláusula adicional (folio 59) firmada por el mismo trabajador añade que la duración efectiva podrá variar, lo que ha sido razonado por la Juzgadora de primer grado de forma acertada, y que esta Sala comparte, por ser conforme con la esencia del contrato fijo-discontinuo, donde la duración del trabajo efectivo para el que es llamado el trabajador, está íntimamente unida con la duración de la actividad de la empresa».
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1.1.5. Los períodos de inactividad del contrato fijo-discontinuo vinculado a contratas/concesión – art. 16.4 ET
En los casos en los que el contrato fijo-discontinuo esté vinculado a una contrata/concesión (y no en los casos «generales» de «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado»), el art. 16.4 ET establece que «los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones».
Y añade que
«En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma»
No cabe duda que estos períodos máximos de inactividad son determinantes (pues, mantienen el contrato «inactivo»). Y, el hecho de que se emplace a la negociación colectiva, permite una adaptación de esta regla muy amplia (repárese que no se fija un período máximo, ni tampoco si para su cómputo debe ser continuo o discontinuo).
Téngase en cuenta que si se acepta la posibilidad de que (como se ha apuntado en este epígrafe) el contrato fijo-discontinuo pueda adscribirse a varias contratas simultáneas (lo que podría no ser infrecuente), podría suceder que la «inactividad» sea «parcial», pues, se sigan prestando servicios en alguna otra contrata no finalizada.
Sobre el contenido del art. 16.4 ET, la STSJ Madrid 30 de marzo 2022 (rec. 167/2022), obiter dicta, entiende que
«Esto implica a juicio de la Sala que tras la finalización de una contrata no es ya posible despedir a un trabajador al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores basándose en dicha finalización hasta que no hayan transcurrido tres meses (o el periodo de espera que establezca el convenio colectivo), tras lo cual ya la empresa queda habilitada para «adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan». Y lógicamente ese periodo de espera implica una obligación de recolocación del trabajador, aunque sea en términos imprecisos, de manera que si se acredita que hubo posibilidades de tal recolocación durante el mismo el despido no puede ser considerado improcedente. A juicio de la Sala estas previsiones son aplicables en el caso de todos los trabajadores adscritos a una contrata, porque el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores los incluye a todos en su regulación, aunque la prestación de servicios para la contrata se extienda durante varios años. Pero esta norma ha sido introducida por la nueva reforma laboral de 2021 y no es aplicable a este caso ratione temporis. La cita de esta nueva regulación sirve por el contrario para subrayar cómo los supuestos de hecho anteriores a la misma se rigen por otros criterios, que son los que resultan de la doctrina del Tribunal Supremo mencionada».
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1.1.6. ¿Una empresa puede celebrar más de un contrato fijo-discontinuo con el mismo trabajador?
La posibilidad de celebrar un contrato fijo-discontinuo vinculado a la duración de una contrata, plantea algunos interrogantes relevantes. Uno de ellos está relacionado con el número de contratos que una empresa puede celebrar con el mismo trabajador.
Se trata de una cuestión relevante, pues, es probable que, en la dinámica empresarial ordinaria de las empresas contratistas, el número de encargos con las empresas clientes tenga un comportamiento oscilante y ello repercuta en un aumento (y/o disminución) sobrevenido de la carga de trabajo de los trabajadores contratados a través de esta modalidad contractual. Y, en tal caso, debe determinarse cómo podría materializarse.
Lo que les expongo a continuación son algunas reflexiones sobre las diversas opciones que estimo están al alcance, a la espera de lo que puedan dictaminar los tribunales (pues, todo apunta a que muchos aspectos de la reforma no tendrán un desarrollo reglamentario).
Como punto de partida, permítanme recordarles el literalidad de la norma (art. 16.1.2º ET):
«El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa«
A partir de la misma, se me ocurren los siguientes posibles escenarios (obviando las posibles implicaciones en términos del Derecho de la Seguridad Social).
a. ¿El contrato fijo-discontinuo cíclico/de temporada es compatible con el adscrito a una contrata?
El carácter «causal» del contrato fijo-discontinuo suscita, al menos hipotéticamente, la posibilidad de que una empresa compatibilice una actividad estacional o de temporada y, en paralelo, pueda prestar servicios para una empresa cliente (simultánea o sobrevenidamente).
En ese caso, parece que, si se dan las circunstancias legalmente establecidas, sería posible que dichas actividades fueran realizadas por la misma persona. En este caso, dado que las «causas» que posibilitan cada uno de ellos no son coincidentes (estacional/contrata), creo que sería muy controvertido que estas actividades únicamente tuvieran que «corporeizarse» a través de un único contrato fijo-discontinuo.
De hecho, podría plantearse que una empresa contratista lleve a cabo actividades estacionales o de temporada claramente diferenciadas (por ejemplo, una «escuela» de un deporte de invierno – esquí – y de un deporte de verano – esquí acuático). En tal caso, parece que la empresa podría formalizar contratos fijos-discontinuos diferenciados (pues, la estacionalidad o intermitencia de cada una de las actividades – la causa – responde a circunstancias claramente diferenciadas – no están intrínsecamente relacionadas).
Si esta opción fuera posible (es decir, si la causa de cada actividad fijo-discontinua imposibilitara la formalización de un único contrato), es claro que la posibilidad de compatibilizar dos (o más) contratos fijos-discontinuos adscritos a contratas diferenciadas, al menos hipotéticamente, estaría más cerca.
Extremo que se abordará con más detalle en los dos epígrafes que siguen.
b. Formalización de un contrato fijo-discontinuo para prestar servicios en más de una contrata desde un inicio
El hecho de que la el art. 16.1.2º ET se refiera a «contratas» en plural («ejecución de contratas mercantiles o administrativas») parece que, como expongo en este epígrafe de esta entrada, estaría sugiriendo que debe acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultáneamente.
En efecto, si la empresa contratista formaliza el contrato fijo-discontinuo sabiendo de antemano que desde el primer día del contrato se van a prestar servicios para más de una empresa cliente, en este caso, parece que el nuevo art. 16 ET admitiría la posibilidad de formalizar un único contrato fijo-discontinuo.
No obstante, a partir de la literalidad de la norma, no puede concluirse que esta sea la única opción legalmente posible, pues (partiendo de lo expuesto en el anterior apartado a), podría suscitarse la posibilidad de formalizar tantos contratos fijos-discontinuos como servicios se presten para cada una de las empresas clientes. Especialmente si los servicios son claramente diferenciados (extremo que, no obstante, se abordará posteriormente).
En el caso de que se haya formalizado un único contrato fijo-discontinuo y se presten servicios para más de una empresa cliente, uno de los posibles escenarios que podrían plantearse es que se produzca el fin de una de las contratas (manteniéndose la actividad con el resto de empresas clientes). En tal caso, a priori, se suscitarían las siguientes posibles situaciones:
i. Si el fin de la contrata con una de las empresas clientes describe un supuesto de traspaso ex art. 44 ET, parece que deberá procederse a una subrogación parcial. Aunque, para el caso de que se hayan estado prestando servicios a tiempo completo esto podría contravenir el contenido del art. 12.4.e ET (pues, se pasaría a prestar servicios a tiempo parcial en la contratista entrante), recuérdese que esta opción ha sido admitida (aunque con algunos límites) por la STJUE 26 de marzo 2020 (C-344/18), ISS Facility Services NV (ver al respecto aquí).
ii. Si el fin de contrata con una de las empresas clientes no describe un supuesto de traspaso ex art. 44 ET, pero, tratándose de una actividad materializada, el convenio colectivo prevé una subrogación de plantilla, parece que el contenido del art. 12.4.e ET podría erigirse en un obstáculo para exigir la cesión parcial si la persona afectada no está de acuerdo (sería controvertido que la subrogación convencional pueda doblegar la imperatividad de la Directiva 97/81).
iii. Si el fin de la contrata con la empresa cliente no describe un supuesto de traspaso, puede suceder que la empresa contratista no pueda recolocar a la persona afectada y se inicie un período de inactividad parcial (repárese que esta puede ser vertical u horizontal).
En tal caso, deberá acudirse a lo previsto en el art. 16.4 ET (y, como exponía obiter dicta la STSJ Madrid 30 de marzo 2022, rec. 167/2022, durante este lapso temporal la empresa debe abstenerse de adoptar cualquier medida coyuntural o definitiva). En este sentido, recuérdese que la remisión al convenio colectivo sectorial para fijar este período «máximo» de inactividad, impide pensar que la negociación colectiva pueda establecer un período «indefinido» (pues, se estaría contraviniendo la norma porque sería como no establecer ninguno; y, si fuera excesivamente dilatado, también podría plantear alguna objeción por el mismo motivo). En todo caso, debe recordarse que, durante este período de inactividad, la empresa (en virtud de los arts. 16.4 y 30 ET) deberá asumir el coste de la inactividad laboral.
No obstante, la apelación a que la empresa acabe adoptando «las medidas coyunturales o definitivas que procedan» superado este período, plantea posibles escenarios que pueden suscitar algunas controversias:
Primer escenario: si se prestaban servicios para más de una empresa cliente y (siempre que el convenio colectivo así lo haya previsto) el contrato fijo-discontinuo es a tiempo parcial, finalizada una de las contratas y superado el plazo de inactividad parcial, cabría una reducción de jornada por la vía del art. 41 ET. También sería posible acudir a un ERTE si se dan las condiciones legales mínimas.
Segundo escenario: si se prestaban servicios para más de una empresa cliente y el contrato fijo-discontinuo lo es a tiempo completo, finalizada una de las contratas y superado el plazo de inactividad parcial, sólo podría procederse a una reducción de jornada si así lo acuerdan las partes, ex art. 12.4.e) ET.
Si no se llegara a un acuerdo, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el trabajador afectado sigue prestando servicios para otra empresa cliente, descartada la posibilidad del despido parcial (entre otras, STS 21 de abril 2021, rec. 142/2020 – ver al respecto también aquí), la empresa tendría estas opciones:
– acudir a un ERTE (lo que, a mi entender, también entraría en una posible contradicción con el art. 12.4.e ET – y/o la Directiva 97/81); o bien,
– acudir a un despido por «causas de empresa» (por el total del contrato). Opción esta última que podría plantear un problema de justificación de la resolución contractual, pues, aunque la jurisprudencia admite que el fin de la contrata describe una «causa de empresa» (entre otras, STS 22 de marzo 2022, rec. 51/2021, ver al respecto aquí), creo que el hecho de que se esté prestando servicios para otra empresa cliente podría incidir en la valoración de esta causa extintiva (o, al menos, exigiría de la empresa contratista una mayor justificación – por ejemplo, los resultados infructuosos durante el período de inactividad parcial).
Tercer escenario: durante los períodos de inactividad parcial podría suscitarse la duda de si la empresa contratista puede formalizar un contrato temporal.
Aunque era una cuestión no pacífica, recuérdese que, de acuerdo con el marco normativo anterior al RDLey 32/2021, un sector de la doctrina judicial había admitido en algunas ocasiones esta posibilidad – a través de contratos de interinidad o eventuales (ver al respecto en esta entrada).
El régimen descrito por el RDLey 32/2021 no ofrece regla alguna al respecto. A pesar de que nos estamos refiriendo a situaciones de inactividad parcial (vertical u horizontal) no es descabellado que pueda darse alguna situación que admita la posibilidad de celebrar un contrato temporal (por ejemplo, de sustitución de una persona con la jornada reducida que presta servicios para otra empresa cliente; o bien, si se dan las circunstancias para formalizar un contrato temporal por circunstancias de la producción para otra empresa cliente – art. 15.2.5º ET). A colación de esta cuestión, si me permiten una reflexión paralela, reparen que, en puridad, el contrato por circunstancias de la producción de 90 días no deja de ser un contrato a tiempo parcial (como mínimo, vertical – lo que, por ejemplo, suscita la duda respecto de la posible aplicación de las reglas del art. 12 ET).
En todo caso, admitir la posibilidad de tener dos contratos simultáneos con la misma empresa no está exento de dificultades, pues, es obvio que cada contrato no opera como un «elemento estanco» absolutamente liberado de posibles efectos de las «vicisitudes» de los otros contratos (por ejemplo, entre muchos otros, a efectos de despido en uno de ellos; o de cómputo de la jornada combinada resultante – aunque la STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011 – ver al respecto aquí – admitió la superación de la jornada máxima legal).
c. Contrato fijo-discontinuo e incremento sobrevenido de la actividad por formalización de una nueva contrata con empresa cliente
Para el caso de que, formalizado un contrato fijo-discontinuo adscrito a una única contrata, con posterioridad, se produzca un incremento de las necesidades de personal a resultas de la formalización de una nueva contrata con otra empresa cliente, o bien, de un incremento del encargo por parte de una empresa cliente con la que ya se había formalizado una contrata, pueden plantearse algunas controversias.
Recuérdese que el TJUE (sentencia 15 de octubre 2014, C-221/2013, Mascellani – ver al respecto aquí), de forma muy controvertida, ha admitido que la conversión de un contrato de tiempo parcial a completo no es contrario a la Directiva 97/81. Partiendo de esta premisa, parece que la empresa podría exigir por la vía del art. 41 ET un incremento del número de horas de trabajo e, incluso, aumentarlo hasta el máximo posible.
La duda es si esta es la opción querida (o preferida) por el legislador, o bien, en estos casos, en vez de incrementar el número de horas, debe procederse a la formalización de un nuevo contrato fijo-discontinuo (y compatibilizarse en el tiempo con el primero).
Podría corroborar esta opción el hecho de que, en algún caso puntual de subrogación, la jurisprudencia (la citada, STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011) ha admitido la posibilidad de que una empresa tenga dos contratos con un mismo trabajador.
Y, quizás, podría reforzar esta última opción, el propio contenido del art. 42.6 ET para los casos en los que la contratista no tenga un convenio colectivo propio (y deba someterse a las condiciones convencionales de cada sector).
d. Una valoración final
Como pueden comprobar para alguno de estos escenarios no tengo una respuesta clara. Y esto es así porque, honestamente, no la tengo.
Si me permiten una intimidad, al escribir estas opciones no puedo desprenderme de una cierta sensación de vértigo y/o de incómoda provisionalidad. Especialmente por lo siguiente:
– en primer lugar, la materia prima con la que se articulan estas opciones (el texto de la Ley) no sólo es escueto, sino que (como ya saben) está plagado de conceptos jurídicos indeterminados y, además, tampoco ayuda que los criterios interpretativos de los órganos jurisdiccionales a nuestro alcance también sean muy porosos; y
– en segundo lugar, porque, como les expuse en esta entrada, recuerden que «no existe ninguna experiencia de equivocarse», sino que, en cambio, sí que tenemos la «experiencia de darse cuenta de que uno se ha equivocado». Mientras no somos conscientes de que estamos equivocados, creemos estar en lo cierto. Y, en este estadio, no hay margen para el error (somos víctimas de la «ceguera al error»).
De modo que «la ceguera al error contribuye a explicar por qué aceptamos la falibilidad como un fenómeno universal [esto es, en los otros] y sin embargo nuestras propias equivocaciones nos sobresaltan constantemente».
Así que, aunque al escribir estas líneas obviamente creo poseer un cierto grado de certeza, no puedo reprimir un cierto estado de expectación ante este posible sobresalto.
No obstante (y sin perjuicio de que alguien me ayude a darme cuenta de mis errores – y me acabe sobresaltando), creo que para afrontar estos estadios de incertidumbre debemos empezar por tratar de formular las buenas preguntas. Si somos capaces de ello, estaremos en mejor disposición de hallar las respuestas correctas.
Espero que la disección de los escenarios posibles que esta entrada contiene contribuya, de algún modo, a lo primero.
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1.1.7. Bolsa sectorial de empleo – art. 16.5 ET
El ap. 5 del art. 16 ET, invita a la negociación colectiva sectorial a establecer una bolsa sectorial de empleo durante los periodos de inactividad,
«con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo».
Y el mismo apartado también prevé la posibilidad que los mismos convenios prevean la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
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1.1.8. ¿Todos los contratos fijos-discontinuos deben ser a tiempo completo salvo que lo prevea el convenio del sector?
El contenido del ap. 5 del art. 16 ET contiene una disposición que estimo es particularmente relevante (por sus implicaciones). En concreto, dispone que los convenios colectivos sectoriales
«podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos».
A sensu contrario (si lo he interpretado bien), y asumiendo que un fijo discontinuo (por definición) se refiere a una distribución vertical de la jornada, esto implicaría que, salvo que la citada negociación colectiva lo prevea expresamente (siempre que las «peculiaridades de la actividad lo justifiquen»), todos los contratos fijos discontinuos deben ser a tiempo completo.
Desconociendo si este era el propósito explícito de los firmantes del Acuerdo, debe entenderse, no obstante, que a pesar de la redacción del art. 16.5 ET, la posibilidad de acudir al art. 12 ET no ha quedado cerrada (en cuyo caso, no les sería de aplicación las reglas del propio art. 16 ET).
En relació al contrato a tiempo parcial vertical a partir del RDLey 32/2021, véase en este epígrafe de esta entrada
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1.1.9. Sobre la equiparación de derechos y la antigüedad (y la controversia sobre el cálculo de la indemnización por despido, descanso y permisos)
El art. 16.6 ET proclama que las personas trabajadoras fijas-discontinuas «no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos».
Y, de forma específica, incorpora a la Ley un criterio jurisprudencial TJUE y que había sido ampliamente recogido ya por la jurisprudencia. En efecto, el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados (un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión a nivel interno en esta entrada).
Este criterio interpretativo (como se ha apuntado) ha sido asumido, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, computando todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado (SSTS 19 de noviembre 2019, rec. 2309/2017; 10 de diciembre 2019, rec. 2932/2017; y 19 de mayo 2020, rec. 3625/2017; 29 de junio 2021, rec. 1449/2018; y 13 de octubre 2021, rec. 3650/2018).
La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018), entiende que esta doctrina es plenamente aplicable a los trabajadores fijos discontinuos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afectados por el conflicto colectivo. Doctrina extensible a los indefinidos no fijos fijos-discontinuos sujetos al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León – STS 13 de enero 2021 (rec. 3918/2019); y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo – 1 de febrero 2021 (rec. 4073/2018); 4 de mayo 2021 (rec. 3156/2018); y (2) 10 de noviembre 2021 (rec. 3668/2019; rec. 3662/2019).
Más reacciones jurisprudenciales aquí
Teniendo en cuenta este acervo jurisprudencial, el párrafo 2º del nuevo art. 16.6 ET no puede ser calificado, propiamente, como una novedad:
«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».
Es importante reparar que la distinción entre «antigüedad» y «tiempo de servicios» es clara (de modo que se cierra la puerta a que este criterio pudiera extenderse para el cálculo, por ejemplo, de la indemnización por despido).
En cualquier caso, repárese, por ejemplo, que en el marco del contrato formativo, el art. 11.4.g) ET, establece que, si al término del contrato, la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa. Adviértase, por consiguiente, que no se refiere a «prestación de servicios». Lo que suscita la duda de si tales servicios previos deben tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido. Y, al respecto, debe recordarse que en los contratos formativos, no todo el tiempo es «productivo», sino que también es «educativo/formativo» y, por consiguiente, no puede afirmarse que haya prestación «efectiva» de trabajo. La cuestión podría ser importante porque si se entiende que, en este caso, la «antigüedad» se refiere también a la «prestación de servicios», podría afectar a otros preceptos del ET en los que también se emplea este término (como, por ejemplo, en el art. 16.6.2º ET expuesto).
En cuanto al sistema de cálculo de la indemnización por despido improcedente y de las primeras reacciones alejándose del criterio jurisprudencial (a la luz del nuevo art. 16.6 ET), véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«
En cuanto al impacto del art. 16.6 ET en el devengo de descanso y otros permisos, véase en este epígrafe de la entrada «Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión«
En relación a la no discriminación entre personal discontinuo y continuo en el abono de un complemento salarial, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario«
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1.1.10. Posible indemnización por terminación de la actividad y no llamamiento inmediato
El ap. 5 del art. 16 ET prevé la posibilidad de que la negociación colectiva sectorial establezca
«una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento».
Esta disposición adquiere pleno sentido si se repara en el proceso de «transición» del que les he hablado anterioremente: hasta el RDLey 32/2021, los trabajadores con contrato temporal percibían la indemnización del art. 49.1.c ET al finalizar cada uno de los contratos. Compensación que dejarán de percibir cuando pasen a «indefinidos» (de algún modo, se estaría tratando de articular una adaptación progresiva a la nueva «normalidad» – en este caso, desde el punto de vista de las expectativas de los trabajadores).
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1.1.11. Deberes de información para conversión voluntaria y prioridad para participar en iniciativas de formación
Los ap. 7 del art. 16 ET obliga a las empresas a informar a las personas fijas-discontinuas y a la RLT
«sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa».
El incumplimiento de esta obligación de información es calificada como una infracción leve (ex art. 6.5 LISOS).
Y, por otra parte, el ap. 8 les reconoce la condición de «colectivo prioritario», a los efectos del «acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad».
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1.1.12. Protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas-discontinuas (DF 6ª RDLey 32/2021)
Según la DF 6ª RDLey 32/2021 se emplaza al Gobierno para que, en el marco de la reforma del nivel asistencial por desempleo, establezca
«las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidos por la contingencia de desempleo»
En esta dimensión la distinción entre el contrato fijo-discontinuo con otras figuras limítrofes podría manifestarse con especial relevancia, especialmente, para distinguirse del contrato a tiempo parcial vertical (y, en menor medida, los que estén sometidos a una distribución irregular de la jornada).
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1.1.13. Entrada en vigor
En virtud del ap. 2 de la DF 8ª RDLey 32/2021, el art. 16 ET entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en el BOE del RDLey 32/2021.
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1.1.14. (Breve) Valoración final del RDLey 32/2021
El contrato fijo-discontinuo es una modalidad de contratación que está llamada a jugar un papel determinante (la idea es que una parte importante de la temporal ilícita que no pueda subsumirse en las nuevas categorías «transite», a partir de una lógica de «vasos comunicantes» en esta dirección). Si esto es así (y para ello, será importante observar si las restricciones a la temporalidad son efectivas), es posible que (a resultas de su mayor uso) emerjan nuevas problemáticas que exijan adaptaciones normativas.
El marco vigente (como he tratado de exponer) plantea ya algunas dudas que, quizás, convendría tratar de aclarar.
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1.1.15. Fijos-discontinuos y vacaciones
En cuanto al impacto del art. 16.6 ET en el devengo de descanso y otros permisos, véase en este epígrafe de la entrada «Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión«
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1.1.16. Fijos-discontinuos y extinción
a. Caducidad y despido de fijo-discontinuo
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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b. Fijos-discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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– Fijo-discontinuo, falta de llamamiento y nulidad por incumplimiento procedimiento despido colectivo
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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– Fijo-discontinuo, falta de llamamiento en represalia de acción judicial anterior y vulneración garantía de indemnidad
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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c. Fijo-discontinuo y despido tácito
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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d. Despido improcedente e Indemnización: cálculo en contratos fijos-discontinuos
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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e. Fijo-discontinuo y preaviso despido objetivo
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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f. Fijo-discontinuo y despido colectivo
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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g. Extinción y COVID-19: extinción fijos-discontinuos
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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h. Salarios de tramitación y fijos-discontinuos
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«
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1.1.17. Contratos «indefinidos no fijos» fijos-discontinuos
Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «¿Qué es un indefinido no fijo«
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1.1.18. ¿Qué diferencia hay entre un contrato fijo-discontinuo y un contrato a tiempo parcial tras la reforma del RDLey 32/2021?
La reformulación del art. 16 ET por el RDLey 32/2021 plantea un problema de encaje con respecto a otras formas contractuales. En este epígrafe me centraré en su distinción con el contrato indefinido a tiempo parcial (en el que sigue se aborda la distinción entre el contrato indefinido y el fijo-discontinuo).
El hecho de que el art. 12 ET se haya visto muy parcialmente afectado por la reforma (a través de la derogación del ap. 3) suscita la duda respecto de si, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, sigue siendo posible hacer un contrato a tiempo parcial vertical, o bien, toda la parcialidad vertical indefinida debe reconducirse al contrato fijo-discontinuo (FjD). Les avanzo (como ya he expuesto esta misma entrada) que, en mi opinión, la respuesta a esta segunda opción debe ser negativa.
El propósito de esta entrada es compartir algunas reflexiones y someterlas al escrutinio y/o crítica de los lectores (y, como no puede ser de otro modo, son susceptibles de corrección y/o matización a la luz de una mejor doctrina y/o de un análisis más en profundidad sobre la materia).
Entiendo que esta controversia no puede ser dilucidada si no se trata de delimitar los contornos del contrato fijo-discontinuo (y que he expuesto con mayor detalle en esta entrada. Lo que nos llevará a describir (brevemente), los diversos subtipos (3) previstos en el art. 16 ET (dejo de lado los vinculados a las ETT).
No obstante, antes de proceder a esta disección, con carácter previo, es pertinente reparar en tres aspectos, a mi entender, determinantes:
– Primero, el art. 16 ET no puede monopolizar la parcialidad vertical, pues, aunque es una obviedad, no debe olvidarse que pueden darse contratos temporales de esta naturaleza.
– Segundo, el ET no prevé norma alguna que expresamente prohíba la formalización de un contrato indefinido a tiempo parcial vertical. Y esto queda corroborado en el instante que el RDLey 32/2021 tampoco contiene ninguna regla (transitoria) que exija la transformación de los contratos indefinidos a tiempo parcial en contratos fijos-discontinuos FjD).
Por consiguiente, aunque el contrato FjD describe un régimen jurídico más garantista que el contrato indefinido a tiempo parcial y que, es razonable pensar que a medida que pase el tiempo, debido a esta mayor protección, este último se empleará en menos casos, parece que debe colegirse que ambos coexistirán en el tiempo. Aunque se entendiera que el art. 16 ET monopoliza la parcialidad vertical indefinida, salvo que se produzca una novación, los contratos indefinidos a tiempo parcial vertical anteriores a la reforma de 2021 coexistirían con los FjD formalizados a partir de la misma (lo que no dejaría de generar alguna distorsión al preverse dos regímenes jurídicos diferenciados).
