El Auto del Tribunal Supremo 25 de octubre de 2017 (rec. 3970/2016), planteando una nueva cuestión prejudicial en relación al caso «de Diego Porras», creo que tiene el acierto (y virtud) de proponer una «salida razonable» a la situación creada por este controvertido caso, sin alterar (en exceso) el marco normativo interno ni la lógica intrínseca de las instituciones jurídicas afectadas. Y, en este sentido, creo que puede evaluarse muy positivamente.

El objeto de esta entrada es llevar a cabo algunas (breves) reflexiones críticas sobre el contenido de las 3 cuestiones que se plantean y apuntar brevemente algunas posibles sombras (para un extracto de la fundamentación puede consultarse este enlace y un acertadísimo comentario del mismo auto en el blog Prof. Eduardo Rojo) .

1. Reflexiones sobre las cuestiones

– «¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?»

A través de la primera cuestión prejudicial, el TS pretende evidenciar que en el conflicto entre contratos interinos e indefinidos el principio de no discriminación (cláusula 4ª de la Directiva) no se encuentra comprometido. Especialmente porque, en ambos casos, la extinción por motivos sobrevenidos recibe idéntico tratamiento jurídico (ver al respecto aquí y aquí).

En este sentido, tengo la esperanza de que el TJUE, en la medida que ya manifestó a través de su Presidente que no «entendieron bien el problema«, se decante por responder negativamente a esta primera cuestión.

– «Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?»

A través de la segunda cuestión prejudicial, el TS viene a preguntar al TJUE si efectivamente los contratos interinos deben percibir algún tipo de indemnización en el momento que se extinguen por el cumplimiento del término.

Como se sabe, los contratos interinos quedan excluidos del abono de una indemnización ex art. 49.1.c) ET, porque (a priori) es el único contrato verdaderamente causal y, por consiguiente, es difícil que pueda producirse un uso abusivo. De ahí que el Legislador estimara que no era preciso prever medidas dirigidas a evitar su abuso.

No obstante, la desnaturalización de esta modalidad de contratación temporal a partir de una interpretación muy flexible de la misma por parte de los Tribunales (pudiéndose celebrar para suplir a trabajadores en vacaciones, permisos, etc. – ver al respecto, en esta entrada) pone en duda la validez de este planteamiento (pues, los abusos son frecuentes y particularmente graves).

Por consiguiente, dejando de lado esta realidad (que espero que pueda corregirse), con la segunda cuestión se estaría preguntando al TJUE si este planteamiento sigue siendo válido (y, por consiguiente, sigue sin ser preciso el abono de una indemnización para estos contratos). De hecho, repárese que si el TJUE diera una respuesta negativa a esta cuestión, a priori, parece que podría darse por cerrado el caso «de Diego Porras» (aunque ya veremos que no es probable que sucediera exactamente así).

No obstante, como se ha apuntado, a la luz de la doctrina que admite la celebración de contratos de interinidad en casos en los que propiamente no hay una reserva de puesto de trabajo, parece que lo razonable sería que el TJUE respondiera positivamente a la segunda cuestión. A su vez, el caso de los interinos por vacante plantea una complejidad específica (entre otras cosas, porque, en virtud del art. 70 EBEP, pueden pasar a ser indefinidos no fijos y, por ende, ex STS 28 de marzo 2017, contratos no temporales).

En cualquier caso, (como les he avanzado) permítanme que les traslade que, con independencia de la respuesta afirmativa o negativa a la segunda cuestión, no sé si se daría por finalizado el conflicto alrededor del importe de la indemnización en caso de extinción ajustada a derecho de los contratos temporales.

Especialmente, porque no son pocos los casos en los que los Tribunales (en el ámbito del sector privado – ver aquí) han reconocido la indemnización de 20 días en base al art. 21 CDFUE (de forma controvertida en mi opinión – al respecto, extensamente, en esta entrada). Lo que, por otra parte, si se admitiera para el sector privado, nada impediría que también se hiciera para el sector público.

De modo que si los Tribunales, al margen de lo que acabe decidiendo el TJUE en este caso, siguen abogando por esta interpretación (ex art. 21 CDFUE), no es (en absoluto) descartable que el TJUE tuviera que pronunciarse de nuevo para resolver esta cuestión «derivada».

– «De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?«

A través de esta tercera cuestión, y para el caso de que la respuesta a la segunda sea afirmativa, el TS vendría a tratar de equiparar la indemnización entre temporales entre sí a través de la cláusula 5ª de la Directiva.

