By #mysisolove

 

 

La esperada STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid (adelante, asunto UNED), ha salido a la luz y, en aparetada síntesis, puede afirmarse que, en opinión del TJUE, dada la configuración jurisprudencial vigente de la controvertida figura del personal INF y el marco normativo que de forma residual la acompañala, esta calificación no es una respuesta adecuada para combatir el abuso y abre la puerta a la posible declaración de fijeza.

La sentencia tiene su origen en las controversias suscitadas en tres litigios. En los dos primeros, cada demandante, tras adquirir judicialmente la condición de personal INF y permanecer en esta situación durante un largo tiempo, solicitan la declaración de fijeza. En el tercer litigio, la parte demandante, tras acumular una dilatada sucesión de contratos temporales, solicita, durante la vigencia de su contrato de interinidad por vacante, la misma condición permanente.

Estas controversias dieron lugar a sendas cuestiones prejudiciales (una de ellas – asunto C-110/22 – analizada en esta entrada) y, aunque «similares», son numerosas las preguntas formuladas (respectivamente para cada asunto: 14, 12 y 6). Dada la complejidad que tal suma de preguntas arroja, el TJUE las ha agrupado para darles respuesta. De modo que para hacer el análisis más ágil para los lectores, mantendré el mismo esquema expositivo, una vez que el propio órgano comunitario ha depurado las cuestiones prejudiciales no admisibles (pues, descarta la 13ª y la 14ª del asunto C‑59/22).

No cabe duda que se trata de una resolución de un gran impacto a nivel interno. De modo que, como sucede en estos casos, permítanme que en esta entrada comparta unas primeras reflexiones, sin perjuicio de ulteriores ampliaciones y/o correcciones, derivadas de una lectura más pausada de la sentencia y/o de un análisis más en profundidad de sus efectos y/o de las aportaciones doctrinales que, con toda seguridad, se publicarán en breve.

 

A. Fundamentación

Primera cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22

En estas primeras cuestiones, lo que se dilucida es si el personal INF puede verse afectado por el Acuerdo Marco.

En este sentido, el TJUE entiende que un trabajador INF debe ser calificado como trabajadores con contrato de duración determinada.

Especialmente, porque,

– por un lado, «el elemento característico de un contrato de duración determinada, a saber, la circunstancia de que el término de un contrato de ese tipo viene determinado por «condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado»»; y,

– por otro, porque en el ámbito del sector público, el concepto de «trabajador indefinido no fijo» constituye una creación jurisprudencial y que debe distinguirse del concepto de «trabajador fijo».

En este sentido, es determinante que la causa de extinción de los INF es específica, pues,

«la Administración de que se trate está obligada a seguir el procedimiento para cubrir la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo, aplicando los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Una vez cubierta la plaza, el contrato del trabajador indefinido no fijo queda extinguido, salvo si el propio trabajador ha participado en el procedimiento y obtenido la adjudicación de la referida plaza».

Además (prosigue el TJUE), el propio TS también califica a los INF como un contrato de duración determinada a efectos de la aplicación de la Directiva 1999/70. Por este motivo, resolviendo la primera cuestión prejudicial concluye:

«un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último».

 

Segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22

En la segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22, el TJUE, del mismo modo que en el asunto IMIDRA, ratifica que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada» es extensible al reconocimiento judicial de la condición de INF derivado de una situación de temporalidad abusiva o irregular previa.

Si lo recuerdan, en el asunto IMIDRA resolvió que un nombramiento como interino por vacante, prolongado durante un largo periodo de tiempo debido a la falta de convocatoria de las plazas, era equiparable al concepto de «sucesión de contratos» previsto en la Directiva. Este razonamiento también se exportará a los INF.

En concreto, partiendo de la base de que la cláusula 5ª no es aplicable a un contrato que sea el primer y único contrato y aunque los estados miembros tienen capacidad para concretar qué debe entenderse por «contratos sucesivos», el TJUE recuerda que el margen de apreciación no es ilimitado (hasta el punto de que se llegue a una situación abusiva). De modo que, en la medida que el Acuerdo Marco exige que los Estados miembros garanticen una obligación de resultado, la respuesta jurisprudencial interna no se ajusta a los parámetros comunitarios (porque compromete su objeto, finalidad y efectividad) por tres motivos:

– En primer porque, cuando un trabajador es declarado INF, esta declaración, aunque pueda considerarse una sanción contra el empleador de que se trate por la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, tiene como efecto sustituir por tal condición los contratos temporales que dicho trabajador haya podido celebrar anteriormente, de modo que, con dicha declaración, la relación laboral en cuestión pasa a ser, desde el inicio, una relación laboral indefinida no fija. De este modo, los contratos temporales celebrados con anterioridad dejan de estar vigentes y dicho trabajador queda vinculado desde el principio por un único contrato indefinido no fijo.