– Tercero, la STJUE 5 de mayo 2022 (C‑265/20), Universiteit Antwerpen, a propósito de la variación de horas docentes asignadas a un profesor a tiempo parcial, afirma el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, debe interpretarse en el sentido de que no impone al empresario que contrata a un trabajador a tiempo parcial ningún requisito en cuanto al modo de cálculo del porcentaje que representa esa carga a tiempo parcial en relación con una carga a tiempo completo comparable.
Teniendo en cuenta todo lo anterior (y en especial la doctrina reciente del TJUE), la pregunta clave (que subyace en toda esta controversia) es si existe plena libertad de las partes para formalizar una u otra tipología contractual en caso de parcialidad vertical no temporal. Es decir, si la Ley permite escoger libremente a las partes, o bien, se dan elementos constitutivos que limitan (o impiden) esta «liberalidad».
Pues bien, para poder responder a esta pregunta, creo que debe asumirse la siguiente premisa (a mi entender, difícilmente rebatible):
El art. 12 ET debe operar como una regla general y el art. 16 ET como una regla especial. De modo que, en todo aquello que no esté previsto en este segundo precepto, deberá acudirse al primero. Los motivos para atribuir carácter especial al art. 16 ET es que se refiere únicamente a ciertos contratos fijos, mientras que el art. 12 ET apela a la parcialidad sin distinción entre el carácter temporal o indefinido de la relación.
Esta exposición propedéutica permite afrontar el propósito de esta entrada. Y, como he avanzado, debe desarrollarse tomando como hilo conductor los diversos subtipos de contrato FjD que prevé el art. 16 ET. Veámoslos a continuación (aunque, para evitar reiteraciones, recupero de forma parcial lo expuesto extensamente en esta entrada):
A. Primer subtipo de FjD
El primer subtipo de contrato FjD se caracteriza porque la discontinuidad está vinculada a la estacionalidad y el trabajo de temporada. En estos casos, a mi entender, la intermitencia viene definida por una circunstancia totalmente externa al contrato (y, los casos prototípicos, probablemente, se refieren a fenómenos cíclicos que quedan «fuera del control» de las partes contratantes).
De algún modo, puede afirmarse que esta nota característica tiene una potente «fuerza de atracción». O, dicho de otro modo, en el caso de que el programa de prestación esté intrínsecamente afectado por una intermitencia estacional o de temporada, tiene que incardinarse (sí o sí) en este primer subtipo de FjD.
B. Segundo subtipo de FjD
El segundo subtipo de contrato FjD, está descrito en el art. 16.1 ET a partir de unas escuetas notas: trabajos que «tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».
Dada la fuerza de atracción del primer subtipo, es claro que estos segundos no pueden verse afectados por una discontinuidad estacional o de temporada (si así fuera, quedarían automáticamente en la órbita del primero).
En todo caso, si no hay un elemento externo al contrato que determina la intermitencia, la pregunta clave es quién puede hacerlo y cómo.
¿Quién puede determinar la intermitencia (y cómo)?
A mi entender esta pregunta especialmente relevante y pertinente, pues, si no somos capaces de establecer un mecanismo mínimamente objetivo (u objetivable), el art. 16 y el art. 12 ET entrarían en un claro conflicto al describir un supuesto de hecho cada uno que competirían entre sí. O, dicho de otro modo, no habría posibilidad de evitar que las partes puedan escoger libremente entre uno y otro.
Si se acepta que el art. 16 ET es una regla especial, cabe preguntarse si en dicho precepto existe algún elemento que permita identificar cuándo debe aplicarse antes de acudir a la regla general (del art. 12 ET).
En este sentido, la literalidad del art. 16 ET cuando se refiere a este segundo subtipo lamentablemente no ofrece excesivas pistas: «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».
Lo primero que se extrae de esta frase es que los períodos de ejecución «inciertos» (que no sean estacionales o de temporada) estarán sometidos a la regla general (esto es, el art. 12 ET).
Dicho lo anterior, cabe preguntarse si dentro de los períodos de ejecución «ciertos» existe algún margen para el contrato a tiempo parcial vertical. Si no concurre la nota de estacionalidad o de temporada (y esta queda definida como un factor externo al contrato), parece claro que la discontinuidad sólo puede venir definida por las partes contratantes.
Si se acepta lo expuesto hasta este punto, cabe preguntarse qué tipo de decisión puede ser válida para entender que debe acudirse al art. 16 ET, o bien, si existe algún tipo de decisión que veda su acceso (debiéndose someter a la regla general ex art. 12 ET).
A mi modo de ver, «estos períodos de ejecución ciertos» podrían ser definidos por la propia empresa. El motivo para llegar a esta conclusión es el siguiente:
Si la decisión de una empresa principal de formalizar una contrata justifica el uso de un contrato FjD, no tendría sentido que la propia decisión del empresario con respecto a sus trabajadores no lo permita también.
Ahora bien, creo que esta decisión no puede ser absolutamente discrecional (como desarrollaré a continuación), sino que, del mismo modo que en el tercer subtipo, debe concurrir una «razón empresarial objetiva u objetivable» (o, dicho de otro modo, si no existe, deberá acudirse al contrato a tiempo parcial ex art. 12 ET – la mayor garantía que prevé el art. 16 ET podría justificar esta exclusión en estos casos). Y el reciente criterio del TJUE, anteriormente expuesto, sobre la ausencia de un método para fijar la parcialidad corroboraría esta tesis.
¿Qué es una razón empresarial objetiva?
Qué debe entenderse por «razón empresarial objetiva» es algo complejo de determinar, especialmente, porque las referencias normativas para dilucidar esta cuestión son prácticamente nulas. No obstante, el hecho de que el art. 16.3.1º ET se refiera a los criterios «objetivos» del llamamiento podría erigirse en una posible pista sobre la naturaleza de la discontinuidad. En definitiva, se estaría apelando al ciclo productivo decidido por el empresario.
Teniendo en cuenta lo anterior, a priori, se me ocurren dos tipos de situaciones que, probablemente no podrían ser calificadas como una «razón empresarial objetiva»:
– En primer lugar, aunque también puede ser difícil delimitarlo con precisión, una decisión absolutamente discrecional del empresario no debería ser calificable como una «razón empresarial objetiva» (en este caso, sería muy difícil pensar que en estos casos, pueda cumplirse con los criterios «objetivos» de llamamiento). Por consiguiente, en estos supuestos no podría formalizarse un contrato FjD. Del mismo modo, si la intermitencia viene «impuesta» por un motivo puramente discrecional del trabajador.
Soy consciente que esta primera opción, quizás, pueda estar alejada de la realidad (pues, podría estar apelando a un supuesto de hecho remoto o poco factible); o bien, está referida a una dimensión tan introspectiva que podría ser difícilmente conmensurable.
– En segundo lugar, pueden darse situaciones en las que discontinuidad no responda a una razón empresarial objetiva, sino a circunstancias profesionales y/o familiares y/o personales del trabajador. En estos casos (por ejemplo, si el trabajador ya tiene otro contrato y/o está estudiando y/o está al cuidado de determinados familiares), la discontinuidad es ajena a la empresa y al ciclo productivo y, por este motivo, no parece que pueda formalizarse un contrato FjD (en tal caso, debería formalizarse un contrato indefinido a tiempo parcial vertical).
Es cierto que alguna de estas circunstancias pertenecientes a la esfera del trabajador podrían, incluso, ser calificadas como «objetivas» y alguien podría pensar que, en tal caso, también concurrirían las circunstancias para formalizar un contrato FjD.
No obstante, en contra de esta posible interpretación, debe recordarse que el ordenamiento jurídico reconoce a los trabajadores ciertas posibilidades de reducción de jornada (arts. 34.8 y 37 ET) y en estos casos, del mismo modo que en los supuestos del art. 12 ET, en los períodos de inactividad tampoco está previsto el acceso a la prestación por desempleo (lo que, dicho sea de paso, al compararse con los supuestos que habilitan el contrato FjD, en algún momento, podría suscitarse algún conflicto de compatibilidad constitucional y/o supranacional).
– En tercer lugar, es cierto que pueden darse situaciones en las que deba acudirse a un contrato a tiempo parcial vertical, a pesar de que la discontinuidad responda a una circunstancia empresarial (y esté plenamente justificada por el ciclo productivo). Por ejemplo, esto puede suceder mientras el convenio colectivo sectorial no prevea la posibilidad del contrato FjD a tiempo parcial. En definitiva, en estos casos, deberá aplicarse la regla general (art. 12 ET).
Si el convenio colectivo no prevé esta posibilidad, no tendría ningún sentido que si concurre la parcialidad horizontal y vertical se impida el acceso al art. 12 ET. Especialmente, porque si no fuera posible, se estaría forzando a la empresa a hacer un contrato a tiempo completo cuando sólo necesita mano de obra parcialmente. Si se llegara a este extremo, a mi entender absurdo, se precipitaría un efecto más absurdo si cabe, pues, podría precipitar la tramitación inmediata de un ERTE (el contenido del art. 12.4.e ET dificultaría otras opciones). Y, tampoco debe olvidarse que en el sector público es difícil pensar en convenios colectivos «sectoriales» (que habiliten la posibilidad de hacer un contrato FjD a tiempo parcial) y, a su vez, la DA 17ª ET bloquea el posible recurso a un ERTE (el despilfarro que la imposibilidad de acudir al art. 12 ET en estos supuestos sería tan mayúsculo que debería descartar cualquier interpretación que lo sostenga).
C. Tercer subtipo de FjD
En relación al tercer subtipo de contrato FjD (al que se ha hecho, una breve referencia anteriormente), es importante tener en cuenta que la norma se refiere a contratas «previsibles». Como ya les he expuesto con anterioridad en esta misma entrada, este concepto es particularmente resbaladizo, pues, la distinción entre lo previsible e imprevisible, en muchas ocasiones, puede ser difícil de deslindar.
En este sentido (como les expuse en «Wuhan, emergencia sanitaria y medidas sociolaborales: año uno»), los seres humanos debemos aceptar que hay muchas cosas que no sabemos. Y, al respecto, siguiendo con N. SILVER (La señal y el ruido, 506) – que cita a D. RUMSFELD – deben distinguirse las siguientes categorías de fenómenos:
“existen conocidos conocidos, cosas que sabemos que sabemos. También sabemos que existen desconocidos conocidos, es decir, que sabemos que hay algunas cosas que no sabemos. Pero luego están los desconocidos desconocidos, las cosas que no sabemos que no sabemos”.
O, dicho de otra forma, siguiendo con SILVER (507 y 508), si nos planteamos una pregunta y somos capaces de encontrar la respuesta exacta, entonces, nos hallaremos ante un “conocido conocido”. En el caso de que formulemos una pregunta y no seamos capaces de divisar una respuesta con precisión, entonces, se tratará de un “desconocido conocido”. Y, finalmente, si ni siquiera podemos formular la pregunta estaremos ante un “desconocido desconocido”. En este último caso, el fenómeno no ha sido ni siquiera planteado (probablemente porque nadie ha sido capaz de imaginárselo).
Pues bien, los «desconocidos desconocidos» apelan a lo «imprevisible». Y, el problema, como he expuesto anteriormente, es que la previsibilidad o no de algo depende de la información que uno tenga (y, probablemente también, de la pericia/capacidad para interpretarla y tomar decisiones en consecuencia). Por consiguiente, lo «previsible» (o no) depende de una dimensión «interna» (o «subjetiva»): algo puede ser imprevisible para mi, pero ampliamente conocido por el resto de ustedes y, por consiguiente, «claramente» (o más) previsible.
Con estas categorías, por consiguiente, va a ser difícil que nos pongamos de acuerdo (¿no creen?).
Por este motivo, como ya les he expuesto en esta misma entrada, personalmente creo que, a pesar de la literalidad de la norma, sería más oportuno alejarse de este concepto y tratar de hallar uno más inteligible. En este sentido, estimo (aunque quizás esté equivocado) que encaja mejor con el propósito de la norma que, en vez de «previsibilidad», se utilice el término contrata «recurrente». De tal modo que, si la contrata es ocasional (o esporádica), deberá acudirse al contrato por circunstancias de la producción (la remisión del art. 15.2.1º al art. 16 ET cobra pleno sentido desde este punto de vista).
Adviértase que si la contrata es «recurrente», pero debe ser a tiempo parcial, si el convenio colectivo sectorial no lo prevé, deberá aplicarse la regla general. Esto es, formalizar un contrato a tiempo parcial (horizontal y vertical).
Y, si la contrata es «esporádica» y la jornada parcial, deberá hacerse un contrato por circunstancias de la producción de acuerdo con el contenido del art. 12 ET.
Los problemas que estas opciones describen son numerosos. Por ejemplo (entre otros), reparen que el empresario contratista puede formalizar nuevos contratos con empresas clientes que impliquen un aumento de las tareas de los trabajadores ya contratados. En tal caso, puede suscitarse cómo formalizar estos nuevos encargos (¿caben dos contratos – del tipo que sea – con la misma empresa?) y, en paralelo, si el empresario dispone de algún elemento para imponerlo.
Una valoración final
Espero que esta disección contribuya a dar algo de luz sobre esta cuestión (o, si alguna de mis hipótesis es excesivamente «atrevida» y discrepan frontalmente, al menos, al exteriorizarlas, les haya ayudado a descartarla por «descabellada»).
No puedo negarles que, a medida que uno va leyendo y releyendo el contenido del RDLey 32/2021, es muy difícil no verse invadido por una nebulosa conceptual (con efectos ciertamente desorientadores).
No obstante, creo que la propuesta que les he expuesto podría ayudar a desenmarañar la superposición de supuestos de hecho que la plasticidad de los conceptos jurídicos utilizados arroja.
Tanto si aceptan la tesis que les he expuesto como si no, creo que compartirán conmigo que, con estos mimbres, el asentamiento de esta matriz normativa (y la esperada seguridad jurídica) tardará (mucho) más tiempo de lo que sería deseable (especialmente, si el desarrollo reglamentario no se acaba materializando).
Aunque podamos vislumbrar un poco de claridad (y espero que esta entrada haya contribuido en algo a ello), en el túnel sigue predominando la oscuridad.
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1.1.19. ¿Fijo-discontinuo o indefinido ordinario?
La delimitación del ámbito de aplicación del art. 16 ET plantea algunas dudas interpretativas relevantes (por ejemplo, en aquellos sectores dependientes de subvenciones públicas recurrentes en el tiempo y que tienen carácter anual – y aprovecho para recordar que la DGT y el SEPE han confirmado que los contratos temporales de la DA 9ª Ley de Empleo y de la DA 5ª RDLey 32/2021 están desvinculados del art. 15 ET – ver aquí).
Los referentes interpretativos existentes, obviamente, no están referidos todavía al marco del RDLey 32/2021. No obstante, sin perjuicio de que la Sala IV eventualmente los acabe matizando, creo que es interesante compartir algunos criterios, especialmente, porque puede contribuir a fijar los lindes de la controversia y también (y, en particular) porque permite delimitar las características y/o naturaleza de la intermitencia que caracteriza este tipo de contratos.
En este sentido, me gustaría comentarles la STS 28 de octubre 2020 (rec. 4364/2018), relativa a un colectivo de trabajadores fijos-discontinuos que prestan servicios durante dos campañas: verano (julio y agosto) y la de invierno (el resto del año), ambas para la selección y recogida de tomate.
La controversia que se suscita es si pueden seguir siendo fijos-discontinuos (defendido por la STSJ Com. Valenciana 17 de julio de 2018, rec. 3759/2017 recurrida), o bien, deben ser indefinidos ordinarios.
Los argumentos del TS sostener lo segundo (confirmando el criterio de la STSJ Com. Valenciana 26 de noviembre 2012, rec. 1027/2012) de contraste)
Primero: siguiendo la exposición de la STS 10 de octubre 2013 (rec. 3048/2012), afirma lo siguiente (fundamentación que reproduzco íntegramente por su valor expositivo):
«para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse ‘el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad’. Esa doctrina comporta, aquí también, ‘el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida – sin solución de continuidad alguna-«desde noviembre del año 2007; es decir, durante un largo período temporal …».
«Como razonaba la mencionada sentencia de contraste, «el art. 15.8 (actual 16.1) ET admite la figura que se cuestiona «para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa»»; y aunque en algún sector de la producción, como el que estudiábamos en esa misma resolución referencial, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos (art. 4 OM 30/05/1991), ello no puede suponer la derogación del precepto estatutario y menos aún «admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación …, por lo que … , en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], …» (STS 15 de julio 2010, rec. 2207/2009).»
«El hecho de que los recurrentes hayan prestado servicios para su empresa «prácticamente sin solución de continuidad, … encadenando unos contratos con otros» no es, en verdad, compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo-discontinuo del artículo 16 ET, contrato que se concierta para «realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos». Si los servicios que se prestan no son, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, discontinuos, sino que son continuos y sin solución de continuidad, el contrato dejará de ser fijo-discontinuo y pasará a ser fijo continuo, porque esta será su naturaleza real y verdadera. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja), pero no es el contrato adecuado para los casos en los que el trabajo es continuo, toda vez que siempre se trabaja y no hay periodos en que no se trabaja. En estos últimos supuestos, el contrato adecuado es el fijo continuo u ordinario y no el fijo-discontinuo, por la sencilla razón de que no hay periodo alguno de discontinuidad.
En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza («ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación», STS 10 de octubre 2013, rec. 3048/2012) de fijo-discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad. Como esta Sala ha recordado que ya ha dicho en las citadas SSTS 15 de julio de 2010 y 10 de octubre de 2013, «la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición].»
Segundo: la aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, la Sala IV rechaza que una configuración de campañas sin solución de continuidad lleva a concluir que se ha desvirtuado el carácter fijo discontinuo de la relación. Especialmente porque es contrario a la naturaleza jurídica del contrato una sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre las campañas. Pues, de otro modo, la actividad es permanente y no intermitente.
Y, para concluir afirma,
«la «seña de identidad» del contrato fijo-discontinuo es la discontinuidad. Si, por el contrario, lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no podrá ser considerado fijo-discontinuo, y ello porque su real naturaleza será la de fijo o, si por contraposición prefiere decirse así, la de fijo continuo».
Por consiguiente, si se mantiene esta doctrina, los contratos vinculados a una subvención recurrente en el tiempo tendrían dificultades para ser formalizados conforme a un contrato fijo-discontinuo (debiendo acudir al indefinido ordinario). Por otra parte, permítanme que aproveche este epígrafe para exponerles algunas reflexiones paralelas (tres – ya recogidas con anterioridad).
– Primera: Una de las cuestiones controvertidas respecto del nuevo art. 16 ET es si la intermitencia que caracteriza al trabajo fijo-discontinuo debe ser causal o no.
En el caso del fijo-discontinuo estacional o de temporada, como les expuse (ver en este epígrafe de esta entrada) es claro que sí lo es. En definitiva, concurre un elemento externo al contrato que condiciona y define el programa de prestación.
En cambio, en el fijo-discontinuo «para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados», no hay propiamente un factor extrínseco al contrato que condicione el programa de prestación y, por ende, puede estar sujeto a los motivos organizativos y/o productivos que fije la propia empresa.
– Segunda: En paralelo, como expongo en este epígrafe de esta entrada, también se suscita la duda de si con el nuevo art. 16 ET es posible hacer un contrato a tiempo parcial vertical.
A priori, esta opción no está explícitamente excluida y, además, estimo que no puede estarlo de forma plena, en la medida que si sólo cabe hacer contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial si así lo prevé el convenio colectivo sectorial, en el caso de que no se prevea, si el trabajo es parcial vertical y horizontalmente no habrá más remedio que acudir al art. 12 ET.
En paralelo, según el nuevo art. 16 ET, debe acudirse al contrato fijo-discontinuo para una prestación «intermitente» que tenga «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados». Por consiguiente, si la ejecución es «incierta» (y siempre que no sea de temporada o estacional) deberá acudirse al art. 12 ET.
A su vez, no hay regla alguna con respecto a los contratos indefinidos a tiempo parcial vertical celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 32/2021. De modo que, salvo que sean novados, debe entenderse que siguen vigentes conforme al régimen jurídico del art. 12 ET.
En todo caso, a pesar de lo apuntado, parece que lo más probable es que con el paso del tiempo la parcialidad vertical acabará siendo una modalidad residual.
– Tercera: uno de los subtipos del art. 16 ET está pensado para «el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa».
No obstante, podría suscitarse la duda de si debe acudirse al contrato fijo-discontinuo si la persona que presta servicios para la empresa cliente lo hace todos los días de la semana laborables y a jornada completa. En estos casos no hay propiamente «intermitencia» en la ejecución del trabajo e, incluso, podría ser superior al año natural, si la contrata o concesión tiene una duración superior al año.
En mi opinión (como expongo en este epígrafe de esta entrada), no parece que estos factores sean suficientes para descartar la sujeción al contrato fijo-discontinuo (debiéndose acudir al contrato indefinido ordinario). Especialmente porque el elemento determinante es, precisamente, la existencia de una contrata mercantil o administrativa, pues, en este caso, la intermitencia viene dada por el término de cada una de ellas. Por otra parte, el hecho de que la norma se refiera a las mismas en plural («ejecución de contratas mercantiles o administrativas») parece que estaría sugiriendo que también puede acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultánea o sucesivamente.
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1.1.20. Contrato fijo-discontinuo y subrogación de empresa
En relación a las posibles situaciones que el traspaso de empresa puede tener en el tiempo de trabajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Subrogación de empresa»
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1.2. Las nuevas modalidades de contratación temporal (art. 15 ET)
El régimen jurídico de la temporalidad en el ámbito laboral está, en estos momentos, integrado por los siguientes «vectores» normativos:
Primero: los nuevos arts. 11, 15 y 16 ET (que debe complementarse con el art. 49.1.c ET) derivados del RDLey 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
Segundo: el contenido de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (que en lo que al ámbito laboral, reitera el contenido del RDLey 14/2021 – y que analicé en esta entrada – aunque con las nuevas reglas del RDLey 32/2021 pueden describirse nuevos escenarios interpretativos – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)
Tercero: siguiendo con el sector público principalmente, la doctrina jurisprudencial interpretando el régimen jurídico anterior al RDLey 32/2021 y que mantiene su vigencia mientras esté vigente alguno de los contratos temporales anteriores a su entrada en vigor (véase al respecto aquí).
Cuarto: Y, en relación a los trabajadores indefinidos no fijos, habrá que estar a la espera de la resolución de las tres CP planteadas por el TSJ de Madrid (aquí); y, en relación a la formulada por el JS/3 Barcelona, véase aquí; y la respuesta del TJUE, aquí.
El nuevo art. 15 ET, partiendo de la base de que el «contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido» (lo que supone una clara declaración de intenciones del papel «residual» que se aspira a atribuir a la contratación temporal), distingue dos modalidades: el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción y el contrato por sustitución.
A continuación, se procederá a su análisis.
1.2.1. La descripción explícita de las causas (y el art. 8.2 ET)
Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente sobre la descripción de las causas del art. 15 ET y de su encaje con el contrato fijo-discontinuo, es muy importante tener en cuenta que el art. 15.1.3º exige que
«para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista».
Repárese, por consiguiente, que no basta con indicar de forma genérica la modalidad de contratación (o alguno de los subtipos que describen) o del motivo, sino que, al exigirse las «circunstancias que justifican la contratación» y, especialmente, su «conexión» con la duración prevista, deberá ahondarse en una descripción que, hasta la fecha, no era exigida. Adviértase, además, que el incumplimiento de este requisito, precipita (en virtud del art. 15.4 ET) la declaración de fijeza.
Repárese que este criterio de corrección coincidiría con la sentencia reciente del TS relativa a la necesidad de especificar el contenido del período de prueba, no siendo suficiente una lacónica referencia al período según el art. 14 ET o el previsto en el Convenio colectivo (véase en este epígrafe de esta entrada).
No obstante, existe una cierta contradicción entre el art. 15.1.3º ET y el art. 8.2 ET y que ha permanecido inalterado. Recuerden que este último reza como sigue:
«Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas».
A su vez, el ap. 3 de la Disp. Derogatoria RDLey 32/2021 establece que
«3. Quedan derogadas las disposiciones referidas a los contratos temporales previstos en el artículo 15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del precepto previa a la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico y, en particular, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación».
Derogación que será efectiva a los tres meses de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (DF 8ª.2.f RDLey 32/2021).
En cambio, no hay una regla derogatoria en términos similares para el contratos de prácticas y para la formación y el aprendizaje (de modo que deben quedar sometidos a la general del ap. 1 de la Disp. Derogatoria: «Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en este real decreto-ley»).
De modo que la referencia al «contrato para la realización de una obra o servicio determinado» del art. 8.2 ET debe entenderse explícitamente derogada y la relativa al «contrato de prácticas y para la formación y el aprendizaje», también al desaparecer esta modalidad. Así pues, la obligación de formalizar por escrito los contratos de duración determinada se limita a los que tengan una duración superior a 4 semanas.
No obstante, teniendo en cuenta la descripción que exige el art. 15.1.3º ET y que se indica que «será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato», no parece que la exoneración de la formalización escrita del art. 8.2 ET pueda mantenerse.
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a. Reacciones judiciales a la descripción de las causas (art. 15.1 ET)
Nuevo! La STSJ Madrid 14 de mayo 2024 (rec. 262/2024) entiende que no se cumple con el mandato del art. 15.1 ET porque la empresa no ha especificado la vinculación de la temporalidad del contrato por circunstancias de la producción con la duración de la misma. En concreto, la empresa no ha especificado por qué, tratándose de una actividad periódica (la revisión de unos currículos docentes), el contrato se ha acotado a una fecha determinada. Específicamente afirma
«Si la edición en papel del material escolar se agota en la campaña 2.022 – 2023 cuando la normativa señala que estas revisiones deberán realizarse de forma periódica, la empresa estaba obligada a explicar esta limitación temporal».