Como se recordará, si bien es cierto que en el caso «de Diego Porras», el TJUE explícitamente afirma que la Cláusula 4ª no permite comparar el régimen jurídico de los contratos temporales entre sí, en cambio, en el caso “Martínez Andrés” y “Castrejana López”, a la luz de la Cláusula 5ª, esta comparación si es posible.

En definitiva, para el caso de que el TJUE estimara esta interpretación, se regularizaría los importes indemnizatorios entre todos los contratos temporales.

– A modo de conclusión:

A mi modo de ver, teniendo en cuenta la interpretación flexible sobre los contratos de interinidad apuntada, parece que mientras esta doctrina no se «regularice» (acotando la interinidad a los casos en los que verdaderamente concurre una reserva de puesto de trabajo), en mi opinión, parece que lo ideal (o más razonable) sería que las respuestas del TJUE a cada una de las preguntas fueran respectivamente: negativa, positiva y positiva.

A mi entender, como ya he avanzado, el Auto del TS es acertado y tiene la clara pretensión de normalizar la situación sin alterar la lógica intrínseca de las instituciones afectadas. Lo que, a la luz de lo que ha sucedido desde septiembre de 2016 (ver al respecto en la «Guía«) no es poco.

2. Algunas sombras siguen sobrevolando

No obstante, siguen sobrevolando algunas sombras que me gustaría exponer a continuación brevemente:

– En primer lugar, es importante tener en cuenta que el próximo miércoles 8 de noviembre 2017 el TJUE celebrará la vista de los casos Grupo Norte Facility (C-574/16, resolviendo la cuestión prejudicial del TSJ de Galicia – contrato de relevo) y Montero Mateos (C-677/16, resolviendo la cuestión prejudicial del JS/33 Madrid – contrato de interinidad).

De modo que, en función de cuando se haya enviado, podría suceder que el Auto no llegue a tiempo para que el TJUE lo tenga en cuenta. Circunstancia que añadiría unas «interesantes» dosis de «dramatismo» a la situación (dignas de una película de suspense). Y, para el caso de que no llegaran (y poniéndonos en el peor de los escenarios), en función de lo que entienda el TJUE en respuesta a las cuestiones formuladas en los casos Grupo Norte Facility y Montero Mateos, la resultante podría acabar generando una notable (e indeseable) incertidumbre (mayor, si cabe, que la existente).

– En segundo lugar, recuérdese que, en la medida que los contratos indefinidos no fijos ya no son temporales y perciben una indemnización de 20 días por cobertura reglamentaria de la plaza (ex STS 28 de marzo 2017), sería posible que, en virtud de la cláusula 4ª (no discriminación), se entienda que el trato desigual con respecto a los interinos por vacante (figuras que han sido homogéneas durante décadas) no esté justificado (ver al respecto en esta entrada). Recuérdese que ambas contienen una obligación de cobertura reglamentaria de plaza (y, por ende, de facto, ambas «modalidades» podrían calificarse como «interinos de hecho»). De modo que (más allá de las dificultades de hacer entender al TJUE que los indefinidos no fijos ya no son temporales – como él mismo había dictaminado en el caso Huétor Vega) esta desigualdad injustificada exigiría que se incrementara la indemnización de los interinos por vacante hasta los 20 días (y ello con independencia de lo que acabe dictaminando el TJUE en el caso «de Diego Porras»). Lo que no dejaría de ser paradójico.

La particularidad del caso es que esta eventual indemnización de 20 días de los interinos por vacante, a mi modo de ver, no tendría que extenderse automáticamente al resto de contratos temporales (para el caso de que, a la luz de lo que el TJUE definitivamente acabe decidiendo en el caso «de Diego Porras», el importe acabara limitándose a 12 días). Especialmente por dos motivos:

– Primero, porque, en virtud de la Cláusula 4ª de la Directiva, no sería posible comparar el régimen jurídico de los contratos temporales entre sí; y

– Segundo, porque, en virtud de la Cláusula 5ª de la Directiva y en base a lo que ha afirmado el TJUE, lo que se pretende es que se prevea alguna medida contra el abuso y no que esta sea idéntica en todos los casos. En la medida que los contratos temporales ya tienen prevista una indemnización ex art. 49.1.c) ET, parece que por esta vía tampoco podría exigirse su equiparación al alza. Lo que, de nuevo, no dejaría de ser paradójico

De modo que parece que, en este eventual escenario, la única opción para forzar esta equiparación al alza sería acudir a la vía habilitada por el art. 21 CDFUE (opción que, como ya he apuntado, no creo que tenga solidez suficiente para justificarlo).

En definitiva, a la luz de lo expuesto, parece que al caso «de Diego Porras» podría quedarle aún una larga vida…

Permaneceremos a la expectativa (y, especialmente, de lo que se derive del próximo miércoles 8 de noviembre).