El universo jurídico-laboral (por suerte) no gravita exclusivamente sobre las doctrinas «De Diego Porras/Montero Mateos». No obstante, estarán conmigo que, hoy por hoy, este eje es (sin duda) uno de los principales puntos de conflicto.
A mi entender, y centrándome en la doctrina Montero Mateos (y en su famoso apartado 64), es muy interesante analizar los primeros pronunciamientos internos de forma pormenorizada, pues, es en estos estadios iniciales cuando se delimitan las principales líneas interpretativas sobre esta cuestión. De forma que se proyectan los posibles marcos doctrinales aplicables a estos casos (en todo caso, espero no aburrirlos ni saturarlos con este tema).
A las reacciones de los Tribunales Superiores de CyL\Valladolid, Madrid y País Vasco (ver aquí y aquí), debe sumarse ahora la reacción del órgano que formuló la cuestión prejudicial. Esto es, el JS/33 de Madrid, en su sentencia fechada el 28 de junio 2018 (núm. 260/2018).
Dado que el caso es de sobras conocido, permítanme que (para evitar reiteraciones) me centre directamente en los aspectos más relevantes de su fundamentación, no sin antes recordar que, en este caso, la plaza se ocupa por su adjudicatario en el proceso de selección el 30-9-2016, por tanto 8 años y 10 meses después de la contratación de la actora como interina y 6 años y 11 meses después de que se convocara el proceso de cobertura.
– Primero: el contenido de las sentencias del TJUE
A la luz del caso Montero Mateos y Grupo Norte Facility
«se concluye que la terminación de contratos temporales por vencimiento del término o advenimiento de la causa que dio lugar a su suscripción, no determina que a los trabajadores así contratados se les deba reconocer un mismo trato indemnizatorio que a los trabajadores fijos o temporales cuyos contratos se ven extinguidos por la concurrencia de una causa objetiva.
En consecuencia que pudiera corresponder a su finalización algún tipo de indemnización y cuál habría de resultar su cuantía, es cuestión que deberá resolverse conforme el ordenamiento nacional español que en tal sentido es homologable con la normativa europea».
– Segundo: Sobre el apartado 64 del caso Montero Mateos:
Sobre esta cuestión, la sentencia entiende que el citado apartado
«mandata al juez nacional para verificar si las circunstancias concurrentes en el caso: imprevisibilidad de la duración del contrato de interinidad y su duración inusualmente larga, no darían lugar a su recalificación como contrato fijo, lo que me obliga a reanalizar la controversia, dando la solución que corresponda, previa audiencia a las partes, con la presente sentencia.
Para ello es preciso dejar sentado que la solución al caso deberá darse aplicando el ordenamiento y jurisprudencia nacionales».
Y, centrándose en la cuestión relativa a la «duración imprevisible«, expone una primera valoración que, entiendo, es particularmente relevante:
«Cuando el TJUE indica que la duración del contrato de interinidad suscrito por la Sra. Montero era de duración imprevisible debe entenderse que se refiere con ello a que se trata de un contrato cuya causa extintiva está prefijada al momento de su suscripción: cobertura de la plaza por sistema reglado y era en estos términos conocida por la trabajadora. Pero de lo que no era conocedora y quizá tampoco la empleadora al momento de comprometerse, era la fecha concreta en la que ese acontecimiento tendría lugar.
Estamos, como perfila la STS de 24-6-14 rec. 217/13 ante una obligación no sujeta a una condición resolutoria, sino ante una obligación a término indeterminado en el momento de su constitución».
Y en este sentido comparto con la sentencia que
«el dato por sí mismo no es relevante a efectos de la naturaleza temporal válida del vínculo, pues existen contratos temporales cuya extinción no puede preverse de forma clara y concreta a su inicio: los de interinidad, pero también los de obra o servicio».