La STSJ CyL\Valladolid 1 de diciembre 2023 (rec. 1879/2023) entiende que la siguiente descripción de un contrato temporal por circunstancias de la producción se ajusta a las exigencias del art. 15.1 ET:
«la causa sí está identificada con suficiente claridad y precisión en el contrato. Se recoge como causa » reforzar la plantilla, al estar a mitad del ejercicio 2022 y encontrarnos ante un cúmulo de tareas, entre las que se encuentra la retirada de amianto, no esperado, derivado de reformas de particulares que se iniciaron en 2021 yque requieren de nuestros servicios para poder continuar con las obrasque, por su dispersión geográfica y estar sujetas a plazos de entrega, hace necesario un apoyo eventual al personal cualificado cara poder atenderlas mismas, evitando al máximo su dilación en el tiempo», lo que permite conocer al actor la circunstancia eventual que motiva la contratación temporal, cual es la retirada de amianto, justificada en el refuerzo de plantilla y el cúmulo de tareas y al objeto de continuar las obras sujetas a plazos de entrega».
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1.2.2. El contrato por circunstancias de la producción
En el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción se refiere a dos supuestos o circunstancias diferenciados (que vendrían a ser dos causas de temporalidad distintas):
– circunstancias ocasionales imprevisibles (Contrato por circunstancia de producción imprevisible); y
– circunstancias ocasionales previsibles (Contrato por circunstancia de producción previsible).
Veamos los detalles de cada uno en los epígrafes que siguen.
a. Contrato por circunstancia de la producción imprevisible
Aunque como se verá a continuación, en aras a facilitar la denominación, he optado por una denominación «impropia» (poniendo el foco sobre la «imprevisibilidad»), estas circunstancias son
«el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1«.
Por consiguiente, el «Contrato por circunstancia de la producción imprevisible«, en realidad, se refiere a dos supuestos claramente diferenciados:
-
- por un lado, circunstancias ocasionales e imprevisibles; y,
- por otro, «oscilaciones en las necesidades de personal» (que no tienen por qué ser imprevisibles).
En todo caso, reparen que en ambos supuestos, el número de conceptos jurídicos indeterminados es tan elevado (entre otros: «incremento ocasional»; «incremento imprevisible»; «actividad normal»; «desajuste temporal»; «empleo estable disponible»; «empleo que se requiere»), que se hace difícil pensar que la aplicación de esta modalidad de contratación temporal pueda ser «pacífica» (sin correr el riesgo de que el contrato deba ser calificado como indefinido – y sancionado gravemente por cada contrato temporal ex nuevo 7.2 LISOS y los importes descritos en el art. 40.1.c bis LISOS).
Indefinición que no parece positiva, pues, es obvio que será la modalidad más utilizada.
Los supuestos vinculados con «oscilaciones en las necesidades de personal» es el más controvertido, pues, como se ha apuntado, al no ser exigible la nota de «imprevisibilidad», puede coincidir con el «contrato por circunstancia de producción previsible» (que se analizará a continuación); y también, como reza el propio precepto, debe diferenciarse de las notas características del nuevo contrato fijo discontinuo del art. 16 ET (que he analizado en este epígrafe de entrada).
Es importante tener en cuenta que la norma establece que el concepto de «oscilación» es extensible a las variaciones provocadas por las «vacaciones anuales» (no así para otro tipo de descansos). La norma, por consiguiente, habilita una opción que había quedado oportunamente cerrada por la doctrina del Tribunal Supremo – STS 10 de noviembre 2020 (ver en este epígrafe de la entrada sobre tiempo de trabajo y descanso).
En paralelo, como se apuntará posteriormente, a la luz de la delimitación conceptual del «Contrato por circunstancia de la producción previsible«, las empresas contratistas también pueden acudir al «Contrato por circunstancia de la producción imprevisible«.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, convendría que el probable desarrollo reglamentario de este precepto trate de «perfilar» el mayor número de conceptos jurídicos indeterminados (a ser posible, sin incurrir en escenarios ultra vires).
Duración máxima: no podrá ser superior a 6 meses, ampliable a 12 meses ex Convenio sectorial (cabe 1 prórroga si media acuerdo a la máxima prevista si se ha concertado por duración inferior a la máxima y sin superarla).
En todo caso, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET (que prevé esta modalidad de contratación para las actividades previsibles) – ver en este epígrafe de esta entrada;
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
b. Contratos por circunstancia de la producción previsible
Pueden formalizarse contratos por circunstancias de la producción para «atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada«.
El carácter restrictivo de esta posibilidad se agudiza cuando la norma prevé que
«Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada«.
Esta modalidad (que no deja de compartir las notas propias de un «término puro») plantea algunas dudas:
En primer lugar, el método de cómputo de estos 90 días puede ser controvertido:
-
-
- con independencia de la dimensión de la empresa, ¿90 días discontinuos para «toda la empresa»? De modo que se consume este límite, por ejemplo, si se contrata 90 personas 1 día, o bien, 1 persona en 90 días no continuos? Por otra parte, ¿cabe que los 90 días los midamos en términos de jornada completa? De modo que, siguiendo con uno de los ejemplos, ¿puede contratarse a una persona 180 días si se ocupa a media jornada?
- o bien, ¿se refiere a que, para cada trabajador que se emplee con esta modalidad, se le puede emplear durante 90 días no continuos?
-
En segundo lugar, y en función de lo que se determine en el anterior apartado, ¿cuántos contratos pueden hacerse durante estos 90 días? No parece que haya límite alguno.
En tercer lugar, pueden también plantearse algunas dudas interpretativas con el contrato por circunstancia de la producción «imprevisible«, pues, (como se acaba de exponer) también puede emplearse para atender a circunstancias que sean «previsibles», dado que, la nota de «imprevisibilidad» no se extiende a las «oscilaciones en las necesidades de personal».
Por consiguiente, tratando de delimitar con la mayor precisión este supuesto (y siempre salvo mejor doctrina), el límite de 90 días se aplicará a todas las circunstancias ocasionales que tengan una «duración reducida y delimitada» (las circunstancias previsibles que no tengan estas notas, deberán acudir al «Contrato por circunstancia de la producción «imprevisible»).
Por otra parte, este contrato por circunstancias de la producción de 90 días no deja de ser un contrato a tiempo parcial (como mínimo, vertical – lo que, suscita la duda, respecto de la posible aplicación de las reglas del art. 12 ET).
No obstante, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET – ver en este epígrafe de esta entrada;
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
c. Contratos por circunstancia de producción y contratas
El art. 15 ET, en relación al «Contrato por circunstancia de la producción previsible«, también establece que
«No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando circunstancias de la producción en los términos anteriores«.
Por consiguiente, como se ha avanzado (y sin perjuicio al posterior desarrollo más extenso al comparar el art. 15 con el 16 ET), la literalidad de la última frase permite a las empresas contratistas acudir al contrato de duración determinada por circunstancias de la producción en estas situaciones:
Primero: si, en el marco de la actividad normal de la empresa, experimentan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. Esto sucederá en las contratas “imprevisibles” (o “no recurrentes” – ex art. 16 ET – para una exposición detallada de los motivos que justificarían esta posibilidad, véase al respecto extensamente en este epígrafe).
Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, el espacio de juego que habilita el propio art. 16 ET, repárese que, si se acepta que las contratas «no previsibles» describen un ámbito para que las empresas contratistas puedan formalizar contratos temporales por circunstancias de la producción, parece que la posibilidad de acudir a un contrato por el «incremento ocasional e imprevisible de la actividad» quedaría muy reducido (al compartir la nota de «imprevisibilidad», la distinción entre uno y otro, quedaría circunscrita a la concurrencia de «ocasionalidad» o no – lo que, ciertamente, puede no ser fácil de describir – en especial, si de acuerdo con el art. 15.1.3º ET, se exige establecer una «conexión» entre el motivo y la duración).
Segundo: puede acudir al contrato por circunstancias de la producción vinculado a «situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada» (esto es, al contrato de 90 días no continuos).
Por lo tanto, la reforma estaría habilitando una posibilidad que había cerrado (y con buen criterio) el Tribunal Supremo. Si lo recuerdan, la posibilidad de acudir a un contrato temporal en caso de formalizar una contrata la describí como «mágica», pues, hacía emerger una causa de temporalidad allí donde la contratación directa no podía. Pues bien, parece que la reforma ha hecho que esta «magia» sea una «realidad».
Como se ha apuntado, recuérdese que la «primera circunstancia» (actividades «ocasiones e imprevisibles») está sometida a un plazo máximo de 6 meses (ampliable a hasta 12 por el convenio colectivo sectorial).
No obstante, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET (que prevé esta modalidad de contratación para las actividades previsibles) – ver en este epígrafe de esta entrada; y en relación a los efectos del RDLey 32/2021 sobre el trabajo externalizado, véase en esta entrada
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
d. Reacciones judiciales al contrato por circunstancias de la producción
Nuevo! La STSJ Andalucía\Granada 25 de abril 2024 (rec. 1302/2023), tras exponer una interesante sistematización sobre los tipos de contratos por circunstancias de la producción (enlazándolo con el contrato fijo-discontinuo), descarta la contratación como cocinero en un hotel situado en la costa en periodo estival justifique su contratación temporal. En concreto, afirma:
«conforme a la citada norma podemos hacer dos grupos de contratos temporales por circunstancias de la producción, existiendo dos supuestos diferentes dentro del primer grupo. Así tenemos:
1) Aquellos contratos que se deban a un incremento ocasional e imprevisible de la actividad y a las oscilaciones, que aún tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.
1.1.- El supuesto relacionado con el incremento ocasional e imprevisible de la actividad se corresponde con el antiguo contrato eventual. Por ocasional se entiende aquello que sólo ocurre en alguna ocasión o excepcionalmente, es decir, algo contrario a permanente. Imprevisible significa sobrevenido o que no tiene porqué ser previsto, y, entiendo, que esa imprevisibilidad vendría sólo de la mano de la demanda del producto, es decir, como consecuencia un incremento de la actividad.
1.2.- El caso de las oscilaciones, que no precisa imprevisibilidad.
En relación con ambas modalidades:
a) Su duración no podrá superar los seis meses, salvo que por convenio colectivo de ámbito sectorial se amplíe esta duración máxima hasta un año. Estos contratos serán prorrogables por una sola vez esta llegar a su duración máxima
b) En ambos supuestos es necesario que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, se produzca un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere.
El elemento común es la ocasionalidad, en tanto que si se pierde tal carácter, debe entenderse que concurre un rasgo de permanencia que excluye la posible utilización de la contratación temporal. De hecho es imprescindible que no estemos ante un supuesto en el que haya de celebrarse un contrato fijo discontinuo, especificando el artículo 16 ET cuándo ha de recurrirse a este tipo de contrato.
Dice dicho precepto legal que: «1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.«
Lo decisivo en la contratación fija discontinua es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados.
Consideramos que, en contra de lo que se defiende en el recurso, el hecho de que el actor haya sido contratado como cocinero en un hotel situado en la costa en periodo estival no justifica su contratación temporal, dado que, según los artículos expuestos, al demandante se le debió contratar como fijo discontinuo, al tratarse de hacer frente a una actividad estacional o de temporada, dentro de una empresa con ciclo continuo pero que presenta exceso de trabajo en picos o puntos estacionales de forma repetida en el tiempo.
El segundo supuesto en el que el art. 15 ET permite contratar en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción es aquel en el que se trate de atender a situaciones igualmente ocasionales pero previsibles, que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en dicho precepto.
Las empresas sólo podrán recurrir este tipo de contratación temporal un máximo de 90 días no continuados en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato (no más de 90 días, que deberán estar distribuidos en al menos dos periodos). Respecto de estos casos, la norma prevé que las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de los trabajadores una previsión anual de uso de estos contratos.
Teniendo en cuenta que el actor fue contratado por cinco días con una prórroga de 6 meses posterior, es obvio que tampoco estamos ante este caso.
Así las cosas, el contrato temporal celebrado entre las partes sería, en efecto, fraudulento, lo que implica que el cese del actor en ningún caso se podría calificar como un despido procedente».
La STSJ Canarias\LPA 14 de diciembre 2023 (rec. 1005/2023) entiende que es ilícito que una empresa formalice un contrato por circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de 12 trabajadores de la plantilla.
La STSJ CyL\Valladolid 1 de diciembre 2023 (rec. 1879/2023) entiende que un cúmulo de tareas «no esperado» se ajusta a la causalidad exigida por el art. 15.2. ET.
La SJS\4 Valladolid 21 de junio 2023 (rec. 896/2022) entiende que no cabe hacer un contrato temporal por circunstancias de las producción ex nuevo art. 15 ET porque no se trata de una actividad ocasional e imprevisible.
«Sin embargo, también lo es que la Administración debe especificar en el contrato con precisión y claridad la causa que lo justifique, sin que cumpla esta exigencia la mera referencia a las necesidades de personal de vigilancia y atención en salas de museos producidos por la mayor afluencia de visitantes del fin de semana en el Museo Nacional de Escultura, como es el caso, puesto que pone en evidencia no una actividad ocasional e imprevisible, sino su carácter permanente, no limitada a determinado periodo, sino a los fines de semana en general, sin conexión con ninguna circunstancia temporal que justificase esa mayor afluencia de público, suponiendo su carácter continuo y habitual, no puede acudirse a la contratación eventual para responder a necesidades que en modo alguno se presentan como ocasionales, sucediéndose habitualmente esa situación, lo que conlleva a estimar que el contrato se suscribió en fraude de ley y, por ello, deviene indefinido no fijo y la comunicación de su extinción debe calificarse de despido improcedente, lo que conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , que la demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (25 de noviembre de 2022) hasta la notificación de la sentencia, descontando los salarios percibidos por los empleos posteriores al despido, o el abono de una indemnización correspondiente que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar la empresa por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera»
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1.2.3. El contrato por sustitución
Según el art. 15 el contrato por sustitución puede emplearse en tres situaciones:
a. Para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo
En este caso, debe especificarse el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En relación a este supuesto, téngase en cuenta que la jurisprudencia recientemente ha admitido lo siguiente:
Primero, sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior (ver aquí)
Segundo, en virtud de la reciente STS 1 de diciembre 2021 (rec. 122/2020), no es contrario a la interinidad por vacante o por sustitución que no se ocupe el mismo puesto o las funciones que el sustituido (y también cabe la movilidad funcional del interino).
Aunque habrá que esperar a que la Sala IV ratifique estos criterios conforme al nuevo marco normativo, son interpretaciones que podrían prevalecer, pues, no parece que, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, haya elemento normativo alguno que lo impida.
Por otra parte, la norma también prevé que
«la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días»
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
Reacciones judiciales al contrato de sustitución
Nuevo! La STSJ Canarias\Las Palmas 25 de enero 2024 (rec. 1248/2023) entiende que, en virtud del art. 15.2 ET, el contrato por sustitución motivado por una IT no puede alargarse para cubrir las vacaciones no disfrutadas de la persona sustituida.
«la empresa demandada no ha probado debidamente la causa que justificó la temporalidad de la contratación, siendo que al respecto únicamente aporta parte de alta médica del trabajador para cuya baja por enfermedad se formalizó el contrato de interinidad por sustitución (dicho parte obra como documento nº 4 de su ramo de prueba), en el que consta que dicha alta médica se produjo el día 1 de septiembre de 2022, pero sin embargo el demandante continuó prestando servicios hasta el día 7 de septiembre de 2022 en que se le comunicó la extinción del contrato con fecha de 6 de septiembre, de manera que ello ya es determinante de fraude, siendo por ende la relación laboral de carácter indefinido, sin que por la empresa se alegue ninguna justificación ni tampoco se realice ningún esfuerzo probatorio»
b. Para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o el convenio colectivo
En este supuesto debe especificarse el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. No obstante, adviértase que esta modalidad no podría emplearse para el caso de que sea aplicable en caso de ERTE por reducción de jornada, pues, el nuevo art. 47.7.d) ET, prohíbe la formalización de nuevos contratos (aunque se prevén situaciones en las que podría excepcionarse esta regla impeditiva).
c. Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo
En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
Para el sector público, el párrafo 3º de la DA 4ª RDLey 32/2021 establece:
«se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público»
De modo que aunque nada se especifica, debe entenderse que el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP sigue siendo válido (a la luz de la consolidada jurisprudencia que se alinea con la doctrina IMIDRA).
En este sentido, obiter dicta, también se pronuncia la STSJ Cantabria 13 de diciembre 2022 (rec. 796/2022)
No obstante, repárese que el art. 15.3 ET establece que no puede “celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima”. De modo que, si se superara el “plazo máximo de permanencia” (ex DA 17ª EBEP), no cabría acudir a esta figura para la cobertura del mismo puesto de trabajo. Ahora bien, en la medida que lo que se impide es que el contrato tenga el mismo objeto, esto no obsta que, si se dan las debidas circunstancias, pueda formalizarse un contrato de sustitución de acuerdo con los otros subtipos. O bien, si el contrato “fijo” se extingue (por el motivo que sea) o la persona que lo ocupaba promociona, también debe admitirse la formalización de un nuevo contrato de sustitución para la cobertura temporal de un puesto de trabajo.
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
Reacciones judiciales al contrato de sustitución para la cobertura de vacante
La SJS\1 Toledo 30 de mayo 2023 (rec. 85/2023) entiende que un contrato de «interinidad» para la cobertura de vacante formalizado por una entidad local es ilícito porque supera el plazo de 3 meses que prevé el art. 15.3 ET y porque «sobre todo la celebración del mismo no obedece a la pendencia en la entidad local de ningún proceso de selección ni promoción para la cobertura definitiva de la plaza de monitores de ocio y tiempo libre». Por este motivo, concluye que conforme al art. 15.4 ET es trabajadora fija de la entidad local (acaba declarando la nulidad porque la extinción coincide con un permiso por nacimiento de hijo menor).
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1.2.4. Efectos de la temporalidad ilícita (art. 15.4 ET)
El art. 15.4 ET establece que
«Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba«
Reparen que ha desaparecido la referencia al fraude de Ley (del anterior 15.4 ET). No parece que sea una novedad relevante, tal y como está redactado el nuevo art. 15.4 ET (el «fraude de ley» puede subsumirse en el «incumplimiento» del art. 15 ET).
El empleo del término «fijo» (del mismo modo que en el art. 15.5 ET), se compara con la redacción anterior del art. 15.4 ET (referida a «indefinidos») creo que puede ser muy relevante. Especialmente cuando ya sabemos que en el marco del sector público, no es lo mismo ser «fijo», «indefinido» o «indefinido no fijo».
Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
Por otra parte, también puede plantearse la cuestión relativa a si, de acuerdo con los criterios de la doctrina jurisprudencial, la ilicitud de un contrato temporal anterior a la reforma contamina la cadena de los contratos temporales posteriores aunque sean lícitos. En este sentido, no parece que haya regla alguna que impida que esta doctrina pueda seguir vigente.
Reacciones judiciales al art. 15.4 ET
Nuevo! La STSJ Cataluña 14 de febrero 2024 (rec. 6304/2023) en relación al art. 15.4 ET y a sus efectos establece lo siguiente
«desaparece la presunción de temporalidad en los supuestos de fraude de ley, antiguo 15.3 ET, para establecer ahora directamente que -sin necesidad de fraude alguno- ‘las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas’, es decir, no se requiere ahora ningún tipo de intencionalidad o negligencia, ni deficiencias en materia de afiliación y cotización, para considerar que el contrato sea de carácter fijo, bastando simplemente con el mero incumplimiento de los requisitos formales que establece la norma: en todo caso desaparece la previsión de que pueda entenderse que existe contratación temporal en los supuestos en los que ‘de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho’; es significativo también de la voluntad del legislador de reducir las causas y supuestos de temporalidad a su mínima expresión la existencia de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta que regulan situaciones específicas que vienen a suponer una excepción a las nuevas previsiones legales.
De todo ello nos resulta evidente que debemos deducir, y pensamos que esta es la cuestión más relevante, que con la norma vigente desde el 30-3-2022, una vez han sido incumplidos en el momento de la contratación los requisitos formales que sustentan la temporalidad del contrato, estos devienen en insubsanables y la relación laboral es de carácter indefinido»
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1.2.5. Efectos de la sucesión de contratos temporales (art. 15.5 ET)
El art. 15.5 ET, para el caso de que los contratos temporales por circunstancias de la producción sean lícitos, prevé la conversión a «fijos» en dos casos diferenciados (en función de la persona o en función del puesto de trabajo), advirtiéndose que los umbrales temporales se han reducido con respecto a la redacción anterior (+24/30 meses) pasando a más de 18 meses en 24.
En cuanto a las posibles implicaciones del uso del término «fijo» en el ámbito del sector público, pueden acceder a algunas reflexiones en este epígrafe de esta entrada.
a. Fijeza en función de la persona
De acuerdo con el art. 15.5.1º ET, si una persona ha sido contratada
«durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal»
El precepto añade que esta previsión también se extiende a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Además, para el sector público, el ap. 3 DA 15ª ET (que no ha sido derogado) establece:
«Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley».
Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
Reacciones judiciales al art. 15.5.1º ET
La SJS\1 Gijón 3 de enero 2023 (rec. 540/2022), a partir de la literalidad del nuevo art. 15.5 ET y de la DT 4ª RDLey 32/2021, entiende que el marco temporal 18/24 debe aplicarse a los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la citada norma y el marco 24/30 para los anteriores.
b. Fijeza en función del puesto de trabajo
En virtud del art. 15.5.2º ET, debe declararse la relación «fija» cuando la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
En este supuesto, repárese que esta acumulación de tiempo se computa con independencia del número de personas que se hayan contratado con anterioridad. Para ilustrar, cada puesto de trabajo cuenta con su propio «reloj» (que se activa con la primera contratación temporal). Por consiguiente, es absolutamente determinante que se haga una identificación singularizada de «cada puesto de trabajo» (para poder atribuir el «reloj» correspondiente). Y, ciertamente, esta es una tarea que, en algunos casos, puede resultar muy compleja (y, por ende, la aplicación de esta regla ciertamente conflictiva).
La problemática también puede plantearse porque no hay una definición legal en el ET de qué es un «puesto de trabajo».
Como reza el precepto, la persona cuyo contrato por circunstancias de la producción supere el umbral de los 18 meses adquirirá la fijeza.
Y, para el caso de que, por las circunstancias que sea, se extinga posteriormente este contrato, debe entenderse que el puesto ya no podrá ser temporalmente ocupado por circunstancias de la producción (y tal y como está redactado, parece deducirse que esto no sería posible «nunca más»)
Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
c. Reglas transitorias del art. 15.5 ET
Es importante tener en cuenta que a los efectos del cómputo de estos 18 meses la DT 5ª RDLey 32/2021 establece que
«lo previsto en la redacción dada por el presente Real Decreto-ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.
Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley»
En relación a esta regla transitoria, repárese que no indica qué contrato temporal anterior debe tenerse en cuenta (la literalidad de la norma parece indicar que cualquier modalidad). O bien, cabría entender que únicamente aquellas modalidades que, de acuerdo con la redacción anterior al RDLey 32/2021 computaban ex art. 15.5 ET.
Al margen de esta cuestión, el juego de este Régimen transitorio de las reglas de encadenamiento aplicable a los contratos temporales antes del 31 de diciembre de 2021 (DT 3ª) junto con la DT 5ª puede precipitar que la superación de los 18/24 meses se produzca con relativa celeridad. Los contratos de obra o servicio (suponiendo que no deban ser calificados como ilícitos) pueden ser propicios a esta circunstancia; y, para el caso de un contrato eventual anterior a 31 de diciembre 2021 y que haya sido prorrogado, podría plantearse la duda de si debe tenerse en cuenta toda la duración acumulada o, únicamente, la de la última prórroga.
d. Ausencia de reglas en encadenamiento de modalidades y abuso
Repárese que los contratos de sustitución y los formativos (del mismo modo que los interinos y los de formación anteriores al RDLey 32/2021) siguen quedando fuera del cómputo del art. 15.5 ET.
Lo mismo cabe decir de otras modalidades de contratación temporal, como, por ejemplo, las vinculadas al contrato de relevo y los contratos temporales vinculados a la LO Universidades.
Además, en la medida que el art. 15.5 ET se refiere únicamente a la sucesión de contratos temporales por circunstancias de la producción, téngase en cuenta que no hay regla alguna para el caso de que se produzca una sucesión de modalidades contractuales (por ejemplo: producción/sustitución/producción/relevo/etc.).
Aunque el RDLey 32/2021 aspire a contener la temporalidad de forma severa (y, por consiguiente, reducir el encadenamiento de contratos), teniendo en cuenta la «penitencia» de los últimos años impuesta por la doctrina comunitaria (a golpe de cuestión prejudicial) y la exigencia (reiterada hasta la saciedad) de disponer de medidas para evitar el abuso y reaccionar si se ha producido, creo que hubiera sido oportuno que se hubiera establecido algún tipo de regla para sucesión de modalidades. Especialmente, porque, al no hacerlo, se habilitan «puntos ciegos» que pueden ser empleados para eludir el efecto de la norma (y el efecto útil de la Directiva 1999/70) a través de la «ingeniería jurídica».
Obviamente, esto nos emplaza a la valoración caso por caso en sede judicial y al problema de los efectos (compensatorios/sancionadores) de la misma (y, para el sector público, ya saben que, si se entiende que la relación debe dejar de ser temporal, su calificación jurídica es particularmente controvertida – sin que la DA 17ª EBEP esté pensada para ser aplicada a estos casos).
En paralelo, tampoco puede olvidarse del efecto del ap. 64 del Asunto Montero Mateos. Esto es, en el marco de la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70: «habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo». En el nuevo marco normativo, este párrafo seguiría presentando problemas de compatibilidad con el contrato por sustitución vinculado a una excedencia cargo público (en el resto de modalidades parece poco probable que puedan acumularse duraciones excesivamente largas).
Finalmente, como ya se ha apuntado, también puede plantearse la cuestión relativa a si, de acuerdo con los criterios de la doctrina jurisprudencial, la ilicitud de un contrato temporal anterior a la reforma contamina la cadena de los contratos temporales posteriores aunque sean lícitos. En este sentido, no parece que haya regla alguna que impida que esta doctrina pueda seguir vigente.
e. ¿Los períodos de inactividad en la sucesión de contratos temporales lícitos deben computar a los efectos de la antigüedad?
El párrafo 2º del art. 16.6 ET establece lo siguiente:
«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia«
Como saben, esta regla no hace más que positivizar un criterio interpretativo que tiene su origen en el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT. En este auto, el TJUE entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos-discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.
Con posterioridad a esta directriz, la jurisprudencia interna ha recogido este criterio en numerosas resoluciones, la más reciente (que tenga constancia), la STS 12 de enero 2023 (rec. 4209/2019) (más reacciones aquí).