– En segundo lugar, porque el contrato INF no tiene establecida una fecha determinada de extinción, sino que su finalización está supeditada a la cobertura de la plaza en cuestión y que la convocatoria del procedimiento para la cobertura de dicha plaza es obligatoria para la Administración.

– En tercer lugar porque, en el marco del asunto C‑59/22, que no se ha convocado ninguna prueba de selección desde el inicio de la relación laboral indefinida no fija controvertida en el litigio principal, es decir, desde hace 27 años. Y, en el marco del asunto C‑110/22, la convocatoria fue aplazada y aún no había tenido lugar en la fecha de interposición del recurso principal en este asunto, de modo que el demandante en el litigio principal está vinculado a la Administración de que se trata en virtud de un contrato indefinido no fijo desde hace 20 años. De modo que se constata que

«la permanencia de este trabajador indefinido no fijo en la plaza en cuestión se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de convocar, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de dicha plaza, de modo que su relación laboral, en consecuencia, ha sido renovada tácitamente durante varios años»

En definitiva, como ya apuntó en el asunto IMIDRA para los interinos por vacante, si se admitiera la configuración actual de los INF, una interpretación restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años. Y, además, los excluiría de la protección de la propia Directiva y posibilitaría el abuso sín límite alguno.

Por este motivo entiende que en las situaciones controvertidas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22,

«no se caracterizan por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos» a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente».

A la luz de todo lo expuesto y respondiendo a la segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 concluye:

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente».

 

Cuestiones prejudiciales tercera a quinta planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22

En relación a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22, el TSJ de Madrid cuestiona que dada la configuración prevista en el art. 15.5 ET (anterior a la reforma de 2021), no se establece ninguna medida de las descritas en las letras a) a c) de la Cláusula 5ª ni tampoco ninguna «medida equivalente» para evitar el abuso en el uso de los contratos INF.

Aunque los estados miembros disponen de un margen de apreciación a la hora de concretar las medidas para evitar el abuso, en todo caso, tienen el objeto general de prevenir tales abusos, pudiendo escoger cómo hacerlo, siempre que (recuerda el TJUE) «no pongan en peligro el objetivo o la efectividad de este Acuerdo Marco».

Llegados a este estadio, aunque recuerda que el análisis de la adecuación de la normativa interna a la comunitaria corresponde a los tribunales nacionales, el TJUE aprovecha la oportunidad para aportar algunas «precisiones» dirigidas a «orientar» al órgano remitente.

En este sentido, dando respuesta a los alegatos del Gobierno español y la administración demandada, el TJUE rechaza, en primer lugar, que las razones objetivas que justifiquen acudir a la figura del INF (esto es, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad) no pueden equipararse a las razones objetivas que exige la cláusula 5ª para renovar un contrato temporal. En segundo lugar, aunque la convocatoria de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas es una medida adecuada siempre que se produzcan en los plazos establecidos, en los casos controvertidos «en realidad dichos plazos no se respetan y esos procesos son poco frecuentes» (de modo que «no parece que pueda evitar la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones laborales de duración determinada»)

A la luz de lo anterior, descarta que la

«normativa constituya una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco y, por lo tanto, no puede calificarse como «medida legal equivalente», a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco».

Así pues, en respuesta a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 concluye que

«la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos».

 

Cuestiones prejudiciales sexta y séptima planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C‑159/22

En estas cuestiones, básicamente, se plantea si la indemnización tasada de 20 días por año trabajado (con el límite de una anualidad), en el caso de que se produzca la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza, se ajusta a la cláusula 5ª. En este sentido, el TJUE también lo rechaza.

Aunque el Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en el caso de que se constate la existencia de abusos, el TJUE recuerda que, en virtud de su doctrina, deben establecerse «medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco»

Y también recuerda que cuando se ha producido un abuso debe aplicarse alguna medida que «presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión».

Pues bien, el TJUE (a partir de la doctrina IMIDRA) afirma (ap. 106 y 107) que

«el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

Por lo tanto, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco».

A la luz de todo lo anterior, responde a las citadas cuestiones prejudiciales afirmando

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos».