De modo que, como prosigue la sentencia,
«aplicando la normativa nacional puede desprenderse argumento alguno que por razón de la imprevisibilidad de la fecha concreta de su extinción al momento de suscribirse el contrato de interinidad, conduzca a calificar el vínculo como fijo y no como temporal».
Alcanzada esta conclusión, la sentencia pasa a evaluar la cuestión relativa a la «duración excesivamente larga» y determinar una eventual calificación de fijeza.
Sobre este aspecto, al igual que la sentencia del TSJ de CyL,
«lo que se desprende de la STJUE es que debe existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya duración no puede precisarse de forma determinada al momento de suscribirlos».
Llegados a este estadio, tras reproducir la literalidad de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (y su transposición interna, estableciendo ciertas limitaciones temporales – arts. 15.1.a y 15.5 ET y DA 15ª ET), entiende que
«El principio de interpretación conforme impone por tanto la obligación de analizar el ordenamiento para verificar si nos ofrece un conjunto de disposiciones, que interpretadas a la luz y de conformidad con la directiva 1990/70, permita considerar que existen límites legales que se impongan a la duración excesivamente larga de los contratos de interinidad por vacante en el seno de las AAPP».
De modo que, a partir de esta premisa,
«En los contratos de interinidad por vacante la fecha de extinción es indeterminada pero sometida a una condición habilitante de su validez: que la vacante que se está cubriendo se ocupe a través de un proceso selectivo, que en el caso de las empresas privadas no puede durar más de tres meses, mientras que para las AAPP, la norma que regula este modelo contractual, el citado RD 2720/98 en su art. 4.2.b) no fija un término exacto, si bien precisa que su duración coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme la normativa específica.
En ningún caso, lo que sería además contrario al art. 1256 CC, la duración de la interinidad por vacante, se deja en manos de la mera voluntad de las AAPP».
A partir de aquí, entiende que pueden extraerse dos conclusiones del marco jurídico aplicable a estas situaciones (arts. 2, 8, 11, 69.1.e y 70 EBEP):
«a.- la actuación de las diversas AAPP en materia de planificación de sus recursos humanos, plenamente descentralizada en lo referido a su dimensionamiento, debe no obstante desarrollarse dando cumplimiento a las previsiones del art. 70 EBEP: la provisión de plazas ha de realizarse mediante un proceso reglado de selección cuya ejecución debe desarrollarse en el improrrogable plazo de tres años.
Los términos “debe” e “improrrogable” son claramente definitorios del obligado respeto que los procesos para obtención de los recursos humanos precisos, deben necesariamente observar.
b.- Conforme dicho apartado 3, la OEP puede además contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos. Por tanto no se limita únicamente a servir de instrumento para la incorporación de personal de nuevo ingreso, sino también en consonancia con el art. 69 EBEP adoptar medidas de promoción interna que afecten a plazas ya dotadas con independencia del régimen contractual conforme el que las mismas están siendo ocupadas».
Así pues, tras repasar las especificidades relativas a la provisión de puestos y movilidad del personal laboral establecidas en el convenio colectivo ex art. 83 EBEP (arts. 11, 13 y DT 11ª del Convenio), la sentencia constata que
«la plaza se ocupa por su adjudicatario en el proceso de selección el 30-9-2016 por tanto 8 años y 10 meses después de la contratación de la actora como interina y 6 años y 11 meses después de que se convocara el proceso de cobertura».
Y, por consiguiente
«No puede aceptarse que vía convencional se hubiera articulado un procedimiento para cobertura de OEP ajeno a la norma legal, al EBEP y en concreto a su art. 70 que como se ha visto establece como norma de obligada observancia para todas las AAPP que la provisión de plazas ha de realizarse mediante un proceso reglado de selección cuya ejecución debe desarrollarse en el improrrogable plazo de tres años.
Otra interpretación supondría desconocer el sometimiento de todas las AAPP a las reglas del EBEP y admitir que en este caso la CAM estaba facultada para promover una OEP sin verse sometida más que a su propia voluntad decisoria para fijar los plazos de convocatoria del proceso reglado de acceso a puestos públicos».