Aunque no es el propósito de esta entrada, también aprovecho la ocasión para recordarles que (de forma controvertida a mi entender), la STSJ CyL\Valladolid 19 de julio 2022 (rec. 1422/2022) entiende que el cálculo de la indemnización por despido de los contratos fijos-discontinuos también debe incluir los períodos de inactividad (una breve síntesis de su fundamentación aquí). Aunque la doctrina jurisprudencial es contraria a este planteamiento (STS 30 de junio 2020, rec. 324/2018), tendremos que esperar para ver si el contenido del RDLey 32/2021 es suficiente para alterarla.
Volviendo a la antigüedad propiamente dicha, a mi entender, el nuevo marco normativo suscita una nueva incógnita, pues, debe valorarse si esta regla prevista para los fijos-discontinuos también es aplicable a los períodos de inactividad que se produzcan en el caso de sucesión de contratos temporales lícitos.
Un sector de la doctrina judicial rechaza que esto sea posible. En concreto, la STSJ CyL\Valladolid 21 de noviembre 2022 (rec. 498/2022), entiende que
«Pues bien, del juego de los anteriores preceptos, así como de la doctrina antes citada se desprende que sólo se deben computar los periodos de inactividad de los servicios previos en su totalidad a los prestados con carácter fijo discontinuo pero no los periodos de inactividad en relación a servicios no prestados efectivamente en diferentes modalidades de contrato temporal, como es el caso que nos ocupa. No existiendo discriminación con los servicios prestados como fijos discontinuos por la razón que en este supuesto durante los periodos de inactividad se mantenía viva la relación laboral que sólo estaba interrumpida entre uno y otro llamamiento, en cambio en el presente supuesto se trata de contratos temporales que una vez concluido su objeto se extinguían, por lo que entre contrato y contrato no existía relación laboral alguna. Es decir, si igualdad supone tanto tratar idéntico a lo que es igual y diferente a lo que es distinto, en este caso existe la diferencia esencial antes descrita».
Criterio que se reitera en la STSJ CyL\Valladolid 2 de diciembre 2022 (rec. 564/2022).
No obstante, creo que, a resultas de la reforma, hay determinadas situaciones que justificarían la extensión de la regla contenida en el art. 16.6.2º ET a los periodos de inactividad en la sucesión de contratos temporales. O, al menos, estimo que se dan circunstancias suficientes para valorarlo.
Aunque, quizás, no sea el único, el caso más claro lo describe la situación a la que da respuesta el nuevo contrato temporal por circunstancias de la producción vinculado a la duración de las vacaciones (art. 15.2.2º ET). Como he tenido oportunidad de exponer en otro momento (y así también lo ha expuesto doctrina muy autorizada), la regularidad del descanso vacacional impide que pueda identificarse propiamente una causa de temporalidad. Sin duda, el carácter cíclico intrínseco a este supuesto tiene un profundo efecto distorsionador en la conceptuación de la temporalidad vinculada a «circunstancias de la producción». Esto tiene un efecto importante, porque, en puridad, la ineficacia anudada a este subtipo de contrato temporal no deja de ser, de algún modo, simulada, porque se trata de un «falso término».
De hecho, la intermitencia es tan acusada que el régimen jurídico del contrato fijo-discontinuo tenderá a ejercer una constante fuerza gravitacional. La equiparación de la regla relativa a la antigüedad recién descrita, posiblemente, sea una de las más evidentes (y difíciles de impedir).
Permítanme un simple ejemplo para ilustrarlo: si cada mes de agosto la persona «X» sustituye a la persona «Y» de vacaciones a través de un contrato por circunstancias de la producción, desde un punto de vista material no veo cómo puede justificarse que no tenga el mismo derecho al cómputo de la antigüedad que otra persona «Z» que, ajustándose a alguno de los supuestos del art. 16 ET, trabaje todos lo meses de agosto mediante un contrato fijo-discontinuo.
Es obvio que la antigüedad es una «condición de trabajo» a los ojos de la Directiva 1999/70 (así lo manifiesta el ATJUE 15 de octubre 2019, C‑439/18 y C‑472/18, AEAT – aunque en el marco de la Directiva 97/81).
Más allá del aspecto nominal del contrato, desde el punto de vista material, no soy capaz de hallar diferencia que justifique un trato distinto a la luz de la cláusula 4ª de la citada Directiva 1999/70 (no discriminación entre temporales e indefinidos) y de su interpretación por el TJUE.
Apelar a la ineficacia contractual (y que es la base de la fundamentación de la TSJ CyL – para un caso distinto al que se formula en este comentario) no creo que sea un motivo suficiente para justificar esta disparidad en el régimen jurídico, pues, la extinción (provocada por un «falso» término) es un efecto derivado del tipo de contrato que se ha formalizado y no de la idéntica intermitencia cíclica y regular que define a ambas situaciones, siguiendo con el ejemplo, de las personas «X» y «Z».
Y, dado que alguien podría pensar que bastaría con que «X» no fuera siempre la misma persona para evitar este efecto, creo que el concepto de «puesto de trabajo» del art. 15.5 ET podría jugar un papel relevante al respecto.
De hecho, la intermitencia en este caso es tan clara que entiendo que una empresa podría directamente formalizar un contrato fijo-discontinuo para cubrir las vacaciones de un miembro de su plantilla. La estabilidad en el empleo sugiere que las empresas podrían acudir a una alternativa más garantista (especialmente, si, por ejemplo, una persona cubre las vacaciones de una persona en el mes de julio y, a continuación, las de otra en el mes de agosto). De hecho, la regla de los 18/24 meses del art. 15.5 ET (en tanto que no discrimina entre los diversos tipos de contratos por cirunstancias de la producción a tener en consideración formalizados en este lapso de tiempo) podría acabar exigiendo la formalización de un contrato indefinido (en este caso, probablemente, fijo-discontinuo).
Lo expuesto hasta aquí podría tener otras derivadas. También pueden suscitarse algunas dudas interpretativas con respecto a los contratos indefinidos cuya parcialidad, al menos, sea vertical (por ejemplo, porque los convenios colectivos sectoriales no hayan previsto la posibilidad de celebrar un contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial). En estos casos, siguiendo el mismo razonamiento que el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiendo que la regla prevista en el art. 16.6.2º ET para la antigüedad también debería serles de aplicación.
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1.2.6. Extinción de los contratos temporales (art. 49.1.c ET)
El art. 49.1.c) ET (tras suprimir la referencia a la «realización de la obra o servicio objeto del contrato»), establece que
«A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación»
Conviene recordar que el TJUE ha entendido (de Diego Porras 2) que esta indemnización no puede ser calificada como una medida subsumible en el marco de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.
No obstante, no cabe duda que el incremento sustancial de las sanciones previsto en la LISOS (ver en este epígrafe de esta entrada) sí es una variable que debería ser tenida en cuanta a la hora de valorar la existencia de medidas que se ajusten a los requerimientos de la Cláusula 5ª (al menos, para el sector privado).
Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
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1.2.7. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.
Dicha información será trasladada, además, a la representación legal de las personas trabajadoras.
Las empresas habrán de notificar, asimismo a la RLT los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos
El incumplimiento de estas obligaciones es calificada como una infracción leve (art. 6.5 LISOS).
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1.2.8. Contratos vinculados a programas de activación para el empleo (DA 9ª Ley Empleo) y Contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea (DA 5ª RDLey 32/2021)
a. DA 9ª Ley de Empleo
[Nota previa: Es importante tener en cuenta que la D. Derogatoria Única de la Ley 3/2023, de Empleo, ha derogado el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo]
En virtud de la DF 2ª RDLey 32/2021, se introduce una nueva DA 9ª TR Ley de Empleo:
«1. Las administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, cuya duración no podrá exceder de doce meses.
2. Las personas trabajadoras mayores de 30 años que participen en programas públicos de empleo y formación previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, podrán ser contratadas mediante el contrato formativo previsto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores»
Esta previsión normativa plantea no pocas dudas interpretativas. A mi entender se trata de un contrato sometido a término y, por consiguiente, desvinculado de las causas de temporalidad del art. 15 ET y, en particular, del contrato temporal por circunstancias de la producción.
Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo es constante a la hora de establecer que la percepción de una subvención no es motivo suficiente para describir una causa de temporalidad:
«no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal» (extensamente en este epígrafe de esta entrada).
No obstante, repárese que lo que se está haciendo en la Ley de Empleo es dar validez a un contrato sometido a término (y, por consiguiente, al margen de toda causa de temporalidad). De hecho, se refiere a los «contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral», como si se tratara de una modalidad diferenciada. De hecho, la D. Ad. 1ª Ley 43/2006 mantiene una modalidad temporal sometida a término para personas con discapacidad formulada en términos muy similares, aunque para un colectivo específico diferenciado («2. La duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años»). Y, hasta el RDLey 28/2018 estuvo vigente el contrato primer empleo joven (que se regulaba en el art. 12 Ley 11/2013 – ver en este epígrafe de esta entrada).
Además, hay dos factores que corroborarían esta interpretación:
– En primer lugar, porque la situación a la que hace referencia la norma difícilmente encaja en alguno de los subtipos del contrato temporal por circunstancias de las producción. Como se expone en este epígrafe de esta entrada, los 3 subtipos son los siguientes:
«incremento ocasional e imprevisible de la actividad». (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).
«oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (salvo que se aplique art. 16 ET)» (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).
«situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada» (recuerden con una duración de 90 días)
No parece que ninguna de estas opciones encaje en la idea de un programa de empleo, vinculado a una subvención.
De hecho, si el programa es «recurrente», esto es, se reitera en el tiempo, lo más probable es que tenga que formalizarse a través de un contrato fijo-discontinuo (aunque puede darse la circunstancia de que, en realidad, no se produzcan efectivamente períodos de inactividad, propiamente, o bien, que sean muy breves).
– En segundo lugar, porque la nueva DA 9ª hace una remisión expresa al art. 11.2 ET, pero no hace lo mismo para el art. 15 ET (y, en paralelo, el art. 15, del mismo modo que se remite al art. 16 ET, no hace lo propio con la DA 9ª Ley Empleo).
De hecho, este criterio (esto es, la desvinculación de este contrato del art. 15 ET) ha sido confirmado por la «Nota conjunta de la Dirección General de Trabajo y el Servicio Público de Empleo Estatal para la aplicación inmediata de la reforma de la contratación laboral del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo»
También puede consultarse la Nota informativa del SEPE sobre la utilización del contrato para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo desarrollados por las entidades locales (mayo 2022)
En paralelo, también debe tenerse en cuenta la DT 2ª RDLey 3/2022:
«Durante el año 2022, los contratos temporales vinculados a programas de políticas activas de empleo que respondan a bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos del correspondiente programa, aprobados antes de 31 de diciembre de 2021, podrán concertarse con el plazo previsto en las bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos correspondientes».
No obstante, el hecho de que se trate de un contrato sometido a término, plantea algunos problemas derivados, pues, queda al margen del art. 15.5 ET (pensado exclusivamente para el contrato temporal por circunstancias de la producción), lo que, puede plantear situaciones de encadenamiento abusivo (lo que podría suscitar problemas de encaje con la Directiva 1999/70 y forzar la apelación al TJUE).
El hecho de que el art. 15.4 ET se refiera al incumplimiento de los requisitos del propio art. 15 ET, hace que la declaración de «fijeza» que el mismo contiene (si es que se interpreta en un sentido distinto al de la «indefinido») tampoco sería de aplicación.
La superación del plazo máximo de 12 meses podría precipitar la aplicación de la DA 17ª EBEP, al entenderse que se ha excedido el plazo máximo de permanencia (lo que, a mi entender, provocaría la extinción automática del contrato).
En relación a la DA 17ª EBEP véase en este epígrafe de esta entrada
DA 9ª Ley de Empleo: reacciones judiciales
La STSJ CyL\Valladolid 28 de marzo 2022 (rec. 493/2022) afirma
» Y también alega que esa jurisprudencia ha sido incorporada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, cuando introduce una nueva disposición adicional novena en el Texto Refundido de la Ley del Empleo, en la que se permite a las administraciones públicas realizar contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstas en la propia Ley. La jurisprudencia y la nueva regulación, inaplicable por razones temporales, no viene al caso porque, como hemos venido diciendo, el objeto del contrato suscrito por la recurrente con el trabajador recurrido se refiere a actividades estructurales y permanentes que caen dentro de las competencias que a la Diputación Provincial de Valladolid le asigna la legislación de régimen local»
La SJS\1 Soria 15 de mayo 2023 (rec. 63/2023) entiende que, en virtud de la DF 2ª RDLey 32/2021, que añade la DA 9ª Ley de Empleo, afirma que un contrato temporal sometido a un plazo de 12 meses como agente de impulso rural es lícito. En concreto afirma,
«En el caso de autos, de la documentación aportada se desprende que la contratación del actor tuvo lugar en virtud de un programa «para contribuir a la mejora del empleo en el medio rural», con financiación de la Junta de Castilla y León y en cuyas bases de contratación se fijaba como condicionante que el contrato abarcara hasta el 31/12/22, de modo que la contratación dejaba de estar total o parcialmente financiada en caso de duración inferior»
b. DA 5ª RDLey 32/2021
Por otra parte, la DA 5ª RDLey 32/2021 prevé
«Se podrán suscribir contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea.
Los citados contratos se realizarán de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público».
En relación a esta disposición no se especifica qué modalidad de contratación temporal deberá emplearse. Caben dos opciones: o bien, entender que están sometidos a las reglas del art. 15 ET (lo que, como en el caso anterior, plantea el problema de que no encajan en las causas descritas); o bien, entender que se articula una modalidad de contratación temporal diferenciada (sujeta a un término – en este caso, sin especificar).
De hecho, este criterio (esto es, la desvinculación de este contrato del art. 15 ET) ha sido confirmado por la «Nota conjunta de la Dirección General de Trabajo y el Servicio Público de Empleo Estatal para la aplicación inmediata de la reforma de la contratación laboral del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantia de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo»
Lo que, podría plantear, de nuevo, los mismos problemas de adecuación de la Directiva 1999/70 descritos en el apartado anterior.
También puede consultarse la Nota informativa del SEPE sobre la utilización del contrato para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo desarrollados por las entidades locales (mayo 2022).
No obstante, en virtud de la DA 10ª Ley 17/2022 se establece que
«En el ámbito de aplicación de la presente ley [debe entenderse, de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación que modifica] solo será de aplicación la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, en relación con la reforma de las modalidades de contratación temporal, cuando se trate de contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos, así como para contratos necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación dependa de fondos europeos no competitivos”.
Y se añade:
«Los celebrados antes de la entrada en vigor de esta ley al amparo de la citada disposición adicional quinta mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada, con el límite máximo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente ley»
Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público
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Reacciones judiciales a la DAª RDLey 32/2021
Nuevo! La STSJ Madrid 6 de marzo 2024 (rec. 1019/2023) da validez de un contrato formalizado por una Agencia para el Empleo de Madrid vinculado a la ejecución de un proyecto vinculado a colectivos vulnerables, a pesar de que se trata de la actividad permanente de la empleadora. En concreto afirma:
«se trata de un proyecto concreto y determinado, asociado a la ejecución de Plan de Recuperación,Transformación y Resiliencia, dirigido a colectivos vulnerables, encargándose el actor de tutorizar prácticas, por no que no hay atisbo alguno de fraude en este contrato, ni se han aportado indicios al respecto por parte del demandante, por lo que no podemos compartir la apreciación del juzgador a quo, de que se trata de una actividad permanente de la demandada, porque si bien es cierto que la finalidad de la Agencia, es la gestión de políticas municipales de empleo mediante la intermediación laboral, orientación y formación de personas empleadas y trabajadoras así como actividades de itinerario integrando colectivos subvencionados por fondos sociales europeo, precisamente es por ello por lo que está cualificada para ejecutar el proyecto al que se refiere el contrato suscrito con el actor, dirigido a colectivos vulnerables, que tiene sustantividad propia aunque, lógicamente, se trata de una actividad comprendida en la que es consustancial a la Agencia para el Empleo y que está amparado por el Real Decreto Ley 32/2021, con financiación especial al efecto»
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1.2.9. Contrato temporal vinculados a programas de activación para el empleo
La DA 9ª de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo establece lo siguiente:
«1. Las Administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos vinculados a programas de políticas activas de empleo previstos en esta ley con las personas participantes en dichos programas.
La duración de estos contratos no podrá exceder de doce meses y, en el caso de la contratación realizada por Administraciones públicas, los procesos de selección deberán observar los principios de igualdad, mérito y capacidad.
2. Excepcionalmente, y con efectos hasta 31 de diciembre de 2024, se podrán realizar estos contratos con el personal técnico necesario para la ejecución de los programas citados en el apartado anterior«
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1.2.10. Incremento de sanciones en la LISOS
El RDLey 32/2021 también ha introducido algunos cambios en la LISOS, traduciéndose en un posible incremento de las sanciones (a través, fundamentalmente, de la consideración de la infracción por cada trabajador afectado). Sin perjuicio de las ya descritas con anterioridad, el nuevo art. 7.2 LISOS establece:
«La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. A estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas.”
Por otra parte, el hecho de que las empresas contratistas puedan acudir al contrato por circunstancias de la producción en algunas situaciones habilita la posibilidad de que estas empresas a su vez, puedan seguir acudiendo a las ETT.
En este sentido, repárese que el RDLey 32/2021 ha modificado los arts. 18.2.c) LISOS indicado lo siguiente:
“c) Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
A estos efectos, se considerará una infracción por cada trabajador afectados.”
(en términos similares también se modifican los arts. 19 bis.1 b) y 19 ter.2 b) LISOS)
En relación a esta cuestión, se da la particularidad que la Sala IV del TS acaba de dictaminar (ver aquí) que en caso de formalización de contratos de puesta a disposición con causa de temporalidad ilícita y se declare la cesión ilegal, debe procederse a la aplicación del art. 8.2 LISOS (en vez del 18.2 LISOS).
El hecho de que las sanciones del art. 18 LISOS se apliquen para cada trabajador, hace que, en función del número de trabajadores afectados, la respuesta jurisprudencial (optando por el art. 8 LISOS) pueda acabar siendo menos gravosa que la prevista en el art. 18 LISOS.
Además, téngase en cuenta que en virtud del art. 40.1.c bis LISOS:
«Las infracciones graves señaladas en los artículos 7.2, 7.14, 18.2.c), 19.2.b), 19.2.e), 19 bis.1.b), 19 ter.2.b) y 19 ter.2.e) se sancionarán con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 1.000 a 2.000 euros; en su grado medio, de 2.001 a 5.000 euros y, en su grado máximo, de 5.001 a 10.000 euros».
Es importante advertir que aunque se establece un criterio de irretroactividad de estas sanciones («Las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se sancionarán conforme a las cuantías y se someterán al régimen de responsabilidades vigente con anterioridad a dicha fecha»), la entrada en vigor de la norma es lo que determina su aplicabilidad.
Por consiguiente, estos criterios e importes sancionadores son aplicables a partir del 31 de diciembre 2021.
Una aproximación a los efectos de este incremento desde el punto de vista de la psicología de la conducta en esta entrada
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1.2.11. Cotización adicional en contratos de duración determinada
El RDLey 32/2021 modifica el contenido del art. 151 LGSS (cuyo apartado 3 ha sido modificado, a su vez, por el RDLey 5/2022 – ver al respecto aquí):
«1. Los contratos de duración determinada inferior a 30 días tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo.
2. Dicha cotización adicional se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.
3. Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos a los que se refiere este artículo, cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, en el Régimen Especial para la Minería del Carbón, o en la relación laboral especial de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades, técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad; ni a los contratos por sustitución»
La combinación del art. 151.2 LGSS y de la Orden PCM/1353/2021, arroja un resultado para el 2022, de 26,57 euros (37,53 x 23,60% x 3).
Esta cotización adicional, de acuerdo con la literalidad de la norma, debe aplicarse a la finalización de cada contrato inferior a 30 días y, dentro de este umbral de tiempo (esto es, de 1 a 29 días), el importe no varía.
Repárese que quedan excluidos los contratos de sustitución. De modo que, de acuerdo con el nuevo art. 15 ET, es claro que se quiere penalizar la microcontratación por circunstancias de la producción.
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1.2.12. Régimen transitorio de los contratos temporales
La DT 3ª del RDLey 32/2021 prevé el Régimen transitorio aplicable Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021:
«1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos.
Asimismo, los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha señalada en el párrafo anterior, mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha.
2. Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto en el artículo 15.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente, celebrados según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción.
3. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se extingan, los contratos a los que se refieren los apartados anteriores, por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por su denuncia».
La redacción de este último ap. 3 es confusa, pues, la expiración del tiempo convenido o realización de la obra no es propiamente una «causa» (describen el «cumplimiento» de lo pactado). Por otra parte, como expuse en esta entrada, la denuncia (ejercida convenientemente en el plazo establecido) evita la “tácita reconducción” (prórroga) del contrato una vez alcance la duración pactada. De modo que no es más que un mero acto de notificación declarativo de la no continuación del contrato transcurrido el término. De modo que no tiene naturaleza constitutiva.
Dicho esto, en virtud del contenido del art. 49 ET, los contratos temporales deben ser «denunciados» en determinadas circunstancias. De ahí que no se entienda que los trabajadores no tengan derecho al desempleo si el empresario ha dado cumplimiento al mandato legal.
Tendría sentido que no se tenga derecho a la prestación si el contrato no ha sido denunciado y se produce una tácita reconducción. En tal caso podría plantearse si la misma podría ser por tiempo determinado (debería entenderse, que por circunstancias de la producción si concurren las notas definidoras de este contrato) o bien, quizás más ajustado, directamente indefinido (al no cumplirse todos los requisitos del art. 15 ET – tal y como establece el art. 15.4 ET). Pero, al margen de esta controversia, precisamente, no se tendría derecho a la prestación porque se continua prestando servicios.
Y, la DT 4ª del RDLey 32/2021 establece el Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022.
«Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses».
Reparen que en este listado no están incluidos los contratos de interinidad (quizás, sea una errata). Esto podría plantear la duda de si es posible acudir a estos contratos durante este lapso de tiempo o no. A mi entender, en la medida que en virtud de la DF 8ª (como se verá a continuación), el nuevo art. 15 ET no entra en vigor hasta el 30 de marzo 2022 (a los 3 meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», 30 de diciembre), puede entenderse que, a pesar de la omisión de la DT 4ª RDLey 32/2021, durante estos 3 meses pueden formalizarse contratos de interinidad conforme a la normativa anterior al RDLey 32/2021.
Finalmente, en relación al Régimen de ejecución de los programas de políticas activas de empleo regulados por bases reguladoras, convocatorias e instrumentos jurídicos aprobados antes de 31 de diciembre de 2021, en virtud de la DT 2ª del RDLey 3/2022 se ha establecido lo siguiente:
«Durante el año 2022, los contratos temporales vinculados a programas de políticas activas de empleo que respondan a bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos del correspondiente programa, aprobados antes de 31 de diciembre de 2021, podrán concertarse con el plazo previsto en las bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos correspondientes».
En virtud de la DT 1ª RDLey 4/2022 se establecen las reglas relativas a la ejecución de los proyectos piloto de itinerarios de inclusión social del MISSyM aprobados por bases reguladoras antes de 31 de diciembre de 2021.
En concreto, se establece que
«Los contratos temporales vinculados a la ejecución de los proyectos piloto de inclusión social aprobados por Real Decreto 938/2021, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en el ámbito de la inclusión social, por un importe de 109.787.404 euros, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, antes del 31 de diciembre de 2021, podrán concertarse por el plazo de ejecución previsto en dichas bases reguladoras«.
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1.2.13. Entrada en vigor (DF 8ª RDLey 32/2021)
Reproduzco la literalidad de la DF 8ª RDLey 32/2021
«1. Este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción de los preceptos a los que se refiere el apartado 2.
2. Entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» los siguientes preceptos:
a) El apartado uno del artículo primero, de modificación del artículo 11 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
b) El apartado tres del artículo primero, de modificación del artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera.
c) El apartado cuatro del artículo primero, de modificación del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
d) El apartado siete del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima primera, de medidas de protección de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
e) El apartado nueve del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima tercera, sobre cotización a la Seguridad Social de los contratos formativos en alternancia.
f) Los apartados 2 y 3 de la disposición derogatoria única»
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1.2.14. Primera valoración crítica
El RDLey 32/2021, en la medida que restringe de forma severa las posibilidades de acudir a un contrato temporal (con el fomento paralelo del contrato fijo discontinuo) y que, a su vez, trata de mitigar la precariedad del «trabajo externalizado», puede afirmarse que atiende a unas necesidades acuciantes y debe ser valorado muy positivamente. De hecho, se persiguen estos objetivos, quizás, de la forma políticamente más decidida de las últimas décadas.
No obstante, sin perjuicio del posible desarrollo reglamentario (y de la «curva de aprendizaje» que la adaptación a este nuevo entorno requiere), como he tratado de señalar, la materialización normativa de estas medidas podría acabar planteando algunos conflictos interpretativos de entidad, obstaculizando la consecución de los objetivos propuestos (el Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad previsto en la nueva DA 24ª ET fuerza a proponer nuevos cambios si no se reduce). Al respecto y forma específica para el sector público, creo que (aún a riesgo de equivocarme) no puede afirmarse que el escenario esté «despejado» y se haya alcanzado una solución que indiscutiblemente contribuya a reducir las bolsas de temporalidad de forma significativa (o, al menos, con la rapidez que sería deseable). No obstante, si se confirma la declaración de fijeza a resultas del efecto combinado del art. 15 ET y de la derogación de los ap. 1 y 2 DA 15 ET, se estaría ante un cambio profundo en el sector público.
La «cultura de la temporalidad» está firmemente consolidada en nuestro mercado de trabajo (hace décadas que trata de combatirse sin éxito). Hay sectores que son (profundamente) dependientes de la precariedad que supura de la misma.