 

Cuestiones prejudiciales octava y novena planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y tercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑159/22

En estas cuestiones se plantea si, a la luz de la LPGE’18 (DA 43ª) y la DA 17ª EBEP (introducida por el RDLey 14/2021), la posibilidad de exigir responsabilidades a las administraciones públicas implicadas en el caso de que se produzcan «actuaciones irregulares» se ajustan al contenido del Acuerdo Marco. Y el TJUE también lo rechaza porque dicha expresión es

«demasiado imprecisa para permitir la imposición de sanciones o la imputación de responsabilidades que cumplan con un principio de tipicidad y certeza. En segundo término, estas disposiciones nacionales no especifican las responsabilidades que se pueden exigir y se limitan a remitirse a «la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas», que no puede identificarse. En tercer término, el tribunal remitente no tiene constancia de que se haya exigido responsabilidad a ninguna Administración Pública por haber promovido o suscrito sucesivos contratos temporales».

De modo que tales disposiciones normativas tienen

«un grado de ambigüedad y de abstracción tal que no resultan comparables al mecanismo italiano de responsabilidad de las Administraciones, al que se refiere el Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166), que, junto con otras medidas efectivas y disuasorias, había sido declarado adecuado para fundamentar la conformidad de la normativa italiana con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbían al tribunal remitente en el asunto que dio lugar a dicha sentencia».

A la luz de lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones prejudiciales citadas, afirma

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula».

 

Decimosegunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y sexta cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑159/22

En estas cuestiones prejudiciales lo que, en esencia, se plantea es si la cláusula 5ª se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos.

En este sentido, el TJUE recuerda (siguiendo la doctrina Sánchez Ruiz y con un evidente impacto en la falta de previsión de compensación en el caso de superación del proceso de estabilización ex Ley 20/2021 – ver al respecto aquí) que la previsión de estas convocatorias

«no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso».

Por consiguiente, afirma (ap. 118 y 119)

«dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En los casos de autos, de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, en primer lugar, los procedimientos de consolidación de empleo son un intento del legislador de reducir el uso sucesivo de contrataciones temporales en las Administraciones Públicas nacionales, sin por ello renunciar a la observancia, en dichos procedimientos, de los principios de igualdad, libre concurrencia, publicidad, mérito y capacidad. En segundo lugar, los trabajadores indefinidos no fijos pueden perder su empleo si no superan las pruebas correspondientes. En tercer lugar, en caso de extinción del contrato indefinido no fijo, estos trabajadores tendrán derecho a una indemnización tasada correspondiente a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad de salario».

De modo que en opinión del TJUE, tales convocatorias no son adecuadas para «sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales indefinidas no fijas y, por lo tanto, eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión».

Por consiguiente, dando respuesta a las citadas cuestiones prejudiciales, concluye

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada».

 

Cuestiones prejudiciales décima y undécima planteadas en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y cuestiones prejudiciales cuarta y quinta planteadas en el asunto C‑159/22

En estas cuestiones prejudiciales, básicamente, se plantea si, ante la falta de todas las anteriores medidas, la fijeza podría ser una respuesta adecuada, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo. Y, al respecto, el TJUE entiende (empleando sus propios términos) que «podría constituir» una medida.

En este sentido, el TJUE recuerda que

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni (…), enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos».

Pero al mismo tiempo, también recuerda que entre las medidas para prevenir el abuso, la fijeza es una de ellas, «al ser la estabilidad laboral que ofrecen estas últimas el principal factor de protección de los trabajadores». De modo que, cuando se ha producido un abuso, «es indispensable poder aplicar alguna medida con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción». De modo que, si una normativa interna prohibe la conversión a fijo, debe preverse «otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada». Y para el caso de que se prevea, el TJUE entiende que sería una medida que «sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco».

Y en relación a la restricción para declarar esta fijeza que se deriva de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el TJUE desarrolla la siguiente fundamentación:

Primero, la cláusula 5, apartado 1, no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional.

Segundo, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1.

Tercero, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar el derecho interno en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a dicha directiva.

Cuarto, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Quinto, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta.

Sexto, el órgano remitente debe apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta.

Séptimo, la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido incompatible con ese Derecho.

De modo que, concluye

«en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida».

Y, recuerda que, si fuera necesario, el órgano remitente debería modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo «si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco».

Por consiguiente, respondiendo a las citadas cuestiones prejudiciales, el TJUE concluye que

«la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5».