La sentencia, conocedora de la discrepancia interpretativa en la doctrina judicial alrededor de esta cuestión, entiende que
«contratos de interinidad para cobertura de vacante tienen una limitación temporal máxima de tres años desde su concertación y hasta que ésta efectivamente se cubra conforme el procedimiento reglado de selección».
Por consiguiente, prosigue la sentencia,
«Si el contrato suscrito como temporal para la cobertura reglada de vacante en el seno de las AAPP a las que resulta aplicable el EBEP, no se extingue en el plazo previsto de tres años por el acontecimiento de la causa que justificaba su temporalidad, deja de acomodarse a la legalidad en tanto que contrato temporal.
La solución dada por la jurisprudencia para los contratos temporales suscritos por las AAPP que no se ajustaran a las previsiones legales que justificaban su naturaleza temporal pasa por la calificación de tales contratos como indefinidos no fijos».
Por consiguiente,
«la recalificación como indefinido no fijo conduce a la conclusión que su extinción con causa en la cobertura extemporánea de la vacante, al apartarse del ordenamiento por no encajar en las previsiones del art. 49.1.c) ET, constituye una decisión extintiva unilateral del empleador, cuya impugnación ha de realizarse por la modalidad procesal de despido».
Y en estas situaciones, la jurisprudencia ha habilitado dos únicas posibilidades extintivas: que el despido se produzca por amortización de la vacante o que se produzca por su cobertura. Mientras que en el primer caso la jurisprudencia exige acudir a la resolución por causas de empresa, en el segundo, a partir de la STS 28 de marzo 2017, se exige el abono de una indemnización de 20 días.
Y añade
«Se trata de una solución innovadora, como lo fue en su día la “creación” del contrato indefinido no fijo y que implícitamente encierra la consideración de que la cobertura reglada de la vacante y su asignación al trabajador que se la adjudica en el proceso de selección provoca de facto una razón organizativa que imposibilitaría la permanencia del indefinido fijo ocupando la misma vacante adjudicada a otro trabajador con mejor derecho.
En otras palabras la cobertura de la vacante por el sistema reglado no permite objetivamente la permanencia del indefinido no fijo en dicha plaza porque su relación contractual deja de tener ubicación propia en la relación de puestos de trabajo, lo que justificaría su extinción indemnizada con parámetros equivalentes a un despido objetivo».
Por todo ello, tras puntualizar que la extinción por cobertura de vacante no describe propiamente un despido, entiende que debe abonarse la indemnización de 20 días.
No obstante, es importante tener en cuenta que con anterioridad a esta conclusión, la propia sentencia apunta que
«Aun cuando en el caso que se juzga el contrato indefinido no fijo entre las partes estaba vinculado a una determinada vacante, debe tenerse presente que no necesariamente todo contrato indefinido no fijo cuya extinción se conozca por los tribunales, estará vinculado a una determinada vacante.
El supuesto lo analiza la STS de 2-4-2018 rec. 352/18 que deja abierta esa eventualidad, pero no cierra qué indemnización procede al momento de su extinción, cuestión que tampoco debe resolverse en esta sentencia porque escapa de su propia controversia, aunque es de interés dejarlo apuntado para otras posibles situaciones que en el futuro hayan de resolverse».
– Valoración crítica:
La combinación resultante del cruce de doctrinas del TJUE y del TS describe un escenario extraordinariamente alambicado:
A mi entender, no veo cómo puede reconocerse la indemnización de 20 días si, desde abril de 2018, el TS ha dictaminado que los indefinidos no fijos son temporales.
En efecto, si un indefinido no fijo describe una relación de naturaleza temporal (ex STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017), a la luz del caso Montero Mateos y Grupo Norte Facility, no debería reconocerse la indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (a la espera de lo que pueda dictaminar el TJUE en el caso «de Diego Porras 2» para los interinos y, como se verá, sin perjuicio de la doctrina Huétor Vega).