Si bien es cierto que el RDLey 32/2021 ha tratado de evitar «puntos ciegos» normativos que frustren la consecución de los objetivos que pretende, a la hora de condicionar legislativamente la conducta de los ciudadanos (como he tratado de exponer en otras ocasiones) no debería subestimarse su comportamiento estratégico ni tampoco la dimensión psicológica que impulsa sus reacciones frente a la norma (incluso, por debajo del nivel consciente – ver al respecto en estos trabajos recientes). Esperemos que la presión sobre estos «márgenes» de la conducta, lejos de traducirse en reacciones hacia otras opciones indeseadas (alimentadas por las «fuerzas» del mercado), contribuyan a un verdadero cambio de «chip» en los «planteamientos» empresariales.
La «apuesta» normativa está echada. Ahora sólo falta ver cómo reacciona el mercado…
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1.2.15. Incumplimiento de los plazos máximos de permanencia en el sector público (DA 17ª EBEP ex art. 1.TRES Ley 20/2021)
Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada
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1.3. Diferencias entre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET) contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15 ET): taxonomía de una nube de conceptos jurídicos indeterminados
«La ingeniería parece haber alcanzado ya un grado de sofisticación en el que las rigurosas exigencias de la precisión moderna han rebasado por primera vez las capacidades de la humanidad para cumplir con ellas»
Simon WINCHESTER, Los perfeccionistas, 202
El objeto de este epígrafe es tratar de delimitar el ámbito de aplicación del contrato temporal por circunstancias de la producción y el contrato fijo-discontinuo a resultas del RDLey 32/2021.
Los elementos descriptores de los contratos temporales por circunstancias de la producción (CxCP – art. 15 ET) y del contrato fijo-discontinuo (CFj-D – art. 16 ET) describen los siguientes «subtipos»:
– CxCP (1): «incremento ocasional e imprevisible de la actividad». A través de la corrección de errores publicada en el BOE 19 de enero 2022, se ha añadido «de la actividad». (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).
– CxCP (2): «oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (salvo que se aplique art. 16 ET)». En este caso, también cabe pensar que se refiere a las «oscilaciones» «en la producción» (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).
– CxCP (3): «situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada» (recuerden con una duración de 90 días)
– CFj-D (1): «realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada»,
– CFj-D (2): «desarrollo de trabajos [que no sean de temporada] de prestación intermitente y que tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».
– CFj-D (3): «desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa».
El objeto del análisis que viene a continuación es tratar de diseccionar las notas delimitadoras de estos subtipos de las dos modalidades contractuales. Y, para ello, seguiré el siguiente orden:
– En primer lugar, compararé el CxCP (1) y el CxCP (3), pues participan de notas comunes y conviene distinguirlos.
– En segundo lugar, dado que el art. 15 ET se remite al art. 16 ET, estimo que el conflicto entre estas dos normas puede darse, principalmente, entre el CxCP (2) y los CF-D (2) y CF-D (3). Como tuve oportunidad de exponer en el primer análisis sobre la contratación temporal y el RDLey 32/2021, creo que el CFj-D (3) es un subtipo del CF-D (2) y por ello los comparo conjuntamente con el CxCP (2).
– Finalmente, estimo que la «estacionalidad» y las «actividades de temporada» del CFj-D (1) dota a estas notas de suficiente singularidad como para distinguir a esta modalidad de todos los subtipos previstos en los arts. 15 y 16 ET (y también «bloquea» la posibilidad de acudir al art. 12 ET). De modo que, sin perjuicio de alguna referencia (para deslinadar de figuras limítrofes), apenas haré referencia a esta modalidad.
Espero que el empleo de siglas/números contribuya a «tabular» las categorías y, con ello, facilite la distinción entre ambas (les recomiendo que tengan siempre presente la primera «disección» para el seguimiento de la exposición que sigue). No obstante, aunque no voy a emplearlos en mi disertación, verán que los títulos de cada epígrafe incorporan un posible «nombre» para cada subtipo (teniendo en cuenta las notas definidoras que estimo que son más determinantes).
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1.3.1. El CxCP (1) y el CxCP (3) [«circunstancias de la producción «por incremento ocasional» / «circunstancias de la producción «a término»]
El CxCP (1) y el CxCP (3) comparten la nota de «ocasionalidad». Según la RAE el término «ocasional» se refiere a: «Que solo ocurre o actúa en alguna ocasión«. Y, de las diversas acepciones, la palabra «ocasión» es definida como «Oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo«.
El CxCP (1), a priori, no plantea problemas de compatibilidad con ningún otro de los subtipos, porque la combinación de las notas «ocasional» e «imprevisibilidad» son exclusivas de esta modalidad.
El CxCP (3), a priori, tampoco plantea problemas de compatibilidad con ningún otro de los subtipos, porque la combinación de las notas de «ocasional» y «previsibilidad» son exclusivas de esta modalidad.
No obstante, sus notas definidoras participan de ciertos elementos comunes (la «ocasionalidad» apuntada) y otros, que sin ser idénticos (previsibilidad o no), pueden ser difíciles de distinguir. El contexto en el que operan tampoco coincide (incremento/situación). Lo que sugiere la necesidad de tratar de diferenciarlos.
a. Previsibilidad/imprevisibilidad
Es cierto que, al compartir la nota de «ocasionalidad», la distinción entre el CxCP (1) y el CxCP (3) radicará en la nota de «previsibilidad».
No obstante, distinguir entre previsible e imprevisible no es tarea sencilla. Especialmente, porque probablemente depende de la información que uno tenga (y, probablemente también, de la pericia/capacidad para interpretarla y tomar decisiones en consecuencia).
Por consiguiente, dado que lo «previsible» (o no) depende de una dimensión «interna» (o «subjetiva»), es díficil pensar que pueda existir un elemento «objetivo» que permita delimitar con certeza si se está en un supuesto del CxCP (1) o en uno del CxCP (3).
Esto no significa que » la previsibilidad» sea una nota desprovista de valor definidor, pues, es claro que en el CxCP (1) al combinarse con los términos «ocasional» e «incremento» proyectan un concepto diferenciado al que se desprende de la combinación de «situación», «previsible» y «duración cierta y delimitada» del CxCP (3). Extremos, estos últimos, que se analizan a continuación.
b. Incremento/situación (y duración)
Es cierto que la “ocasionalidad” y la “previsibilidad”, que caracteriza al CxCP (3), deberían describir un supuesto de hecho diferenciado del que se deriva de una “ocasionalidad imprevisible” del CxCP (1). No obstante, son conceptos con unas fronteras tan difusas (y porosas) que debe escrutarse si existe algún factor más que contribuya a distinguirlos (especialmente, porque están sujetos a “plazos máximos de permanencia” – ex DA 17ª EBEP – diferenciados). En este sentido, partiendo de la dificultad para determinar objetivamente que es previsible o no, debe tratarse de “descifrar” qué diferencia un “incremento ocasional” (subtipo primero) de una “situación ocasional” (subtipo tercero). El hecho de que no se haya empleado los mismos términos, sugiere que se ha querido establecer una distinción entre ambos. De modo que, debe tratarse de delimitar con precisión cada uno.
Podría tratar de establecerse la distinción sobre la base de que en el CxCP (1) se exige un «incremento» y en el CxCP (3) se exige una «situación». Podría pensarse que el primer caso (incremento) se refiere, precisamente, a contextos en los que se «supera» la actividad productiva «ordinaria» (o – empleando los términos del propio art. 15 ET – «normal»). De algún modo, la norma está apelando a una actividad cuya naturaleza es intrínsecamente temporal. De ahí que, a diferencia del CxCP (3) – como se verá -, no sea necesario acotarlo a un lapso temporal, pues, su duración es intrínseca a la naturaleza misma del incremento (la combinación de los términos «incremento ocasional» es determinante).
En cambio, el empleo del factor “situación” en el tercer subtipo, quizás, se está refiriendo, precisamente, a un contexto productivo “ordinario” que no tiene que haber experimentado necesariamente un “incremento” (por ende, estaría desprovisto de una temporalidad intrínseca). El hecho de que la norma añada que deben tener una duración “cierta y delimitada” invita a pensar que (al formar parte de la “actividad normal y previsible” y no exigir un incremento, sino una simple “situación”) está pensando en un contrato sometido a un “término puro” (y no, reitero, a una actividad cuya duración sea temporal por naturaleza), cuya concreción está, por consiguiente, sujeta a la mera decisión empresarial. Esto último justificaría que se haya limitado tanto su duración (90 días).
Por otra parte, el hecho de que el CxCP (3) apele a la actividad ordinaria, podría entrar en colisión con el CxCP (2) – y, de forma derivada en los CFj-D (2) y CFj-D (3).
Su análisis se expone a continuación.
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1.3.2. Distinción entre el CxCP (2) y los CFj-D (2) y CFj-D (3)
Dado que el CxCP (2) debe ceder si concurren las notas del CFj-D, es preciso empezar por la delimitación de sus notas caracterizadoras, para tratar de identificar el «espacio de juego» que le queda al primero.
a. El CFj-D (2): Fijo-discontinuo «recurrente»
El CFj-D (2) está referido a actividades cuya «intermitencia» no pueda identificarse con la estacionalidad o las actividades de temporada, pues, son las notas características del CFj-D (1). El carácter «intermiente» de la actividad tiene una connotación más continua en el tiempo. Esta «frecuencia» es lo que lo distinguiría del CxCP (3), pues, recuerden que se refiere a actividades previsibles y «ordinarias», pero ocasionales.
La norma no lo concreta, pero debe entenderse que esta frecuencia no viene delimitada por factores «extrínsecos» a la empresa (como sí sucede con las estaciones y las «temporadas estacionales»). Y, por consiguiente, la «intermitencia» es un «constructo» de la propia dinámica organizativa/productiva de la empresa. Esta idea parece confirmarse cuando se añade que los trabajos deben tener «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».
De esta última expresión se desprenden dos valoraciones (a mi entender) relevantes (y ya apuntadas en este epígrafe de esta entrada):
– Primera, al acudir a los conceptos, «cierto», «determinado» e «indeterminado» se está apelando a la lógica de los contratos sometidos a término «certus an, certus quando«; y «certus an, incertus quando«. La diferencia con los contratos de duración determinada, es precisamente la nota de «permanencia» que la idea de «intermitencia» o «frecuencia» denota. Lo que evidencia la voluntad del legislador de «reconducir» los contratos de obra y servicio ilícitos hacia el art. 16 ET.
– Segunda, esta circunstancia dificulta la delimitación del ámbito de aplicación del art. 12 ET, pues, puede participar también de las notas delimitadoras del CFj-D (2). El espacio de juego «natural» que habilita el CFj-D (2) viene descrito por el carácter «cierto» de los períodos de ejecución. De modo que, los períodos de ejecución «inciertos» e intermitentes describirán el ámbito de aplicación del art. 12 ET. El carácter «incierto» no creo que pueda adscribirse a la idea de «aleatoriedad» que caracteriza a una «condición» (si va a pasar o no), sino más bien al desconocimiento del momento en el que se va a producir un hecho que se sabe que va a suceder. La idea de «aleatoriedad» debe descartarse porque no creo que el art. 12 ET admita esta nota caracterizadora (además, lo aproximaría a una idea de contrato de 0 horas que no creo que se ajuste a nuestro marco de relaciones laborales y tampoco creo que fuera esta la intención de todos los interlocutores sociales firmantes de la reforma).
Por consiguiente, si se admite que el carácter «cierto» o «incierto» es lo que va a delimitar el ámbito de aplicación del art. 12 ET y del art. 16 ET, repárese que, puede darse el caso de que su concrecion (esto es, si es una cosa o la otra) sólo pueda materializarse a posteriori.
Debe entenderse que lo anterior debe ceder ante el CFj-D (3), en el caso de que concurran sus notas definidoras. Y el espacio de juego «restante» será el propio del CxCP (2).
b. El CFj-D (3): Fijo-discontinuo «adscrito a contrata»
El ámbito de aplicación del CFj-D (3) es (relativamente) más fácil de delimitar porque, en tanto que subtipo del CFj-D (2), se refiere a un caso específico de intermitencia: la vinculada a la duración de una contrata mercantil o administrativa.
No obstante, repárese que se exige que sean contratas «previsibles».
Por consiguiente, debe dilucidarse a qué se refiere la norma al emplear este término y qué modalidad contractual deberá aplicarse si la contrata es «imprevisible» – lo que, de forma automática, en virtud del propio art. 15 ET, describirá el ámbito de aplicación del CxCP (2).
La verdad es que se hace difícil pensar en una contrata pueda ser «previsible» o «imprevisible». Son conceptos que, como se ha apuntado, plantean no pocos problemas de delimitación (están dotados de una subjetividad elevada), pero, además, en este caso, quizás, se esté refiriendo, más bien, a una contrata «esporádica» (en contraposición a «recurrente»). Este matiz creo que es oportuno, pues, es probable que «todas» las contratas sean, en un primer momento, «imprevisibles» o, si se prefiere, «inciertas», pues, puede desconocerse si la empresa cliente o la administración acabará formalizándolas o no.
Personalmente, creo que este matiz ( la reconducción hacia el binomio «recurrente-esporádico») puede contribuir a esclarecer la delimitación entre estas modalidades (aunque, también es posible que ustedes puedan tener otra idea de lo que debe ser «previsible» – y, por consiguiente, el ámbito de aplicación sea distinto).
De hecho, el carácter «esporádico» es, como se apuntará a continuación, lo que podría describir el ámbito de aplicación del CxCP (2).
c. El CxCP (2): Circunstancias de la producción «esporádicas» (y las vacaciones) (¿y los otros descansos periódicos?)
Si se acepta que el término «previsible» del CFj-D (3) se contrapone a «esporádico», se habilitaría el ámbito de aplicación para el CxCP (2): esto es, «oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere».
Por consiguiente, si una contrata presta un servicio «esporádico» deberá acudir al CxCP (2) y si es «recurrente» en el tiempo (intermitente) al CFj-D (3).
Fuera del ámbito de las contratas, el CxCP (2) puede concurrir con el CxCP (3), pues, ambos se refieren a la actividad «normal». No obstante, la diferencia está en que, mientras que en este segundo, como se ha visto, se trata de una ejecución temporal sometida a un término puro (vinculado a la decisión de la empresa), el primero está asociado a una actividad naturaleza intrínsecamente temporal (la exigencia de un «desajuste temporal» así lo sugiere).
Por otra parte, en virtud del art. 15.2.2º ET, las vacaciones también son calificadas como una «oscilación» a los efectos del CxCP (2): «Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales«). Muy probablemente, se acabará erigiendo en la única circunstancia en la que este subtipo será aplicado con «nitidez». Y, dada la periodicidad de las mismas (1 mes al año), es poco probable que se supere el umbral +18/24 meses previsto para los «puestos de trabajo» del art. 15.5 ET y que (como he apuntado aquí) podría impedir que pueda volverse a acudir a esta modalidad de contratación temporal (aunque podría superarse el umbral si el «puesto» acumula más contratos por circunstancias de la producción en virtud de otros subtipos ex art. 15.2 ET; o bien, si la «persona» lo hace con estos mismos subtipos).
La cuestión que suscita este subtipo aplicado a las vacaciones es determinar qué justifica su inclusión (o, al menos, su mención explícita). Especialmente, porque participa de la intermitencia y frecuencia suficiente como para gravitar alrededor del art. 16 ET (de hecho, como saben, esta parecía ser la opción descrita por la Sala IV). Si se acepta que el CxCP (2) debe emplearse ante actividades cuya naturaleza es intrínsecamente temporal, creo que las vacaciones anuales no cumplen con esta nota (su reiteración en el tiempo impide calificarlas como una «ocasión»).
Por consiguiente, su calificación como «oscilación» no aporta excesiva información para clarificar el sentido de la norma (en definitiva, podría calificarse como «ruido»).
En paralelo, surge la duda de qué sucede con el resto de descansos periódicos.
A priori, aunque no estén citados de forma explícita, nada impediría que pudiera acudirse a este subtipo CxCP (2) si concurren sus notas definidoras, aunque, como se ha apuntado, parece difícil. De hecho, dado que también son descansos y periódicos, podrían haber sido incluidos por el mismo motivo que las vacaciones y, al no hacerlo, debe entenderse que es porque no cumplen con los requisitos (y las vacaciones son una excepción).
Así pues, parece que las opciones posibles serían: cubrir estos descansos periódicos con el CxCP (3), o bien, acudir al CFj-D (2). Y en relación al primero, aunque 90 días son 45 fines de semana, en función de cómo se interpreten estos 90 días (ver en este epígrafe de esta entrada), ciertamente (y, especialmente, en función de la dimensión de la empresa), es poco probable que pueda erigirse en una alternativa factible para cubrir regularmente estos descansos periódicos.
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1.3.3. Negociación colectiva y el contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial
La matriz normativa resultante puede complicarse todavía más si se tiene en cuenta que, en la medida que el art. 16.5.2º ET emplaza a los convenios colectivos sectoriales a determinar si cabe hacer un contrato fijo-discontinuo (en cualquiera de sus subtipos) a tiempo parcial, significa que, hasta que esto no suceda, la parcialidad «desactiva» la aplicación del art. 16 ET y el juego combinatorio sería «binario»: o el contrato temporal por circunstancias de la producción en alguno de sus subtipos (art. 15 ET) o el contrato a tiempo parcial indefinido (art. 12 ET).
Las derivadas de eliminar en estos casos al art. 16 ET de la ecuación son difíciles de determinar ciertamente.
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1.3.4. Valoración final
Si la taxonomía que les he propuesto es mínimamente acertada, seguramente habrán reparado que la «granularidad» que exige el juego de los arts. 15, 16 y 12 ET (y a la espera del desarrollo reglamentario) es muy elevada.
No obstante, dadas las categorías conceptuales empleadas, el juego de remisiones cruzadas y el frágil equilibrio resultante, el riesgo a que se confundan las líneas limítrofes de las modalidades y subtipos es (muy) superior al que sería deseable.
Esto contrasta con el hecho de que, con el nuevo texto normativo, en la medida que las consecuencias derivadas de formalizaciones contractuales «burdas» podrían salir muy caras (véase en este epígrafe de esta entrada), el margen de error es muy reducido. La precisión no es opcional.
Al analizar las notas definidoras de estas modalidades y subtipos es probable que haya cierta inercia a interpretarlos conforme a las categorías del pasado y se tenga la «tentación» de «recolocar» las categorías derogadas en las nuevas «hormas» jurídicas.
No obstante, creo que este ejercicio no es posible (o, al menos, no para todas las categorías). Las modalidades y los subtipos son el resultado de una «deconstruccion» del esquema anterior y un posterior ensamblaje con «piezas diversas» y un «patrón constructivo» nuevo. De modo que es difícil identificar los derogados contrato eventual y obra y servicio prototípicos en alguna de las nuevas figuras de forma indubitada (o, al menos, a mi personalmente, me resulta complejo).
Tras compartir este ejercicio analítico con ustedes, debo admitirles que (quizás, por mis propias limitaciones) no sé si he sido capaz de comprender (en su plenitud) el juego de remisiones que propone los artículos analizados (parto de la base de que esta materialización normativa trata de ensamblar todas las piezas, conformando un puzle teóricamente coherente y completo). Este «encaje» teórico (sin olvidar que, ciertamente, el papel lo agunta todo) podría encontrarse con una «realidad» con muchas dificultades para ajustarse (al menos, en un primer estadio) a la sofisticación técnica formal que destila la norma (aunque, quizás, tampoco debería descartarse que esta incertidumbre sea una derivada de la curva de aprendizaje provocada por un cambio de paradigma).
Espero que el ejercicio de disección que les he propuesto haya contribuido a esclarecer (en la medida de lo posible) la nube de concepto jurídicos indeterminados que acumulan los art. 15 y 16 ET. Obviamente, puedo haberme equivocado y, por supuesto (con un texto normativo «recién nacido»), no queda más remedio que estar abierto a los matices, correcciones y reformulaciones que se deriven de las relecturas del RDLey 32/2021 y, por supuesto, de las aportaciones futuras de la doctrina.
Seguramente, habrá que seguir de cerca esta cuestión (en términos normativos, reglamentarios y, obviamente, interpretativos).
Permanecermos expectantes.
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1.4. Escenarios posibles de la temporalidad laboral en el sector público a partir del RDLey 32/2021 y Ley 20/2021 (y la DA 17ª EBEP)
El propósito de este epígrafe es sintetizar qué ha pasado en la doctrina del Tribunal Supremo desde el asunto IMIDRA y también qué escenarios podrían plantearse en la temporalidad laboral del sector público a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 (y, específicamente, la nueva DA 17ª EBEP).
1.4.1. La doctrina de la Sala IV a partir del asunto IMIDRA
Las reacciones judiciales al problema de la temporalidad abusiva siguen su curso, especialmente, a partir del asunto IMIDRA (véase al respecto en esta entrada). Como saben, de acuerdo con la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), esta doctrina implica lo siguiente:
– Primero: cabe entender que se ha producido un abuso aunque no se haya producido propiamente una «sucesión» de contratos.
– Segundo: la contención presupuestaria no justifica la extensión temporal de la interinidad por vacante.
– Tercero: fija un plazo de 3 años máximo para la interinidad por vacante, precipitando la conversión en INF
– Cuarto: la figura de INF es una reacción adecuada para combatir el abuso.
– Quinto: el cese por cobertura reglamentaria de la plaza supone el reconocimiento de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses
Dejando de lado las objeciones a los puntos tercero a quinto (pues, podrían estar contradiciendo el mandato del TJUE – ver aquí), lo cierto es estos criterios han precipitado las siguientes reacciones en la jurisprudencia:
La aplicación de esta doctrina, extensible también a las sociedades empresariales del sector público (ver aquí), se ha traducido en una numerosa cadena de resoluciones calificando la condición de INF al superarse el plazo de 3 años y constatarse que el proceso de selección no se había convocado por motivos injustificados. En este sentido, puede distinguirse entre aquellos supuestos en los que la relación todavía estaba vigente (ver aquí), de otros en los que esta calificación se producía tras el cese (y, por consiguiente, se ha reconocido la indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades) (ver aquí).
No obstante, en aquellos casos en los que se han llevado a cabo diversas convocatorias y estas han quedado desiertas, no se ha aplicado esta doctrina (STS 1 de julio 2021, rec. 2443/2019). Ni tampoco en un supuesto de cese regular que no ha sido cuestionado y no se ha superado el plazo de 3 años (STS 6 de julio 2021, rec. 4606/2019); ni en la extinción regular (sin que hayan transcurrido 3 años) en los interinos por sustitución (STS 28 de septiembre 2021, rec. 2819/2018). Y, también se ha rechazado el reconocimiento de una indemnización en el cese de interinos por vacante superando 3 años sin solicitud de condición de INF ni cuestionando invalidez del cese (STS 26 de julio 2021, rec. 1902/2019; 3 de noviembre 2021, rec. 281/2019).
Más controvertido es que la Sala IV haya admitido que, en el caso de los “INF fijos discontinuos”, la falta de llamamiento tras un proceso selectivo temporal provocada por la mejor puntuación de otro candidato, describa un motivo de cese ajustado a derecho (sin perjuicio del reconocimiento de la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses) (STS 27 de octubre 2021, rec. 3658/2018 – un análisis crítico aquí).
Finalmente, adoptando un criterio que podría impactar en los centenares de casos resueltos (en el caso del TS, más de 250) conforme a la doctrina anterior al asunto IMIDRA (en virtud de la cual, recuerden, se rechazaba la condición de INF por la mera superación del plazo de 3 años ex art. 70.1 EBEP), la jurisprudencia (STS 2 de diciembre 2021, rec. 1724/2020 – más aquí) entiende que deben aplicarse los efectos de cosa juzgada en un supuesto de presentación demanda en reclamación de una indemnización de veinte días por año de servicio derivada de una extinción de la relación laboral sobre la que ya recaído sentencia firme que declaró la extinción de la interinidad ajustada a derecho.
Un aspecto controvertido, especialmente, a raíz del ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ver aquí), ha sido si, constatada una sucesión abusiva, la superación de un proceso selectivo era suficiente para poder calificar la condición de fijo. Un sector de la doctrina judicial ha defendido que la superación de un proceso selectivo de naturaleza temporal era suficiente para alcanzar esta conclusión (ver aquí). Otras resoluciones han sostenido lo contrario (ver aquí). De hecho, este último ha sido el criterio que ha acabado confirmando la jurisprudencia (STS\Pleno 25 de noviembre 2021, rec. 2337/2020), descarándose de forma explícita que la superación de una entrevista pueda ser suficiente para cumplir con los principios de acceso al empleo público (extensamente aquí).
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1.4.2. Planteamientos alternativos a la doctrina del Tribunal Supremo: TSJ de Madrid y de Cataluña
Al margen de esta (turbulenta) evolución jurisprudencial, en suplicación se han articulado planteamientos que (sin traducirse en la formulación de nuevas cuestiones prejudiciales – recuerden que están pendientes tres relativas a los INF, formuladas por el TSJ de Madrid que, directamente, han cuestionado la validez de la respuesta jurisprudencial al asunto IMIDRA (la respuesta del TJUE a la formulada por el JS/3 Barcelona véase aquí).
En este sentido, pueden destacarse dos:
– por un lado, el TSJ de Madrid en diversas resoluciones relativas a supuestos de temporalidad abusiva acusadamente agravada, ha calificado la relación como “fija” (extensamente aquí).
– por otro lado, la (reciente) STSJ Cataluña 17 de noviembre 2021 (rec. 3818/2021), en un cese por cobertura de vacante tras una sucesión de contratos temporales de causa diversa (obra y servicio, eventual e interinidad por sustitución) para un ente local, entiende que la reacción ante el abuso en la temporalidad debe ser la calificación de “indefinido” (ni «fijo», ni «INF»).
En apretada síntesis (y siguiendo un interesante y sugerente secuencia argumentativa), entiende que, en estas circunstancias (en las que el último contrato temporal ha perdido su causa) la cobertura de vacante no puede ser un motivo de ineficacia extintiva válida y, por consiguiente, en aplicación de los arts. 8.1.c) y 11.1 EBEP la calificación jurídica debe ser, como se ha apuntado, de “indefinido” «sin más adjetivos» (entiende que no puede acudirse a la «fijeza» porque no se han cumplido con los requisitos del art. 103 CE).