 

B. Valoración crítica

Estimo que se trata de una resolución con un gran impacto a nivel interno.

En todo caso, a la luz de la argumentación del TJUE, no puede decirse que se trate de una resolución construida a partir de una doctrina «novedosa» (es decir, no expuesta con anterioridad). Gran parte de la fundamentación o, al menos, la más relevante, está extraída de resoluciones de asuntos anteriores del propio órgano comunitario.

De modo que, el hecho de que la sentencia haya llegado a alcanzar estas conclusiones, probablemente, se debe en gran medida a la sofisticada y precisa arquitectura de las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid. En definitiva, el órgano remitente (a partir de un profundo conocimiento de la materia y de la doctrina comunitaria), como si de un árbol de decisión se tratara, ha delimitado un itinerario argumentativo con el propósito de «conducir» al TJUE en su fundamentación. El propósito era conseguir que descartara la adecuación de las diversas opciones que hubiera permitido que la condición de INF, como respuesta al abuso en la contratación temporal, pudiera ser calificada como suficiente a los ojos de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

Sólo así se explica el cambio de criterio respecto de los INF que el TJUE recoge en esta sentencia. Debe recordarse que, en su historia reciente, ha pasado por diversos estadios:

– en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ver en esta entrada) rechazó que esta calificación fuera adecuada para combatir el abuso;

– posteriormente, en el asunto IMIDRA (ver en esta entrada), tomando como base lo expuesto en Martínez Andrés/Castrejana López (véase en esta entrada), corrige su doctrina anterior y estima que sí lo es; y,

– posteriormente, en el asunto Universitat de Barcelona (véase en esta entrada) reitera lo expuesto en IMIDRA;

– ahora, en el asunto UNED, dada su configuración actual, como se acaba de exponer, rechaza que lo sea.

– finalmente, recuérdese que todavía queda pendiente de resolución la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia (Auto 6 de junio 2023, rec. 1494/2021) y que vuelve a incidir sobre la controvertida figura de los INF.

Hecha esta (breve) valoración general y expuesto el estado de la cuestión, permítanme que les formule las siguientes reflexiones (nueve):

Primera: desde el asunto IMIDRA, era claro que la calificación de INF no daba respuesta adecuada a la cláusula 5ª porque, como sucedía con los interinos por vacante, el reconocimiento de esta condición no estaba sujeta a plazo máximo alguno (esta crítica con más detalle aquí). Y, obviamente, como ya apuntó el TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, la obligación de dar cobertura a la plaza asociada a la condición de INF, pero sin exigir un plazo para hacerlo, no podía ser calificada como una medida adecuada para evitar el abuso (esta crítica con más detalle aquí).

Segunda: desde el asunto IMIDRA (y tal y como ya lo había apuntado el TJUE en el asunto de Diego Porras 2), era claro que la indemnización prevista para la cobertura reglamentaria de la plaza del personal INF no era adecuada porque no sancionaba de forma específica el abuso sufrido (esta crítica con más detalle aquí).

Tercera: en relación a la fijeza, es claro que se trata del aspecto de mayor impacto de esta resolución.

Al respecto, permítanme que les exponga las siguientes valoraciones.

En la declaración de fijeza está implícito un posible conflicto entre la CE y la Directiva 1999/70. En relación al personal laboral, debe recordarse que los principios de acceso al empleo público no son un mandato derivado del marco constitucional (sino que, en la actualidad, se desprende de lo previsto en el EBEP). En efecto, la STC 281/1993, matizando su criterio anterior (AATC 100/1988, 858/1988 y 273/1990 y STC 161/1991), afirmó que

«el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, del que el art. 23.2 CE no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos» (criterio que reitera en la STC 86/2004).

Sin embargo (como expone LIMÓN LUQUE, «La igualdad en el acceso del personal laboral a la función pública». Revista de Trabajo, 99, 96), este criterio del TC, no debería llevar a la conclusión que el personal laboral no está sujeto automáticamente a todo principio de acceso, pues, con esta reformulación, quedaría englobado en el marco del citado art. 14 CE (cuya vis atractiva ha acabado reduciendo sustancialmente el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE) y también del art. 103.3 CE.

De hecho, la STS\Pleno 18 de marzo 1998 (rec. 317/1997), a partir del mismo art. 19 Ley 30/1984, afirmó que de su literalidad se impone

«la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio – como empleo público – y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución)».