A mi modo de ver, la cobertura reglamentaria de un contrato interino por vacante que pasa a ser calificado como indefinido no fijo por «duración excesivamente larga» no debería convertirse en un motivo de ineficacia contractual válido (porque el contrato ya no puede ser considerado como temporal), debiéndose calificar como un despido improcedente.
No obstante, reiterando una idea ya apuntada en otros momentos, tratando de ofrecer una propuesta que dé salida a esta enmarañada situación, creo que no debería descartarse la posibilidad de que los indefinidos no fijos e internos por vacante estén sometidos a una condición resolutoria. Y, de hecho, el famoso apartado 64 podría dar cobertura a esta idea.
Especialmente porque se refiere literalmente a un «fin imprevisible». Y, en este sentido, a diferencia de la sentencia objeto de comentario, no creo que pueda afirmarse que el concepto «fin imprevisible» sea equivalente a «duración imprevisible»:
– El primero («fin imprevisible»), probablemente, podría incardinarse en la lógica de la condición resolutoria y, por ende, subsumirse en la acepción incertus an (y, lógicamente, incertus quando). Por tanto, afirmar que el «fin» es «imprevisible», se refiere a que no puede preverse si efectivamente acontecerá o no el hecho que produce la ineficacia contractual.
– En cambio, la «duración imprevisible» se está refiriendo a la duración «indeterminada» (esto es, certus an, incertus quando). De modo que proyecta la idea de que el acontecimiento que produce la ineficacia contractual se producirá inevitablemente, aunque se desconoce el momento concreto en el que esto sucederá (por tanto está hablando de un «término»).
Por consiguiente, el TJUE en el famoso apartado 64 podría estar refiriéndose a contratos sometidos a condición y no de contratos sometidos a término (de hecho habla de «fin» imprevisible y «duración» excesivamente larga – y no de «duracion» imprevisible y excesivamente larga).
Por ello, a mi entender, si admitimos que indefinidos no fijos e interinos por vacante son calificados como contratos sometidos a condición (como lo defendió la jurisprudencia hasta junio de 2014), se alcanzaría una solución que, a priori, podría cohonestar los diversos criterios hermenéuticos internos y comunitarios se han planteado desde 2014 hasta nuestros días (Huétor Vega, de Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte Facility).
Y las reglas que disciplinarían estos contratos serían las siguientes:
Primera: la «amortización simple» no justifica la ineficacia contractual válida de interinos por vacante e indefinidos no fijos, debiéndose acudir a la resolución por «causas de empresa» (respectivamente, STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013; y STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013).
Segundo: la cobertura reglamentaria de la plaza del indefinido no fijo cuya duración no sea excesivamente larga debería dar derecho a la indemnización ex art. 49.1.c ET en virtud de la doctrina Huétor Vega.
Tercero: la cobertura reglamentaria de la plaza de los interinos por vacante cuya duración no sea excesivamente larga, hoy por hoy, no tiene cobertura indemnizatoria explícita (debiéndose esperar a lo que dictamine el TJUE en el caso «de Diego Porras 2»). Aunque dada la similitud con los indefinidos no fijos podría entenderse que también se les aplique la doctrina Huétor Vega.
y Cuarto: si la cobertura reglamentaria de la plaza (esto es, el «fin imprevisible» – la condición) es excesivamente larga, ya no puede ser calificada como un motivo de ineficacia contractual válido porque es abusiva y, en consecuencia, debe ser calificada como no puesta y la extinción como una extinción unilateral del empresario injustificada (esto es, improcedente).
De hecho, parece que el TJUE, a través del apartado 64, nos estaría invitando a recuperar la lógica de la condición y, por ende, posibilitar una solución razonable a este complejo problema.
Sólo falta que el Tribunal Supremo opte por un nuevo (y último) giro jurisprudencial en la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos e interinos por vacante …