De modo que, partiendo de la base de que el TJUE en el asunto IMIDRA (siguiendo la doctrina de Diego Porras 2) ha entendido que la indemnización no puede ser calificada como una medida adecuada para combatir el abuso, la extinción debe canalizarse (en virtud de la – hoy derogada – DA 16ª ET) por la vía del despido por “causas de empresa” (y, en caso de incumplir estas reglas, declarar la extinción como improcedente).
En respuesta al ATJUE 26 de abril 2022(C-464/21), Universitat de Barcelona (un comentario crítico al auto, aquí; y a la cuestión prejudicial, aquí), la SJS/3 BCN 27 de junio 2022 (núm. 212/2022) también declara la relación como «indefinida».
Por otra parte, la SJS/4 de Alicante 28 de febrero 2022 (núm. 315/2021). La particularidad del caso es que, a partir de una sólida fundamentación, en esta resolución se ha acudido a los aspectos fundamentales del ap. 64 Montero Mateos para declarar la fijeza de una trabajadora que llevaba 5 años como INF. La cuestión es que, tras superar un proceso selectivo a plaza fija en una fundación pública (Fundación de la Comunidad Valenciana Hospital General Universitario para la Investigación Biomédica, Docencia y Desarrollo de la Salud Pública), la trabajadora había adquirido la condición de INF al ser objeto de una posterior cesión ilegal judicialmente declarada.
El JS/4 Alicante entiende que la pasividad a la hora de cubrir reglamentariamente la plaza de la administración cesionaria en la que se había integrado justifica la declaración de fijeza.
Un comentario crítico en esta entrada
Veremos qué recorrido tienen estas resoluciones.
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1.4.3. Escenarios posibles a partir del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021
La promulgación casi simultánea en el tiempo de la Ley 20/2021 y del RDLey 32/2021 es claramente ilustrativa de la voluntad del Legislador de combatir la temporalidad crónica tanto en el sector público como el sector privado. La previsión, en el sector público, de un proceso de estabilización (el cuarto desde el EBEP), ciertamente generoso, junto con reglas específicas que tratan de atajar la continuidad de la relación temporal más allá “de lo razonable”, se combina, en el sector privado, con una apuesta firme por la contratación indefinida (delimitando unos espacios restringidos para la temporalidad).
No obstante, el juego de reglas entre el ET y el EBEP (la remisión de este último al primero), plantea no pocos conflictos respecto de las reglas que deben ser aplicadas. Y el encaje de este marco normativo con el acervo jurisprudencial precedente no es una tarea sencilla.
En todo caso, sin pretender hacer una exposición integral de todas estas cuestiones (se ha hecho una breve exposición en el epígrafe anterior), creo que es clave tratar de dilucidar cuáles son los efectos de la superación del “plazo máximo de permanencia” ex ap. 3 DA 17ª EBEP y también qué efecto tiene la nulidad de pleno derecho de “Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo” sobre la validez del contrato de trabajo [1].
A la luz de la DA 17ª EBEP, debe determinarse qué efectos jurídicos tiene que un contrato temporal supere el “plazo máximo de permanencia”.
Recuérdese que la “nulidad de pleno derecho” del ap. 3 DA 17ª EBEP se predica de “Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento” del “plazo máximo de permanencia”. Y, al respecto, adviértase también que, en la medida que el incumplimiento puede ser “indirecto”, cabría colegir que la mera pasividad o el cumplimiento parcial también podría precipitar la citada nulidad [2].
Llegado a este estadio, debe dilucidarse qué efectos tiene esta nulidad sobre la eficacia del contrato (si es que tiene alguno). Personalmente, creo que el más evidente es el fin de la vigencia del contrato. Especialmente porque la nulidad que proclama el ap. 3 DA 17ª EBEP “fuerza” a que la ineficacia que el cumplimiento del término pactado lleva anudada se materialice (“sí o sí”). El contrato, lisa y llanamente, “tiene” que extinguirse automáticamente (especialmente, si la persona que no lo impida no quiere incurrir en la responsabilidad que describen los ap. 1 y 2). Por consiguiente, si la simple prolongación por encima del plazo máximo de permanencia precipita la nulidad de la misma, es claro que no debe esperarse a que sea “declarada” judicialmente.
De hecho, la EM de la Ley 20/2021 confirmaría la imposibilidad de continuar con la relación (“no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente”). No obstante, lo cierto es que la materialización de esta extinción automática no está definida en la norma (en cambio, para los funcionarios interinos, repárese que se predica de oficio – art. 10.3 EBEP – planteándose si sería extensible al personal laboral).
Llegados a este estadio, debe dilucidarse el mecanismo que provoca el cese contractual. Y, a priori, cabrían dos opciones: entender que la “nulidad de pleno derecho” “contamina” al contrato de trabajo y lo convierte en nulo; o bien (más ajustado a mi entender), que se trata de una causa de ineficacia contractual sobrevenida ex lege.
La distinción no es baladí, pues, aunque las dos vías provocan el fin de la relación contractual, en la primera el contrato no ha sido válido en ningún momento (no debería haber existido), con los “matices” del art. 9.2 ET [3]; y en la segunda, siendo válido, pierde su vigencia por una causa sobrevenida.
Por otra parte, a los efectos expositivos, es importante diferenciar entre la “compensación” del ap. 5 DA 17ª EBEP y las “indemnizaciones” que se prevén en la legislación laboral por extinción del contrato temporal o por despido improcedente o objetivo procedente o las que se deriven de la declaración de nulidad. De modo que, a continuación, se distinguirá entre “compensación”, para el primer caso, e “indemnización” para los restantes.
1.4.3.1. Superación del plazo máximo de permanencia y nulidad del contrato
En relación a esta primera opción interpretativa, recuérdese que en el Derecho del Trabajo los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen “ex nunc”, es decir, desde la misma declaración de nulidad y no “ex tunc” (desde el momento en que se acontecen las causas determinantes de la nulidad) [4]. Y, por este motivo, el art. 9.2 ET prevé la percepción de la remuneración. No obstante, como sucede en los supuestos de trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización administrativa, los efectos de la sanción de nulidad sólo pueden “salvarse” si una norma jurídica expresamente así lo dispone [5]. En este caso, a pesar de que la nulidad del contrato, salvo en lo relativo al salario (ex art. 9.2 ET), no permitiría devengar “indemnización” por extinción del contrato alguna, en el supuesto de hecho de la DA 17ª EBEP podría accederse a la “compensación” prevista en el ap. 5 de la misma [6]. No obstante, en hipótesis, esto no impediría la posibilidad de reclamar una responsabilidad patrimonial de la administración (exigible por los cauces procedimentales – esto es, previa acreditación del daño causado).
En todo caso, la remisión a la “indemnización por vulneración de la normativa laboral” específica sería absolutamente redundante, pues, si se declara el contrato nulo, no se devengaría en ningún caso.
Personalmente, no creo que la declaración de nulidad del contrato sea la opción interpretativa más ajustada, pues, describe un estatuto protector de la persona trabajadora muy devaluado [7] (y acabaría internalizando unos efectos colaterales que le son, muy probablemente, absolutamente ajenos; o, en contra del principio de efectividad comunitario, forzándole a un esfuerzo absolutamente desproporcionado para recibir amparo). Por estos motivos, creo que lo más ajustado sería apostar por una “nulidad”, si se me permite la expresión, “devaluada”. Extremo que se expone en el epígrafe que sigue.
1.4.3.2. Superación del plazo máximo de permanencia e ineficacia contractual sobrevenida ex lege
Para el caso de que se entienda que la “nulidad de pleno derecho” que se anuda a la enumeración del ap. 3 DA 17ª EBEP “activa”, al superarse el “plazo máximo de permanencia”, una causa de ineficacia contractual ex lege, debe distinguirse en función del tipo de contrato temporal de acuerdo con la nueva tipología descrita en el art. 15 ET (especialmente, porque las reglas aplicables para cada modalidad no son plenamente coincidentes).
En este sentido, me voy a centrar, únicamente, en el contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15.2 ET) y el contrato temporal por sustitución (art. 15.3 ET).
i. Contrato temporal por circunstancias de la producción y la DA 17ª EBEP
La superación del “plazo máximo de permanencia” en el caso del contrato temporal por circunstancias de la producción exige determinar cómo debe combinarse el contenido de la DA 17ª EBEP y las reglas de los ap. 4 y 5 del art. 15 ET y que, en síntesis, provocan que el contrato deje de ser temporal (lo formulo en estos términos, para no entrar en la discusión sobre su calificación como: “fijo”, “indefinido” o “INF”).
No obstante, a priori, este conflicto es relativamente fácil de solventar, pues, si las reglas del art. 15 ET se aplican en algún momento, eso significaría que el contrato ha dejado de ser temporal y, por consiguiente, la DA 17ª EBEP no sería aplicable. Entendiendo que el EBEP opera como una regla especial respecto de lo previsto en el ET, debe alcanzarse la importante conclusión de que, al menos, los efectos jurídicos derivados de la aplicación de los ap. 4 y 5 del art. 15 ET (la declaración del contrato como “no temporal”) no son extensibles al sector público si se supera el “plazo máximo de permanencia” [8].
Sería muy controvertido admitir que los umbrales temporales que se describen en el art. 15.5 ET (en función de la sucesión de contratos “por la persona” o “por el puesto de trabajo”) no fueran aplicables en el sector público porque la “fijeza” que llevan anudada impide la aplicación de la DA 17ª EBEP. Por consiguiente, parece más adecuado entender que tales umbrales temporales son verdaderos “plazos máximos de permanencia” que complementan los descritos en el art. 15.2 ET, sin posibilidad de precipitar que el contrato deje de ser temporal (y pueda continuar en el tiempo).
Así pues, si se supera la duración máxima descrita en el art. 15.2 ET (esto es, 6 meses – o hasta 12 meses [9] – o los 90 días), o bien, se superan los 18 meses en un plazo de 24 (en sus dos modalidades – ex art. 15.5 ET), el contrato debe extinguirse “automáticamente”, sin posibilidad de que la duración se extienda (y, a los efectos del cómputo de 18/24, debe tenerse en cuenta las reglas transitorias ex DT 5ª RDLey 32/2021 – ver al respecto en este epígrafe).
Esta ineficacia contractual, a priori, puede dar pie a la percepción de una “indemnización” y de una “compensación”. En concreto, el párrafo 1º del ap. 5 DA 17ª EBEP así lo prevé al establecer lo siguiente:
“el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica”
La expresión “sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica” puede ser controvertida” por dos motivos:
– en primer lugar, porque debe interpretarse qué sentido tiene la expresión “sin perjuicio”; y,
– en segundo lugar, qué debe subsumirse en la expresión “vulneración de la normativa laboral específica”.
Veamos cada uno de forma separada, empezando (no obstante) por la segunda:
-Sobre la expresión “vulneración de la normativa laboral específica”
El hecho de que se refiera a una “vulneración” permite concluir que la norma se está refiriendo a una “indemnización” distinta a la legal tasada prevista en el art. 49.1.c) ET (porque ésta se abona por la extinción “regular” del contrato y, por lo tanto, no hay propiamente “vulneración”).
Por consiguiente, a priori, parece que la DA 17ª EBEP sólo puede estar refiriéndose a la “indemnización” por despido improcedente, o a la complementaria derivada de la CSEr, o a la que se eventualmente se reconozca al declarar la nulidad del despido (si se diera la circunstancia de que también concurre una vulneración de DDFF).
Es controvertido pensar que la prevista para el despido objetivo (en el eventual caso de que se diera un caso en el que fuera exigible) describa una “vulneración de la normativa específica”, pues, precisamente, se anuda a una resolución “procedente”.
No obstante, si (como se ha expuesto), en caso de superación del “plazo máximo de permanencia”, no cabe aplicar los ap. 4 y 5 del art. 15 ET, es difícil pensar en qué supuesto la relación podrá ser calificada como “no temporal” y, por consiguiente, devengar una eventual “indemnización” por despido improcedente (salvo que se entienda que la combinación resultante del art. 15.5 ET y del ap. 5 de la DA 17ª EBEP precipite la ineficacia automática ex lege y ante tempus – es decir, que se extinga el contrato automáticamente al cumplir los 18 meses, a pesar de que todavía no se ha cumplido el término inicialmente pactado).
Lo que significa que, en la mayoría de los casos, no se podrá reclamar una “indemnización” y sólo se percibirá una “compensación” ex ap. 5 DA 17ª EBEP.
Téngase en cuenta que la “compensación” está limitada por dos factores: sólo se calcula sobre el salario “fijo” y, en caso de sucesión, a partir de la última de las relaciones (en un “intento” de desactivar la teoría de la unidad esencial del vínculo [10]).
Teniendo en cuenta que, en principio, no cabe acudir a la “indemnización” del art. 49.1.c) ET, es controvertido que el importe económico (que, con estos factores, puede ser muy reducido) pueda estar dando respuesta adecuada a la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, en los términos descritos por el TJUE (y más aún, mientras el régimen sancionador de los ap. 1 y 2 de la DA 17ª EBEP no se despliegue) [11].
Además, también podría cuestionarse si se respeta la Cláusula 4ª, pues, se establece un régimen de cálculo diferenciado a los trabajadores no temporales (aunque el hecho de que se trate de una “compensación” y no de una “indemnización”, podría ser un factor diferenciador determinante).
Es cierto que si se declara la nulidad (para el caso de que concurra con una violación de DDFF), eventualmente, podría acabar percibiéndose una “indemnización” (aunque el contrato sea temporal). En tal caso, el método de cálculo de la “compensación” impide que puedan percibirse ambos importes “acumulativamente”. En efecto, reparen que está formulado en estos términos:
“diferencia entre el máximo de veinte días (…) y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato”.
Por consiguiente, aplicándolo a este supuesto, una “compensación”, calculada sobre 20 días (con salario y tiempo “limitado”), menos una “indemnización” calculada, como mínimo, sobre 33 días (con salario íntegro y sin límite de tiempo), da como resultado: 0 €.
En conclusión, si la nulidad se materializa en una “indemnización”, sólo se percibirá ésta.
-Sobre la expresión “sin perjuicio”
Si, por otra parte, se pone el foco de atención en la expresión “sin perjuicio”, podría concluirse que no se está impidiendo que se reclamen otras “indemnizaciones” que no supongan una “vulneración de la normativa laboral”.
No obstante, en la medida que la “compensación” se calcula a partir de restar el importe de una “indemnización”, repárese que, aunque se aplicara el art. 49.1.c) ET, es altamente improbable que puedan superarse los 20 días por año con un máximo de 12 meses de la “compensación” (en la fórmula de cálculo que prevé el párrafo 2º del ap. 5 DA 17ª EBEP). Es decir, se percibirían, por un lado, la “indemnización” de 12 días ex art. 49.1.c) ET; y, por otro lado, una “compensación” de 8 días (esto es, la diferencia de 20 días menos 12 días).
En todo caso (salvo que el salario “no fijo” sea muy elevado), lo más frecuente es que el montante final no supere los 20 días de salario “fijo”.
-Cadena de contratos anteriores ilícitos
Finalmente, debe hacerse mención a la posibilidad de que el contrato temporal por circunstancias de la producción sea el último de una cadena de contratos temporales previos ilícitos.
En tal caso, es claro que, en la medida que la relación contractual deberá declararse “no temporal”, la DA 17ª EBEP no puede proyectar sus efectos (provocando la extinción ex lege). De modo que, si se ha precipitado la ineficacia, con carácter previo, habrá que dilucidar cuál es la naturaleza jurídica de esa relación, para saber qué efectos tiene la ineficacia sobrevenida provocada por la aplicación (indebida) de la citada DA 17ª:
– Si se entiende que la relación es “INF”, no cabe reconocer la “indemnización” de 20 días prevista por la jurisprudencia (STS 28 de junio 2021, rec. 3263/2019), porque está vinculada a la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza. Por consiguiente (al margen de la discusión sobre cuáles son los efectos de la derogación de la DA 16ª ET – extensamente aquí, abogando por la posibilidad de seguir acudiendo a los arts. 51/52.c ET), la extinción deberá ser calificada como improcedente (calculándose la “indemnización” de acuerdo con el tiempo de servicios que resulte de la aplicación de la teoría esencial del vínculo – recientemente, entre otras, STS 6 de octubre 2021, rec. 3686/2018).
– Estas consecuencias recién descritas también serían extensibles para el caso de que la relación se califique como “fija” o como “indefinida”. Al respecto (y sin perjuicio de lo que se expondrá en el último epígrafe), la condición de “fijo” sería la resultante de la combinación de la “fijeza” prevista en el art. 15.4 ET y la derogación de los ap. 1 y 2 DA 15ª ET y de la DA 16ª ET. No obstante, esta “fijeza” entraría en contradicción con el nuevo art. 11.3 EBEP y, ciertamente, podría erigirse en un obstáculo insalvable. Y, más aún si se entiende que la exigencia de los principios de acceso al empleo público para el personal laboral no tiene un origen meramente legal, sino que es una derivada de los arts. 14 y 103.3 CE (STS\Pleno 18 de marzo 1998, rec. 317/1997). Y, la de “indefinido”, sería posible si se sigue la línea propuesta por la STSJ Cataluña 17 de noviembre 2021 (rec. 3818/2021).
ii. Contrato de sustitución por vacante y la DA 17ª EBEP
El tratamiento del contrato por sustitución para la cobertura de una vacante difiere notablemente del expuesto para el contrato temporal por circunstancias de la producción.
Especialmente porque las reglas son claramente distintas. En virtud del párrafo 3º de la DA 4ª RDLey 32/2021, aunque no se exprese de forma explícita, puede entenderse que está sujeto al plazo máximo de 3 años del art. 70.1 EBEP, quedando excluido de toda «indemnización» del art. 49.1.c ET y de las reglas del art. 15.5 ET. En cambio, sí queda incluido en la declaración de “fijeza” del art. 15.4 ET en el caso de que se incumpla el contenido del art. 15 ET o no se dé de alta durante el período de prueba.
Del mismo modo que para el contrato temporal por circunstancias de la producción, es difícil pensar que, a pesar de la superación del “plazo máximo de permanencia”, los efectos prototípicos del art. 15.4 ET se desplieguen en el sector público, no sólo porque, automáticamente impediría que la DA 17ª EBEP fuera aplicable, sino también porque la duración máxima del contrato por sustitución por vacante está prevista en el EBEP (y sería controvertido calificarlo como un “incumplimiento” del art. 15 ET – al menos, directo).
Por consiguiente, la superación del umbral temporal máximo debería precipitar la extinción automática del contrato, sin posibilidad alguna de continuidad (ex ap. 3 DA 17ª EBEP).
En este caso, dado que los contratos por sustitución no pueden reclamar la “indemnización” del art. 49.1.c) ET, únicamente puede aspirarse a percibir la “compensación” del ap. 5 DA 17ª EBEP (lo que, también puede suscitar su adecuación de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 – al menos, como se ha apuntado, hasta que el régimen sancionador de los ap. 1 y 2 de la DA 17ª EBEP no se despliegue).
– Cadena de contratos anteriores ilícitos
Finalmente, debe hacerse mención a la posibilidad de que el contrato temporal por sustitución por vacante sea el último de una cadena de contratos temporales previos ilícitos.
En tal caso, es claro que, en la medida que la relación contractual deberá declararse “no temporal”, la DA 17ª EBEP no puede proyectar sus efectos (provocando la extinción ex lege). De modo que, si se ha precipitado la ineficacia, con carácter previo, habrá que dilucidar cuál es la naturaleza jurídica de esa relación, para saber qué efectos tiene la ineficacia sobrevenida provocada por la aplicación (indebida) de la citada DA 17ª:
– Si se entiende que la relación es “INF”, debería reconocerse la “indemnización” de 20 días prevista por la jurisprudencia (STS 28 de junio 2021, rec. 3263/2019), calculándose la “indemnización” de acuerdo con el tiempo de servicios que resulte de la aplicación de la teoría esencial del vínculo.
– Si la relación se califica como “fija” o “indefinida”, parece que podrá exigirse la indemnización por despido improcedente calculada conforme al mismo lapso temporal que el recién descrito.
iii. El contrato de sustitución de cargo público, el ap. 64 Montero Mateos y la DA 17ª EBEP
En el caso de un contrato de sustitución por cargo público (que, en hipótesis, puede prolongarse durante muchos años), si se incumple el contenido del art. 15 ET también debería dejar de ser temporal (ex art. 15.4 ET).
Por otra parte, aunque propiamente no pueda hablarse de la existencia de un “plazo máximo de permanencia”, en virtud del ap. 64 Montero Mateos debería valorarse si se trata de una duración inusualmente larga (adviértase que, dado que, en puridad, no se estaría incumpliendo la convocatoria de un proceso de selección, es difícil entender que, existiendo una única relación, deba aplicarse la Cláusula 5ª si, además, no se ha producido propiamente una “sucesión” de contratos).
En el caso de que se entienda que se ha producido una duración inusualmente larga (y no “injustificadamente” larga [12]), ¿cómo calificamos a estos contratos? ¿Debemos “recuperar” la figura del INF? Y en el momento que se extinga, ¿debe reconocerse la «indemnización» prevista en la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019)?
Aunque, al margen de estas cuestiones (que, quizás, llevarían de nuevo a acudir a la figura de los INF o a un “sucedáneo” de la misma – para el caso de que ya no fuera posible acudir a ella) también podría entenderse que el citado ap. 64, en puridad, está describiendo un “plazo máximo de permanencia” ex DA 17ª EBEP (de carácter incierto, esto es, certus an, incertus quando) y someterse a sus reglas.
1.4.3.3. Ilicitud ab origine del contrato por circunstancias de la producción o por sustitución y la superación del “plazo máximo de permanencia”
Si el contrato temporal (por circunstancias de la producción o por sustitución) es ilícito por no concurrir la causa de temporalidad ab origine, o bien, por incumplir los requisitos formales y el alta en los términos descritos en el art. 15.1 y 4 ET, la superación del “plazo máximo de permanencia” con posterioridad no podría precipitar la declaración de nulidad que proclama el ap. 3 DA 17 EBEP porque el contrato ya no estaría sometido a un término (habría dejado de ser “temporal” y, por tanto, quedaría fuera del ámbito de aplicación de dicha norma).
Por consiguiente, nos encontraremos ante un contrato que dejaría de ser temporal y deberá ser “recalificado”. Y, al respecto, de nuevo, las opciones serían: “INF”, “fijo” o “indefinido”. En cualquier caso, en el momento que el contrato ha dejado de ser temporal, la extinción (indebida) por superación del plazo máximo de permanencia quedará sometida a las reglas extintivas ordinarias del despido improcedente (y la eventual “compensación” percibida ex ap. 5 DA 17ª EBEP un anticipo descontable).
Para el caso de que se entienda que es “INF”, si bien es cierto que (como se ha apuntado) la jurisprudencia prevé la «indemnización» de 20 días, recuérdese que está pensada para los casos de cobertura reglamentaria de la plaza. De modo que, como se ha apuntado anteriormente, la extinción ex lege, también precipitaría la «indemnización» por despido improcedente.
Estas reglas, a priori, serían extensibles a cualquier otra modalidad de contratación temporal que sea calificable como ilícita ab origine.
1.4.3.4. Sucesión “combinada” de contratos temporales abusiva
El ordenamiento jurídico no prevé ninguna regla específica para el caso de que se produzca una sucesión “combinada” y abusiva de contratos temporales (sin que ninguno de ellos supere el “período de permanencia máximo”).
De nuevo, vuelve a plantearse la problemática de la recalificación jurídica de esta relación que, a priori, ha dejado de ser temporal. En este caso, al no aplicarse el art. 15.5 ET y desaparecer los ap. 1 y 2 DA 15ª ET y la DA 16ª ET (que, a priori, sugieren que no cabe acudir a la figura de INF), parece difícil que pueda mantenerse la calificación de INF. Y, para el caso de que se entienda que la vulneración del art. 15.4 ET precipita la “fijeza”, repárese que es controvertido que pueda aplicarse este precepto, pues, en puridad, no se está incumpliendo ninguna regla de las previstas en el citado art. 15 ET.
En estas circunstancias, ciertamente, volveríamos a un nuevo cul de sac normativo e interpretativo como el que ha precipitado la expansión sin límite de los INF.
1.4.3.5. Una breve referencia a los (eventuales) indefinidos no fijos (del futuro)
En los epígrafes anteriores ya se ha abordado la cuestión relativa a si, efectivamente, a resultas del RDLey 32/2021, ya no puede acudirse a la figura de los INF como respuesta a determinadas circunstancias.
La contratación temporal ilícita y la sucesiva (“en la persona” o “en el puesto” – ver a partir de este epígrafe de esta entrada) acarrean, según los ap. 4 y 5 del art. 15 ET, la adquisición de la condición de “fijo”. El empleo de este término, sustituyendo la expresión anterior del art. 15.4 ET (“por tiempo indefinido”) está cargada de valor jurídico cuando se proyecta al sector público.
En paralelo, aunque es difícil hacer interpretaciones a partir de la desaparición de normas existentes, creo que es importante tener en cuenta que los ap. 1 y 2 DA 15ª ET han sido derogados por la Disp. Derogatoria Única del RDLey 32/2021. Recuerden lo que establecían dichos apartados:
«1. Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.
En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.
2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años»
Conviene recordar que esta disposición fue incluida en el RDLegislativo 1/1995 en virtud de la Ley 12/2001 (que, entre otras modificaciones, “trató” de transponer la normativa interna a la Directiva 1999/70) y, por consiguiente, el contenido de la DA 15ª ET aspiraba a “matizar”, a la luz de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, el efecto del art. 15.5 ET en el sector público (erigiéndose en uno de los argumentos para impedir la declaración de “fijeza”).
Y, como expone el Magistrado Sempere Navarro, en el VP a la STS 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018)
«La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.
El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15ª: » el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo»)».
Por otra parte, debe recordarse que, la derogada DA 16ª ET se erigió en un elemento central para descartar la naturaleza temporal de los interinos por vacante y también de los INF (STS\Pleno 24 de junio 2014, rec. 217/2013).
Aunque la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) posteriormente matizara que “el criterio acogido por la STS de 14 junio 2014 no ha dependido del juego de la DA 20 ª ET [hoy DA 16ª ET], sino que este precepto ha servido como mero detonante para propiciar la transición reseñada”. Este “matiz” (en mi modesta opinión) es controvertido, pues, el único motivo que se alega por el Pleno para justificar que los INF sean calificados como contratos sometidos a condición es, precisamente, el contenido de la DA 20ª ET [hoy DA 16ª ET derogada]:
“Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/ CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c ) del E.T. en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por causas objetivas. El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51-1 del ET que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49-1-c) del texto legal citado.
Mayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada”
Y, tras la recalificación como “no temporales”, el último giro jurisprudencial (STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017) reconduciéndolos (de nuevo) en la órbita de la temporalidad, (modestamente) creo que no profundiza excesivamente en los motivos que justifican esta naturaleza.
En cualquier caso, salvo que el TJUE dictamine lo contrario a resultas de las 3 cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid pendientes, ciertamente, parece poco probable que la Sala IV recalifique esta controvertida figura a su naturaleza condicional original. Aunque estimo que sería lo más oportuno (y, además, la tesis ha quedado particularmente “coja” al perder uno de sus fundamentos principales), no cabe duda que si dejaran de ser “temporales” se plantearían no pocos problemas a los efectos de entender que este colectivo está sujeto al proceso de estabilización del empleo “temporal” previsto en la Ley 20/2021
No obstante, como se ha apuntado también, hay ciertas situaciones en las que, quizás, no habrá más remedio que acudir a esta figura de INF (o, si finalmente se descarta, a un “sucedáneo” de la misma). Al margen de esta cuestión (que volverá a quedar supeditada a lo que determine la jurisprudencia, quizás, condicionada por el criterio del TJUE), recuérdese también que la condición de INF se predica en múltiples casos más allá de las “vicisitudes” asociadas a la contratación temporal (ver en este epígrafe de esta entrada).
Por consiguiente, derivado de lo anterior, aunque el proceso de estabilización descrito en el art. 2 Ley 20/2021 se materializara con una efectividad del 100% (incluyendo a todos los INF – declarados o no – existentes en el presente), el marco normativo e interpretativo descrito no ha cerrado la puerta a que siga reconociéndose la condición de INF (o su eventual “sucedáneo”) en el futuro.
No obstante, a pesar de la obligación dar cobertura a la plaza que dicha calificación acarrea y del criterio del TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, en ninguno de estos casos se condiciona esta calificación a un plazo máximo (como si ha hecho la Sala IV con los interinos por vacante – al someterlos al plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP).
Salvo que esta ausencia de concreción se corrija (por el propio TS o a resultas de la interpretación del TJUE en las 3 cuestiones prejudiciales pendientes citadas), será difícil que se entienda que la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza que la calificación de INF lleva aparejada describa una “superación del plazo máximo de permanencia” (ex DA 17ª EBEP), porque simplemente este plazo no está descrito. En tal caso, podría plantearse que la DA 17ª EBEP no es de aplicación y, por consiguiente, deberá acudirse a la «indemnización» prevista por la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) – calculada sin la restricción temporal de la citada DA 17ª.
Otra opción sería entender que, en virtud del ap. 64 Montero Mateos, una relación declarada como INF está sometida a un “fin imprevisible y duración inusualmente larga” y, por consiguiente, deba ser calificada como “no temporal” (de hecho, este es el supuesto que ha motivado la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid – ver en esta entrada). Planteándose en este caso, si podría ser “indefinida” en los términos de la STSJ Cataluña 17 de noviembre 2021 (rec. 3818/2021) analizada; o bien, “fija”. De hecho, esta es la propuesta que se deriva del TJUE en la Sentencia 13 de enero 2022 (C‑282/19), MIUR, en la que, ante la ausencia de medidas para combatir la sucesión de contratos temporales de los profesores de religión católica italianos, apuesta directamente por la transformación en “indefinido” (lo que, en términos internos, probablemente se traduciría en la calificación de “fijeza”). En concreto, afirma (ap. 119),
“En el presente asunto, dado que la normativa nacional de que se trata en el litigio principal contiene normas de régimen general aplicables a los contratos de trabajo que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, previendo su recalificación automática en contratos de duración indefinida cuando la relación laboral sobrepase una determinada duración, la aplicación de tales normas en el asunto principal podría constituir una medida preventiva de tal abuso, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.
En cualquier caso (esto es, tanto si se declara la relación “indefinida” o “fija”), de nuevo, la DA 17ª EBEP no sería de aplicación. Además, la cobertura reglamentaria de la plaza tampoco podría calificarse como una causa de ineficacia contractual válida. De modo que, salvo que se entienda que la derogación de la DA 16ª ET no impide seguir acudiendo a los arts. 51 y 52.c ET, se cerrará la puerta a que la extinción pueda ser calificada como procedente.
1.4.3.6. Contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo» y Contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea (DA 5ª RDLey 32/2021)
En relación a los contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo» (DA 9ª TR Ley de Empleo), ver en este epígrafe de esta entrada
1.4.3.7. El contrato «indefinido» de la DA 4ª RDLey 32/2021
Con acierto, en la corrección de errores del RDLey 32/2021 (publicada en el BOE 19 de enero 2022) se ha eliminado el término «indefinido fijo-discontinuo» de la DA 4ª y ahora sólo aparece como «fijo-discontinuo» (sin el «indefinido»).
A pesar de ser una corrección oportuna (pues, añadía una categoría nueva a los «indefinidos», «fijos», «indefinidos no fijos» e «indefinidos no fijos fijos-discontinuos»), la referencia al término «indefinido» del párrafo 1º (sin especificar si, de acuerdo con las categorías del EBEP, deben ser «fijos» o «indefinidos») también puede inducir a confusión y controversia.
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1.5. Ponencias sobre el RDLey 32/2021 (Vídeo)
– ? Ponencia: «Claves de la nueva reforma laboral y su impacto en la empresa» –
Webinar organizado por Laborea Abogados (19 de enero 2021).
– ? Ponencia: «RDLey 32/2021: Análisis de las novedades en materia de subcontratación de obras y servicios«
Cicle de Trobades: la Reinvenció del treball – PIMEC (19 de enero 2021).
Ponencia en catalán (con notas en castellano – acceso al texto – pdf aquí.
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1.6. Los nuevos contratos formativos (art. 11 ET)
Introducción
Uno de los objetivos de los firmantes del Acuerdo para la reforma laboral materializado en el RDLey 32/2021 es
«establecer una regulación eficaz de los contratos formativos, que proporcione un marco idóneo para la incorporación de las personas jóvenes al mercado laboral, ya se trate de contratos en alternancia con los estudios o bien de contratos para la obtención de una práctica profesional adecuada al nivel de estudios».
Con este propósito se ha reformado el art. 11 ET, indicándose en su ap. 1 que el
«contrato formativo tendrá por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena (…) o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios (…)».
Lo que les expondré a continuación es una síntesis (sistematizada) de su contenido.
1.6.1. El contrato de formación en alternancia
1.6.1.1. Objeto del contrato
Según el art. 11.2 ET este contrato tiene por objeto
«compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo»
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1.6.1.2. Elemento subjetivo: Partes del contrato
La descripción de las personas que pueden formalizar el contrato (sin perjuicio de la figura de los tutores – ver infra) se articula en términos «negativos», esto es, se refieren principalmente a quienes «carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional» (y que se regula en el art. 11.3 ET – ver infra).
No obstante, también pueden realizarse contratos (párrafo 2º del art. 11.2.a ET)
«vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo».
Por otra parte, se establece una limitación de edad para un supuesto específico. En concreto, para el caso que el contrato se suscriba (art. 11.2.b ET)
«en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, el contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años».
No obstante, en virtud del art. 11.4.d ET, este límite de edad (ni tampoco la duración máxima) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.
También debe tenerse en cuenta que, en virtud de la nueva DA 9ª de la Ley de Empleo
«Las personas trabajadoras mayores de 30 años que participen en programas públicos de empleo y formación previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, podrán ser contratadas mediante el contrato formativo previsto en el artículo 11.2 ET».
Finalmente, el nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva la fijación (obligatoria) de «criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos».
A su vez, téngase en cuenta las especificidades de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra epígrafe 5).
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1.6.1.3. Limitaciones a la contratación
El nuevo artículo 11.2 ET establece algunas limitaciones para la formalización de este contrato.
En concreto, este contrato (párrafo 1º art. 11.2.h ET) sólo puede formalizarse «por cada ciclo formativo de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo».
Lo anterior, no impide (párrafo 2º art. 11.2.h ET) que pueda formalizarse este contrato «con varias empresas en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado, siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite previsto en el apartado anterior» [esto es, dos años – ex art. 11.2.g ET]. En estos supuestos, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras toda la información de la que disponga al respecto de dichas contrataciones (párrafo 2º del art. 11.5 ET).
En paralelo, se impide (art. 11.2.j ET) la formalización de este contrato «cuando la actividad o puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por la persona trabajadora en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses».
Para complementar esta regla, se prevé la posibilidad de que (art. 11.7 ET) las empresas soliciten «por escrito al servicio público de empleo competente, información relativa a si las personas a las que pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de este contrato».
En todo caso, en virtud del art. 11.4.e) ET se emplaza al convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, que determinen (si así lo estiman) los «puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo«.
Téngase en cuenta que las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis ET (véase al respecto en esta entrada) podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada (art. 11.4.f ET).
Asimismo, admite la posibilidad de que se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (ver infra epígrafe 4).
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1.6.1.4. El objeto de la prestación
La actividad desarrollada en el marco de este contrato tiene un propósito eminentemente formativo. Sin perjuicio del desarrollo reglamentario (sobre el sistema de impartición, las características de la formación, así como los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa), esta dimensión delimita el objeto de la prestación de forma medular:
– En primer lugar, la actividad a desarrollar en la empresa debe estar (art. 11.2.c ET)
«directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras».
Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT, «los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales» (párrafo 1º del art. 11.5 ET)
– En segundo lugar, los centros de formación profesional, las entidades formativas acreditadas o inscritas y los centros universitarios, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación, deben (art. 11.2.e ET) elaborar con la participación de la empresa,
«los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos».
– En tercer lugar, se exige (art. 11.2.f ET) que el objeto de la prestación consista tanto en la «formación teórica como práctica» dispensadas por el centro o entidad de formación y la empresa.
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1.6.1.5. La figura del tutor
El contrato de formación en alternancia prevé (art. 11.2.d ET) la existencia de dos tutores: el del centro o entidad de formación y el designado por la empresa.
En el caso del de la empresa, se exige que cuente
«con la formación o experiencia adecuadas para tales tareas, tendrá como función dar seguimiento al plan formativo individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o entidad formativa».
Por otra parte, el centro o entidad formativa tiene la obligación de «garantizar la coordinación con la persona tutora en la empresa«.
Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT «los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).
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1.6.1.6. Requisitos formales
El contrato (ex art. 11.4.c ET) debe formalizarse por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, incluyendo obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refieren los epígrafes b), c), d), e), g), h) y k) del art. 11.2 ET, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente, incorporará el texto de los acuerdos y convenios a los que se refiere el apartado 2.e) del art. 11 ET (ver el epígrafe .
En virtud del art. 11.4.i) ET se emplaza al desarrollo reglamentario (previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos) los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.
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1.6.1.7. Periodo de prueba
No podrá establecerse periodo de prueba en estos contratos (art. 11.2.l ET).
Y, en virtud del art. 11.4.g) ET, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa. Repárese, por consiguiente, que no se refiere a «prestación de servicios». Lo que suscita la duda de si tales servicios previos deben tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido. La cuestión podría ser importante porque si se entiende que la «antigüedad» se refiere también a la «prestación de servicios», podría afectar a otros preceptos del ET en los que también se emplea este término (como, por ejemplo, en el art. 16.6.2º ET para los fijos-discontinuos).
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1.6.1.8. Duración
La duración del contrato (art. 11.2.g ET) será la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años, y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto en el plan o programa formativo.
Para el caso de que se haya formalizado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración máxima de dos años.
En todo caso, como se prevé en el art. 11.4.b ET,
«Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato».
Y, además, en virtud del art. 11.4.d ET, la duración máxima (ni tampoco el límite de edad) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.
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1.6.1.9. Tiempo de trabajo
Las reglas relativas al tiempo de trabajo son las siguientes:
– Primero, el tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación, no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal (art. 11.2.i ET).
– Segundo, se prohíbe la realización de horas complementarias y de horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos (párrafo 1º art. 11.2.k ET).
Excepcionalmente, podrán realizarse actividades laborales en los citados periodos cuando las actividades formativas para la adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros periodos, debido a la naturaleza de la actividad (párrafo 2º art. 11.2.k ET).
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1.6.1.10. Retribución
La retribución (según el art. 11.2.m ET) será la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En defecto de previsión convencional, la retribución no podrá ser inferior al sesenta por ciento el primer año ni al setenta y cinco por ciento el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
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1.6.1.11. Contrato de formación en alternancia y fraude de Ley
Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario (art. 11.4.h ET).
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1.6.1.12. Contrato formativo en alternancia y cotización
El RDLey 32/2021 introduce una nueva DA 43ª LGSS relativa a la cotización:
Si se trata de un contrato a tiempo completo, el empresario estará obligado a cotizar a la Seguridad Social por la totalidad de las contingencias de la Seguridad Social, en los siguientes términos:
1.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, no supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, el empresario ingresará mensualmente en la Seguridad Social, las cuotas únicas que determine para cada ejercicio la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siendo la cuota por contingencias comunes a cargo del empresario y del trabajador, y la cuota por contingencias profesionales a cargo exclusivo del empresario. Igualmente, ingresará las cuotas únicas correspondientes al Fondo de Garantía Salarial, que serán a su exclusivo cargo, así como las correspondientes a desempleo y por formación profesional, que serán a cargo del empresario y del trabajador, en las cuantías igualmente fijadas en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
2.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, la cuota a ingresar estará constituida por el resultado de sumar las cuotas únicas a las que se refiere el ordinal anterior y las cuotas resultantes de aplicar los tipos de cotización que correspondan al importe que exceda la base de cotización anteriormente indicada de la base mínima.
La base de cotización a efecto de prestaciones «será la base mínima mensual de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, salvo que el importe de la base de cotización a que se refiere el ordinal 2.º del apartado anterior sea superior, en cuyo caso se aplicará esta» (ap. 2 de la DA 43ª LGSS).
Si se trata de un contrato a tiempo parcial, «les resultarán de aplicación las normas de cotización indicadas en esta disposición para los contratos formativos en alternancia a tiempo completo» (ap. 3 de la DA 43ª LGSS).
Finalmente, también se prevé que a los contratos formativos en alternancia les sean de aplicación «los beneficios en la cotización a la Seguridad Social que, a la entrada en vigor de esta disposición, estén establecidos para los contratos para la formación y el aprendizaje» ((ap. 4 de la DA 43ª LGSS).
No obstante, en virtud de la DT 2ª RDLey 32/2021, se establece un régimen tranistorio en materia de cotización a la Seguridad Social aplicable a determinados contratos formativos.
«1. La cotización de los contratos de formación en alternancia que se suscriban a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley se realizará, hasta tanto no entre en vigor el régimen de cotización establecido en la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el apartado doce del artículo 106 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 sobre los contratos para la formación y el aprendizaje.
2. La cotización de los contratos para la formación y el aprendizaje suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se realizará conforme a lo establecido en la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, hasta tanto no entre en vigor dicho régimen de cotización, conforme a lo establecido en el apartado anterior»
A su vez, téngase en cuenta las bonificaciones previstas de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra).
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1.6.1.13. Acción protectora de la Seguridad Social
En virtud del art. 11.4.a ET la acción protectora de las ersonas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.
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1.6.2. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios
1.6.2.1. Objeto del contrato
El contrato para la obtención de la práctica profesional puede formalizarse con quienes (art. 11.3.a ET)
«estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral».
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1.6.2.2. Elemento subjetivo: partes del contrato
Debe tenerse en cuenta que (art. 11.3.b ET) debe «concertarse dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios».
Se prohibe (art. 11.3.b ET) la suscripción con aquellas personas que ya hayan «obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación».
El nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva la fijación (obligatoria) de «criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos».
A su vez, téngase en cuenta las especificidades de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra epígrafe 5)
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1.6.2.3. Limitaciones a la contratación
En virtud del art. 11.4.e) ET, se emplaza al convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, que determinen (si así lo estiman) los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo.
Téngase en cuenta que las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis ET (véase al respecto en esta entrada) podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada (art. 11.4.f ET).
Asimismo, admite la posibilidad de que se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (ver infra epígrafe 4).
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1.6.2.4. El objeto de la prestación
El nuevo art. 11.3 ET emplaza al desarrollo reglamentario la determinación del «alcance de la formación correspondiente al contrato de formación para la obtención de prácticas profesionales, particularmente, en el caso de acciones formativas específicas dirigidas a la digitalización, la innovación o la sostenibilidad, incluyendo la posibilidad de microacreditaciones de los sistemas de formación profesional o universitaria».
Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT, «los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).
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1.6.2.5. Requisitos formales
El contrato (ex art. 11.4.c ET) debe formalizarse por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, incluyendo obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refieren los epígrafes e) y f) del art. 11.3 ET, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.
No obstante, en virtud del art. 11.4.i) ET, se emplaza al desarrollo reglamentario (previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos) los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.
Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT «los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).
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1.6.2.6. Periodo de prueba
Se podrá establecer un periodo de prueba que, en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo (art. 11.3.e ET).
Y, en virtud del art. 11.4.g) ET, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.
Adviértase, por consiguiente, que no se refiere a «prestación de servicios». Lo que suscita la duda de si tales servicios previos deben tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido. Y, al respecto, debe recordarse que en los contratos formativos, no todo el tiempo es «productivo», sino que también es «educativo/formativo» y, por consiguiente, no puede afirmarse que haya prestación «efectiva» de trabajo. La cuestión podría ser importante porque si se entiende que, en este caso, la «antigüedad» se refiere también a la «prestación de servicios», podría afectar a otros preceptos del ET en los que también se emplea este término (como, por ejemplo, en el art. 16.6.2º ET para los fijos-discontinuos – ver al respecto en este epígrafe).
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1.6.2.7. Duración del contrato
No puede ser inferior a seis meses ni exceder de un año (art. 11.3.c ET).
No obstante (art. 11.3.c ET), dentro de estos límites, «los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar».
Y esta duración máximo no podrá ser superada en estas situaciones:
– Se prohibe (párrafo 1º art. 11.3.d ET) la contratación «en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior en virtud de la misma titulación o certificado profesional».
– Se prohibe (párrafo 1º art. 11.3.d ET) la contratación «en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado».
No obstante (párrafo 2º art. 11.3.d ET), «los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la realización de práctica profesional la persona trabajadora estuviera ya en posesión del título superior de que se trate».
En todo caso, como se prevé en el art. 11.4.b ET,
«Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato».
Y, además, en virtud del art. 11.4.d ET, la duración máxima (ni tampoco el límite de edad) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.
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1.6.2.8. Tiempo de trabajo
La única regla sobre el tiempo de trabajo específica es que no pueden realizarse horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET (art. 11.3.h ET).
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1.6.2.9. Remuneración
La retribución por el tiempo de trabajo efectivo será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos o en su defecto la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas (art. 11.3.i ET).
En todo caso, es importante tener en cuenta que, en ningún caso, la retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia ni al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo (art. 11.3.i ET).
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1.6.2.10. Certificación al finalizar
A la finalización del contrato la persona trabajadora tendrá derecho a la certificación del contenido de la práctica realizada (art. 11.3.g ET).
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1.6.2.11. Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios y fraude de Ley
Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario (art. 11.4.h ET).
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1.6.2.12. Cotización y acción protectora de la Seguridad Social
En virtud del art. 11.4.a ET, la acción protectora de las personas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.
A su vez, téngase en cuenta las bonificaciones previstas de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra).
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1.6.2.13. Reacciones judiciales al contrato de prácticas
Incumplimiento requisitos formales
La SJS\6 Oviedo 10 de julio 2023 (rec. 10/2023), declara como indefinido un contrato de prácticas por falta de nombramiento de tutor y de plan de formacion (no siendo suficiente un informe de evaluación de las prácticas). En concreto afirma,
«Los contratos formativos están por tanto comprendidos en el apartado 2 referido a los contratos de formación, en el apartado 3 los relativos a los contratos en prácticas, y en el apartado 4 que son normas comunes a ambos; y en el presente caso tratándose de un contrato en prácticas, el apartado 4 c) dispone que el contrato incluirá obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refiere el apartado 3 f), según el cual debe elaborarse un plan formativo especificando el contenido de la práctica, designarse específicamente un tutor, y precisarse el contenido de las prácticas; ninguna de cuyas condiciones se ha cumplido en este caso, ya que de hecho la propia entidad demandada manifestó que no era necesario el nombramiento de un tutor y tampoco era preciso impartir formación alguna porque la actora ya tenía la formación adecuada para el desempeño de sus funciones; y considera que no era preciso un tutor, porque tal obligación solamente se prevé con la reforma del RDL 32/2021 de 28 de diciembre en el contrato para la formación, no para el de prácticas; alegación que no puede ser acogida, ya que el citado Real Decreto Ley que modificó el artículo 11 del E.T. entró en vigor el día 30-03-22 a tenor de lo establecido en su Disposición Final Octava 2 a), que es precisamente el día de celebración del contrato de trabajo, al cual por tanto le resultaba de aplicación; se aportó no obstante como prueba por la parte demandada un informe de evaluación de las prácticas realizado por el Director del Servicio Jurídico que lleva fecha de 06-10-22, por tanto muy anterior a la finalización de las mismas, en el cual hace una valoración de la actividad desempeñada por la actora en distintos ámbitos, tales como la habilidad profesional, el rendimiento, la habilidad técnica, la calidad, etc.; lo cual no constituye una actividad propiamente de tutoría sino de valoración del desempeño del cargo; pero en todo caso el tutor debía designarse en el contrato de trabajo, incluyendo en el mismo también el plan formativo y el contenido de las prácticas, extremos todos estos omitidos en el contrato de trabajo; por tanto la consecuencia es la prevista en las normas comunes contenidas en el apartado 4 h) del citado artículo 11, a cuyo tenor «los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario»; y siendo claro que la entidad demandada incumplió en este caso las obligaciones legalmente establecidas, habiéndose además limitado la actora a desempeñar una actividad profesional como una trabajadora con un contrato ordinario, ello conlleva la declaración legalmente prevista, por lo que el cese acordado debe ser calificado como constitutivo de un despido que a falta de causa eficaz debe ser declarado improcedente»
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1.6.3. Contratos formativos y Ley trabajo a distancia
Recuerden que en virtud del art. 3 Ley 10/2021 de trabajo a distancia, en los contratos formativos,
«solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos».
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1.6.4. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
El nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva posibilidad de que se establezcan «compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido».
Esta posibilidad debe complementarse con la obligación de la empresa (en virtud del art. 15.7 ET) de informar a las personas con contratos formativos sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.
Dicha información será trasladada, además, a la RLT.
El incumplimiento de estas obligaciones es calificada como una infracción leve (art. 6.5 LISOS).
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1.6.5. Contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad
En virtud de la nueva DA 20ª ET, se establecen las siguientes reglas para los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad:
«1. Las empresas que celebren contratos formativos con trabajadores con discapacidad tendrán derecho a una bonificación de cuotas con cargo a los presupuestos del Servicio Público de Empleo Estatal, durante la vigencia del contrato, del cincuenta por ciento de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a contingencias comunes, previstas para estos contratos.
2. Continuarán siendo de aplicación a los contratos formativos que se celebren con trabajadores con discapacidad que trabajen en centros especiales de empleo las peculiaridades que para dichos contratos se prevén en el artículo 7 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo.
3. Las bonificaciones de cuotas a las que se refiere el apartado 1 se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social conforme a los datos, aplicaciones y programas de los que disponga para la gestión liquidatoria y recaudatoria de recursos del sistema de la Seguridad Social. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social vigilará su procedencia».
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1.6.6. Contratos formativos y el art. 15.5 ET
Debe tenerse en cuenta que en la nueva redacción del art. 15.5 ET, a los efectos del cómputo de los 18/24 meses no deben tenerse en cuenta los contratos formativos.
En relación al art. 15.5 ET, véase en este epígrafe de esta entrada
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1.6.7. Estatuto del Becario
En virtud de la DA 2ª RDLey 32/2021, el Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma, convocará a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas para, en el ámbito del diálogo social, abordar el Estatuto del Becario que tendrá por objeto la formación práctica tutorizada en empresas u organismos equiparados, así como la actividad formativa desarrollada en el marco de las practicas curriculares o extracurriculares previstas en los estudios oficiales.
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1.6.8. Régimen transitorio aplicable a los contratos formativos vigentes
En virtud de la DT 1ª RDLey 32/2021, los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje basados en lo previsto en el art. 11 ET, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado uno del artículo primero, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en el citado precepto.
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1.6.9. Entrada en vigor
En virtud del ap. 2.a de la DF 8ª RDLey 32/2021, el régimen jurídico del art. 11 ET entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en su publicación en el BOE.
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1.6.10. Breve valoración final
El nuevo régimen jurídico sobre el contrato formativo supone, como expone la EM del RDLey 32/2021, un cambio de modelo, que, – como apunta el Prof. Rojo – se ha inspirado en el sistema alemán.
En un contexto en el que las actividades menos productivas (aunque no sólo estas) se verán, con el paso del tiempo, cada vez más presionadas por la automatización, parece que la inversión en formación es clave (¿la única opción a nuestro alcance?) para proyectar un futuro esperanzador (especialmente, para los colectivos más afectados por el desempleo – como los jóvenes).
Desde este punto de vista, la reforma del RDLey 32/2021 (la enésima del art. 11 ET – la última, recuerden, se produjo en diciembre 2020, Ley 11/2020, con el «formación dual universitaria») trata de hallar la «fórmula adecuada» para darle el impulso que ahora, más que nunca, se reputa como improrrogable.
Como apunta el Prof. Rojo la tramitación en sede parlamentaria del Proyecto de Ley Orgánica de ordenación e integración de la Formación Profesional, es una pieza clave para complementar la respuesta que probablemente necesita nuestro mercado de trabajo. Y, el futuro Estatuto del Becario debería contribuir a dar coherencia al sistema (evitando que se acuda a esta fórmula para eludir precisamente las opciones que describe el art. 11 ET).
No obstante, debe tenerse en cuenta que, hasta la fecha, los contratos formativos no han sido una alternativa «atractiva» para las empresas. Así parece deducirse, siguiendo con el Prof. Legarreta, del hecho de que «de los 90.571 contratos formalizados en 2006 se ha bajado a 82.476 en 2019 y a 51.387 en 2020; el 0’32 por 100 del conjunto los contratos». Los datos más recientes aportados por el Prof. Rojo, aunque apuntan a una mejora en la serie histórica, indican que la «contratación temporal del colectivo juvenil fue del 91,37 %, mientras que la indefinida fue del 8,63 %».
Repárese que, un posible motivo que explicaría esta progresión a la baja sería, según el Prof. Legarreta, «la falta de una política formativa en nuestras empresas, circunstancia favorecida por la escasa dimensión media de sus plantillas».
A la luz de este diagnóstico (y teniendo en cuenta la configuración subjetiva y formal del nuevo art. 11 ET), si las indicadas variables (falta de política formativa empresarial / escasa dimensión media de las plantillas) no se alteran, podría suceder que la reforma tenga dificultades para remontar los datos (y, por ello, no mejore la empleabilidad de los destinatarios de estos contratos formativos).
En todo caso, esperemos, por el bien de todos, que esta nueva tentativa reformadora precipite el cambio de tendencia que necesitamos.
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1.7. El contrato temporal de las personas dedicadas a actividades artísticas y del personal auxiliar y técnico
A través del RDLey 5/2022, de 22 de marzo, por el que se adapta el régimen de la relación laboral de carácter especial de las personas dedicadas a las actividades artísticas, así como a las actividades técnicas y auxiliares necesarias para su desarrollo, y se mejoran las condiciones laborales del sector, se ha introducido una nueva modalidad de contrato temporal desvinculado de las causas de temporalidad del art. 15.2 y 3 ET.
En concreto, a través de este RDLey se ha modificado el RD 1435/1985 que (ex art. 2.1 RDLey 5/2022) pasa a denominarse «por el que se regula la relación laboral especial de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad».
Una de las novedades, tal y como se expone en la EM, es que también incluye (modificando el art. 1 RD 1435/1985) a las personas que desarrollan actividades técnicas o auxiliares en la medida en que tales actividades no se desarrollen de forma estructural o permanente por la empresa, aunque sea de modo cíclico. También se recoge con carácter no exhaustivo una relación de actividades artísticas, técnicas y auxiliares y el medio o soporte a través del cual estas pueden llegar al público (no obstante, en virtud de la nueva DA 1ª, al personal técnico y auxiliar no le es de aplicación los arts. 2, 6, 7, 8, 9 y 10.4 – que se aplican exclusivamente a las personas artistas).
Por otra parte, el art. 5 del RD 1435/1985 se hace referencia a la duración al contrato laboral artístico de duración determinada, que solo podrá celebrarse para cubrir necesidades temporales de la empresa, subrayándose que para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifique la causa de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y el vínculo necesario con la duración prevista. En concreto, queda redactado como sigue:
«Dos. El contrato laboral artístico de duración determinada, que solo se celebrará para cubrir necesidades temporales de la empresa, podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, o por el tiempo que duren las distintas fases de la producción. Podrán acordarse prórrogas sucesivas del contrato laboral artístico de duración determinada, siempre que la necesidad temporal de la empresa, que justificó su celebración, persista.
Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
Tres. Los contratos previstos en el apartado dos de este artículo se podrán realizar con el personal técnico y auxiliar que desarrolle actividades en la ejecución directa y exclusiva de la actividad que justifique la realización del contrato artístico, salvo que se trate de actividades estructurales o permanentes del empleador.
Cuatro. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. Igualmente adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras que no hubiesen sido dadas de alta en la Seguridad Social o en los supuestos de encadenamiento de contratos de duración determinada, incluidos los contratos laborales artísticos para artistas, técnicos o auxiliares, en los términos previstos en los apartados 4 y 5 del artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.«
Por otra parte, también se establecen las siguientes reglas sobre la extinción de este contrato temporal en el art. 10, indicándose que la indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o la superior fijada en convenio colectivo o contrato individual. Y, para el caso de que la duración (incluidas las prórrogas) sea superior a 18 meses, la indemnización a abonar será, como mínimo, de una cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 20 días de salario por cada año de servicio.
En estos contratos temporales se emplaza a la negociación colectiva la fijación de la duración del período de preaviso (siendo, en defecto de pacto, de 10, 15 o 1 mes, en función de si el contrato es superior a 3 meses, 6 meses y un año, respectivamente). El incumplimiento «de esta obligación por parte del empresario dará lugar al abono a la persona trabajadora de una indemnización equivalente al salario de los días en que dicho plazo se hubiera incumplido».
En paralelo, mantiene que el incumplimiento del contrato por la empresa o por la persona trabajadora, que conlleve la inejecución total de la prestación artística, se regirá por lo establecido al respecto en el Código Civil. Especificándose que, por inejecución total se entenderán aquellos supuestos en los que ni siquiera hubiera empezado a realizarse el trabajo que constituye la prestación pactada (del art. 10 ha desparecido la remisión al ET – recogida en el derogado ap. 5 – para la extinción de las distintas modalidades de extinción del contrato de trabajo y sus efectos que no estén previstas en el mismo precepto). Indicándose, como ya aparecía en la redacción anterior del art. 11 que la jurisdicción competente es la social.
Puede accederse a la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de contratos temporales de este colectivo en este enlace de esta entrada
Finalmente (y sin perjuicio de algunos cambios en Cotización de los artistas con bajos ingresos integrados en el RETA y en la regla de cotización adicional del art. 151 LGSS – ver aquí), en la DT Única (que podría cuestionar alguna de las reglas transitorias descritas en el RDLey 32/2022 – ver aquí) se establece el régimen aplicable a los contratos vigentes a la entrada en vigor del RDLey 5/2022 en estos términos:
«Los contratos celebrados por las personas trabajadoras incluidas en el artículo 2.1.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por este real decreto-ley, con anterioridad a la entrada en vigor de esta, se regirán por la normativa vigente en la fecha en que se celebraron».
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1.8. El contrato indefinido adscrito a obra (DA 3ª Ley 32/2006): dudas de constitucionalidad y motivos para una (eventual) cuestión prejudicial
En respuesta a la doctrina del TJUE sobre el contrato fijo de obra (STJUE 24 de junio 2021 C-550/19, Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua – ver aquí), el art. 2 RDLey 32/2021 modifica la DA 3ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
Como saben, se ha previsto, un nuevo «contrato indefinido adscrito a obra» (regulado en la DA 3ª) y que se define como
«aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción»
En apretada síntesis téngase en cuenta que se prevé lo siguiente:
– Sujeción a los arts. 49 a 56 ET, salvo en lo previsto en la DA 3ª Ley 32/2006;
– Descripción del concepto de «fin de obra» y obligación de recolocación al producirse (y de formación si fuera el caso);
– Descripción de motivos de extinción del contrato por «motivos inherentes a la persona trabajadora»: en función de la aceptación o no de la recolocación propuesta; o cualificación adecuada o exceso de personas con cualificación en la obra de destino; o ausencia de obras en la provincia (salvo en el primer caso, la empresa debe notificar la extinción con preaviso de 15 días; y con 7 días a la RLT).
– Indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.
En todo caso, a la luz de la doctrina del TJUE sobre la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, el régimen transitorio del contrato fijo de obra (Ap. 1 DT 3ª RDLey 32/2021) puede ser controvertido, pues, podrían no ser calificados como contratos temporales.
Al margen de esta última cuestión (que será «pasajera») el resultado de esta nueva DA 3ª suscita muchas dudas (como se desprende del título de la entrada). Permítanme que se las exponga a partir de la «disección» más detallada de su contenido a continuación.
Aunque no se especifica, debe entenderse que para este sector siguen siendo de aplicación el resto de modalidades contractuales previstas en el ET (aunque, obviamente, dadas las ventajas que este régimen específico habilita, es probable que se empleen de forma residual).
En paralelo, también debe dilucidarse cómo encajan las especificidades normativas que prevé la DA 3ª con el régimen extintivo «ordinario» (arts. 49 a 56 ET) al que se remite la propia norma (al emplear el término «sin perjuicio»).
Dado que la remisión es expresa, se trata de una cuestión fundamental, pues, al no especificarse en qué medida estas reglas “especiales” prevalecen sobre las ordinarias, pueden suscitarse dudas respecto a qué aspectos (materiales y/o formales) del marco ordinario son de aplicación. En este sentido, es claro que el régimen jurídico del despido disciplinario queda sujeto a lo previsto en el ET.
En cuanto al resto de supuestos, se suscitan más dudas. Especialmente porque se articula un modelo particularmente complejo por dos motivos:
– En primer lugar, porque se habilita un cauce extintivo que sigue una lógica secuencial que, a su vez, también es compleja, porque está integrada por dos estadios:
– el primero, a resultas del “fin de obra” y que provoca una “novación” contractual; y
– el segundo, si se dan los llamados “motivos inherentes a la persona trabajadora” y que provoca la ineficacia definitiva del contrato.
– En segundo lugar, es un proceso complejo porque una pluralidad de causas precipitan cada uno de los estadios (novatorio/extintivo). Con la particularidad de todas ellas describen diversos supuestos que, en un contrato ordinario, describirían una ineficacia contractual (con su respectiva respuesta específica «ordinaria»), o bien, de suspensión de la eficacia (y que, como bien saben, también está recogida en el ET).
A la luz de lo anterior, en términos generales, pese a que los importes indemnizatorios anudados a la extinción definitiva del contrato pudieran (eventualmente) ser superiores a los ordinarios, esta lógica secuencial (“novatoria”/extintiva) puede arrojar una protección del contrato indefinido adscrito a obra muy devaluada. De ahí que la remisión a las reglas ordinarias resulte tan controvertida, pues, no queda claro en qué medida el estatuto protector que proyectan puede verse “repelido” por las reglas de la DA 3ª (sin vulnerar el marco constitucional, comunitario y/o internacional).
Hecha esta aproximación, se procederá al análisis de cada una de los estadios anunciados: “novatorio” y extintivo; y, posteriormente (y de forma diferenciada), a las causas que los precipitan.
1.8.1. Estadios novatorio y extintivo
a. Estadio novatorio
El “fin de obra” precipita, como se ha avanzado, una novación contractual ex lege que se materializa, como se ha avanzado, en una posible transformación del programa de prestación del contrato compleja.
En efecto, si se dan las circunstancias que describen un “fin de obra” (y que se abordarán posteriormente), el empresario está sujeto, de forma secuencial, a las siguientes obligaciones:
- Ofrecer formación al trabajador afectado (de acuerdo con las condiciones previstas en el ap. 2 DA 3ª Ley 32/2006);
En concreto, los párrafos 2º a 4º del ap. 2 establecen:
«Este proceso, que será siempre a cargo de la empresa, podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales.
La negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción determinará los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional.
El indicado proceso de formación podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra».
- Ofrecer una nueva oferta de trabajo (una recolocación), para el caso de que la formación no sea necesaria, o bien, una vez finalizada (ap. 2 y 4 DA 3ª Ley 32/2006).
En concreto, el ap. 4 DA 3ª Ley 32/2006 establece:
«La propuesta de recolocación prevista en esta disposición será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo.
Esta cláusula, que deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios.»
Tomando como referencia la relación ordinaria «prototípica» indefinida (pero no sólo), sorprende que el derecho a la ocupación efectiva y la consiguiente obligación empresarial de dar oportunidad de trabajo (arts. 4.2.a y 30 ET), se «reformule» en estos términos (y más en los casos en los que la formación no sea necesaria).
b. Estadio extintivo
Este segundo estadio, se “activa” en el caso de que la fase “novatoria”, de algún modo, “fracase”.
En efecto, en el caso de que se den “los motivos inherentes a la persona trabajadora” (que se analizarán a continuación), se produce la ineficacia contractual y, con ella, nace la responsabilidad indemnizatoria empresarial (ap. 6 DA 3ª Ley 32/2006).
1.8.2. Las causas del estadio novatorio y extintivo
La particularidad de cada uno de los estadios descritos (novatorio/extintivo) es que, como se ha apuntado, los factores que los causan son una miríada de circunstancias que, perfectamente, podrían ser calificadas como (distintos) supuestos de ineficacia contractual (e, incluso, de suspensión de la eficacia) en un contrato ordinario.
Su detalle a continuación:
a. Las causas novatorias: el «fin de obra»
Las causas que precipitan la fase “novatoria” son las siguientes:
– la «finalización de las obras y servicios la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por esta».
– la «disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada”.
– Una «paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad»
El sumatorio de estas circunstancias es difícil de catalogar, pues, apelan a situaciones de muy heterogénea naturaleza.
Sin perjuicio de lo que apuntaré posteriormente sobre el conjunto, permítanme que ponga el foco de forma particularizada en los casos de «fin de obra» provocados por una “paralización temporal”. Especialmente porque en el régimen «ordinario» describiría un supuesto de suspensión del contrato (por ERTE).
En este sentido, adviértase que la DA 3ª Ley 32/2006 se remite explícitamente a la «sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores», esto es, arts. 49 a 56 ET. Pero no hace lo mismo con los supuestos suspensivos (recogidos en la «sección 3.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores»).
De modo que, llegados a este punto, debe interpretarse qué efectos se destilan de la ausencia de una remisión de esta naturaleza (no sé si hecha expresamente o no).
A mi entender (salvo error o mejor doctrina), debe entenderse que la DA 3ª Ley 32/2006 incluye una excepción a las causas que permiten acudir a los ERTE ex art 47 ET. Fíjense que si se trata de una «paralización temporal», «imprevisible» y «ajena a la voluntad de la empresa» se está describiendo circunstancias subsumibles en las causas que, según los casos, podrían justificar un ERTE por CETOP o por FM o por Factum Principis (FP).
Aunque no creo que sea el objetivo de los firmantes del acuerdo de la reforma, el hecho de que no haya una remisión explícita a la citada «sección 3ª» del ET, sugiere que si se dan tales notas («temporal», «imprevisible» y «ajeno»), no pueda acudirse a un ERTE en estas circunstancias; pues, en tal caso, se produce una novación ex lege que modifica el programa de prestación incorporando una obligación de recolocación/formativa (según los casos) – con la consiguiente obligación remuneratoria empresarial.
Por otra parte, tras una lectura atenta de todas estas circunstancias, se observa que, si concurrieran en un contrato ordinario precipitarían, si fuera un contrato indefinido, un despido “por causas de empresa” o una «resolución por incumplimiento del empresario» o «un despido por fuerza mayor»; o, si fuera temporal, el cumplimiento del término.
No obstante, la Ley 32/2006, en aras a la continuidad de la relación, “contiene” la ineficacia contractual que estas circunstancias podrían provocar y fuerza, como se ha apuntado, una adaptación ex lege del programa de prestación. Y aunque es un mecanismo positivo en este estadio, repárese que tiene un efecto «blanqueante» de estas causas en la fase «extintiva», pues, literalmente son «neutralizadas» y no pueden ser apeladas por el trabajador.
b. Las causas extintivas: los «motivos inherentes a la persona trabajadora»
La extinción del contrato indefinido adscrito a una obra se extingue si, a pesar de la novación descrita, concurren los denominados “motivos inherentes a la persona trabajadora”.
En concreto, estos motivos están descritos en estos términos:
«a). La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.
b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones. (…)
c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación».
De su lectura se desprende que tras los «motivos inherentes a la persona trabajadora” se hallan una pluralidad de supuestos de ineficacia contractual que reciben una respuesta legal uniforme; y que, en un contrato “ordinario”, en función de las circunstancias, tendrían un cauce regulatorio específico: dimisión, extinción por modificación unilateral del contrato o por movilidad geográfica; resolución por incumplimiento empresarial (por ejemplo, por falta de ocupación efectiva); o despido objetivo (por causas diversas).
Sin perjuicio de que estas causas, quizás, también podrían concurrir las que han motivado la «novación», pues, podrían persistir en la «fase extintiva» y ser el fundamento último de los «motivos inherentes a la persona trabajadora».
Y en este punto puede entenderse que la remisión a la sección 4 del ET es más aparente que real, pues, no hay forma de saber qué elementos materiales y/o formales que precipitaron la novación pueden activarse en el caso de que la formación y/o recolocación «fracasen» en aras a proteger el empleo. De hecho, está pensado para tratar de evitar que se apliquen.
A la luz de lo anterior, me gustaría compartir dos reflexiones críticas.
Primera reflexión crítica: posible vulneración del principio de extinción causal
En mi opinión, esta descripción tan amplia de la ineficacia por “motivos inherentes a la persona trabajadora” (y que en síntesis, se refieren a motivos imputables como inimputables) podría ser calificada como una “descausalización” del despido (encubierta).
Y puede alcanzarse esta afirmación porque la norma no es sensible a la heterogeneidad de las situaciones que precipitan la extinción. Por consiguiente, no repara en las especificidades intrínsecas de cada uno de ellas ni tampoco en su capacidad específica (y diferenciada) de provocar la ineficacia contractual. Y la resultante es una respuesta legal homogénea, que pretende «neutralizar» (o, si se me permite, esconder) la causa originaria (y que fue el motivo de la «novación»).
El efecto más importante de esta uniformización extintiva («metiéndolo todo en el mismo saco») es la «tarificación» de la extinción del contrato indefinido, esto es, la previsión de una única indemnización con independencia del motivo extintivo (una especie de «despido libre indemnizado»).
De ahí que sea muy discutible que este régimen sea respetuoso con el marco constitucional e internacional que nos rige.
Personalmente, tengo serias dudas que la DA 3ª cumpla con estos mandatos (y, para el caso de que no esté equivocado, sorprende que se haya alcanzado un acuerdo en estos términos).
Segunda reflexión crítica: posible incumplimiento de la Directiva 98/59 de despidos colectivos
El contenido de la DA 3ª, en ningún caso, puede eludir la aplicación de las reglas relativas al despido colectivo tal y como están descritas en la Directiva 98/59 y han sido interpretadas por el TJUE.
Es paradójico (por no llamarlo de otro modo) que las circunstancias que se describen en la DA 3ª Ley 32/2006 se califiquen como «motivos inherentes a la persona trabajadora», cuando todos ellos son claramente «motivos no inherentes a la persona trabajadora» (!).
No sé si con este «truco» se aspiraba a eludir la posible aplicación de la Directiva 98/59 (como cuando los niños se tapan los ojos para no ser vistos).
Es obvio que el conjunto de supuestos que describen la ineficacia «por motivos inherentes a la persona trabajadora” pueden subsumirse, según los casos, en el concepto de «despido» o de «extinción asimilada» a los ojos de la Directiva 98/59. Y, por consiguiente, si no se aplican las reglas del despido colectivo (con carácter preferente a la propia DA 3ª Ley 32/2006) es muy probable que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial.
Aunque la definición de «despido» derivada de la Directiva 98/59 tiene unos perfiles difusos (véase al respecto aquí a la luz del asunto Socha y Ciupa), recuerden que el TJUE (Comisión/Portugal, C‑55/02) ha afirmado que
«debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento».
Este concepto debe complementarse con el de «extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido» (que, como saben, también se emplea en la Directiva 98/59). Y, al respecto, dado que en el citado asunto, el TJUE cita explícitamente la opinión del AG (ap. 46 y 47), debe entenderse que se refiere a
«los supuestos en los que la relación laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador, cuando se incentiva a este último a prestar dicho consentimiento».
En paralelo, la comunicación a la RLT (ex ap. 6 DA 3ª Ley 32/2006), la habilitación a la negociación colectiva para fijar los criterios de prioridad de permanencia (ex párrafo 2º ap. 5.b Ley 32/2006) así como la concreción de las condiciones de la formación (ex párrafos 2º y 3º del ap. 2 Ley 32/2006) están lejos de las obligaciones de información y consulta exigidas por la Directiva 98/59.
A la luz de las numerosas resoluciones del TJUE instándonos a corregir el marco interno para adaptarlo a la Directiva 98/59, sorprende que, con el propósito de solventar un incumplimiento de la Directiva 1999/70, se haya incurrido en el (más que probable) incumplimiento de otra.
1.8.3. Régimen transitorio y entrada en vigor
El ap. 1 DT 3ª RDLey 32/2021 prevé lo siguiente en relación al contrato fijo de obra:
«1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos»
En todo caso, como se ha avanzado, a la luz de la doctrina del TJUE sobre la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (STJUE 24 de junio 2021 C-550/19, Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua – ver aquí), este régimen transitorio puede ser controvertido, pues, podrían no ser calificados como contratos temporales. Y, en tal caso, podría suscitarse la duda de si deben ser contratos indefinidos «ordinarios», o bien, contratos indefinidos adscritos a obra.
Por otra parte, en virtud de la DF 8ª.1 el contrato indefinido adscrito a obra entra en vigor el 31 de diciembre.
1.8.4. Una valoración final
No creo que, para este sector tan importante de nuestra economía, este marco normativo dé respuesta satisfactoria a la cultura de la temporalidad que el RDLey 32/2021 trata de combatir.
Quizás esté equivocado pero tengo la impresión de que el recorrido de este contrato indefinido adscrito a obra, tal y como está configurado en la actualidad, no será muy largo.
En fin, a la luz de todo lo expuesto, no queda más remedio que permanecer expectantes.
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1.9. Contrato de personas expertas de sector productivo – LO 3/2022, Formación profesional
El art. 88 de la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo, de ordenación e integración de la Formación Profesional, establece lo siguiente:
«1. Cuando así se requiera para cubrir las necesidades de formación en las ofertas de formación profesional, las administraciones competentes en la materia podrán autorizar a profesionales en ejercicio en el sector productivo asociado para impartir ofertas de formación profesional en cualquiera de los centros del Sistema de Formación Profesional.
2. Reglamentariamente se establecerán los requisitos específicos y condiciones para el desempeño de las funciones de apoyo docente de las personas expertas de sector productivo, que prestarán sus servicios en régimen de contratación laboral».
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Notas
[1] Lo que queda claro es que “La prohibición ha de entenderse como una regla especial para el ámbito del sector público y, en cuanto especial, neutralizadora de posibles invocaciones del legislador ordinario para que los convenios colectivos amplíen la duración máxima de las contrataciones temporales. La formulación no es todo lo certera que sería deseable para conseguir tal resultado”. SEMPERE NAVARRO, A. V. “La temporalidad en el sector público tras la Ley 20/2021 de 28 diciembre”, ElDerecho.com, 03/01/2022,
[2] BOLTAINA BOSCH, X. (2021), “El Real Decreto Ley 14/2021 sobre el personal interino y estabilización: la compleja aplicación transitoria en la administración local”, Revista CEMCI, núm. 51, p. 11;
[3] STSJ Aragón 8 de mayo 2000 (rec. 997/1998) entiende que “La radicalidad de la nulidad declarada se entiende por tanto, no como una simple derogación o pérdida sobrevenida de vigencia del contrato, sino como una falta de eficacia «ex tunc» del mismo, con las salvedades apuntadas; entre las que no se encuentra, desde luego, la eventual validez «pro futuro» de los servicios prestados”
[4] SEMPERE NAVARRO, A, V. y LUJÁN ALCARAZ, J. (1996), “Sobre los elementos esenciales del contrato de Trabajo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social tomo II paraf. 30 (BIB 1996\1409).
[5] STS 17 de septiembre 2013 (rec. 2398/2012).
[6] Siguiendo el criterio de la STSJ Madrid 28 de enero 2003 (rec. 5629/2002) – recogido por la STSJ Cataluña 10 de junio 2013, rec. 101/2013) -, «Ejercitándose en el presente procedimiento la acción de nulidad de los contratos regulada en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, ninguna duda cabe que es de aplicación al caso el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del citado Texto legal conforme al cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años» y «la nulidad de pleno derecho aparece sancionada en el artículo 6 del Código Civil, el cual establece que los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho. Por tanto, tal nulidad absoluta es apreciable no sólo a petición de cualquier interesado sino también de oficio y la acción que exige su declaración no está sujeta a plazo alguno de prescripción o caducidad, produciendo efectos «ex tunc», sin más matizaciones que las que se deriven de la equidad o la buena fe, y no es subsanable, ni el Tribunal anula el acto sino que declara su nulidad»; y esta Sala en sentencia de 2 de julio de 1998 declaró que al ser el acto nulo de pleno derecho desde su inicio, la acción para exigir tal declaración judicial es imprescriptible.»
[7] Por ejemplo, la nulidad del contrato no está descrita como una causa de desempleo (no está incluida dentro de las situaciones del art. 267 LGSS).
[8] Aunque no puede afirmarse con absoluta firmeza (pues, otra interpretación sería posible), no parece que la literalidad del ap. 3 DA 15ª ET (que no ha sido derogado y que reproduzco a continuación) contradiga esta interpretación, pues, lo que, en el fondo viene a establecer (y con los matices y excepciones que contiene) es cómo debe determinarse el «plazo máximo de permanencia». Y no que los efectos de su superación deban ser los previstos en el art. 15.5 ET en perjuicio de lo que proclama la DA 17 EBEP. «Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley».
[9] Aunque en el sector público es poco probable que pudiera acordarse un Convenio Colectivo “sectorial” (como exige el art. 15.2 ET para ampliar el plazo máximo a 12 meses).
[10] En este sentido, comparto con SEMPERE NAVARRO (“La temporalidad en el sector público…”, op. cit.) que “Se trata de limitación tan comprensible cuanto insuficiente para evitar que litiguen quienes consideren que han sido sometidos a una sucesión contractual subsumible en la categoría de “unidad esencial”. Eso, porque no parece probable que los tribunales abandonen esa construcción. Por tanto, la compensación económica servirá como una especie de anticipo a cuenta de la indemnización reconocida en sede judicial.”
[11] El incremento de las sanciones previsto en las LISOS no parece que pueda tener afectación en el sector público, pues, el principio de identidad subjetiva repudia la autosanción administrativa.
[12] Como ha sostenido el TS a partir de la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) (y que debe entenderse que ha quedado corregida a raíz de la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), alineándose con la doctrina IMIDRA.
[13] No obstante, desde 1997, se ha mantenido un reducto del sistema de contratación temporal no sometido a causa de temporalidad para las personas con discapacidad (D. Ad. 1ª Ley 43/2006).