Por consiguiente, si bien es cierto que los principios de acceso al empleo público del personal laboral tienen un origen legal y, por consiguiente, su contenido tendría que plegarse al mandato derivado de la Directiva 1999/70, esto no queda tan claro si lo que en estos procesos selectivos está en juego es el art. 14 CE.

Aunque el órgano remitente está obligado a corregir la doctrina jurisprudencial que, interpretando la constitución, contradiga el mandato del Acuerdo Marco, tendría más dificultades para corregir la doctrina del máximo interprete de la Carta Magna. Lo que, obviamente, podría erigirse en un obstáculo (insuperable) para acabar declarando la fijeza.

Sin embargo, concurren otros elementos que invitan a pensar que la declaración de fijeza sería posible (sin que este límite constitucional tuviera un efecto obstativo). En efecto, si lo recuerdan, en el marco de los traspasos de empresa y de la Directiva 2001/23 el TS, en respuesta al asunto Correia Moreira, ha acabado confirmando la fijeza del personal subrogado en caso de reversión (STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020). En estos casos, la Sala 4ª ha aceptado esta solución (si bien, de una forma sui generis – pues, de forma condicionada – ver al respecto aquí), a pesar de que el art. 14 CE también sería aplicable a estos casos (una síntesis de las reacciones a esta doctrina aquí).

Al no hacerlo, parece que el Tribunal Supremo estaría dando por completamente superada su doctrina de 1998 y, por consiguiente (salvo que recupere esta línea doctrinal), ya nada impediría la posible declaración de fijeza.

Es obvio que, en las próximas semanas, las respuestas a los tres litigios del TSJ Madrid que son el origen de las controversias resueltas en el asunto UNED pueden ser un primer indicador de los posibles «cursos de acción» que nos deparará el futuro. Aunque a nadie se le escapa que la clave estará (como se expondrá posteriormente) en la reacción que pueda tener el Tribunal Supremo (y, en este sentido, podría hacerlo sin necesidad de esperar a que se formule un recurso de casación para la unificación de doctrina ante las 3 respuestas que pueda dar el TSJ de Madrid).

Cuarta: si, dada la insuficiencia del marco normativo y jurisprudencial para combatir el abuso, la fijeza del personal laboral es la opción al alcance del órgano remitente, el personal INF no debe ser estabilizado conforme a lo previsto en la Ley 20/2021 (apuntando a esta posibilidad en en esta entrada). En este sentido, recuérdese que en virtud del asunto IMIDRA (y la STS 28 de junio 2021, rec. 3263/2019), todo el personal interino por vacante que acumule una duración superior a tres años, puede ser calificado como INF (extensamente al respecto aquí).

El impacto de esta derivada sería de tal entidad que, en estos momentos (y para serles sincero), no soy capaz de calibrarlo en toda su magnitud. En principio (salvo error o mejor doctrina), los procesos que afecten a estas plazas deberían detenerse. Y si no lo hacen y se acaban resolviendo (o ya lo han hecho) y el personal INF ha visto extinguida su relación con las AAPP, creo que estaríamos ante un despido improcedente (el proceso de estabilización no podría ser calificado como un motivo extintivo válido).

Quinta: es importante tener en cuenta que el TJUE, en ningún momento, afirma de forma categórica que «la solución» al abuso deba ser la fijeza.

Es, por consiguiente, «una» de las opciones posibles (que, no obstante, como se acaba de exponer, el TJUE entiende que debe aplicarse si no hay ninguna otra al alcance). Desde este punto de vista, dado el elevado número de asuntos pendientes de resolución por parte de la Sala 4ª relativos a interinos por vacante, en uno de ellos podría adaptar la doctrina sobre los INF y ajustarla a los requerimientos exigidos por el TJUE. En este sentido, podría articular una medida equivalente para combatir el abuso de forma efectiva. Por ejemplo, podría prever una indemnización económica que sancionara de forma efectiva y disuasoria, de tal forma que garantizara la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco. Un incremento del importe por encima de los 20 días podría cumplir esta función.

Sexta: En términos generales (y aunque en estos momentos tan iniciales es difícil imaginar qué nos deparará el futuro), no puede decirse que la doctrina jurisprudencial sobre el personal INF esté «finiquitada». Como saben, son muchas las situaciones que originan esta calificación y que no están directamente relacionadas con el Acuerdo Marco (cesión ilegal, contratación temporal irregular, etc.). A su vez, tampoco puede olvidarse que, si la jurisprudencia articula una medida eficaz, incluso, podría seguir siendo una respuesta adecuada para combatir el abuso en la contratación temporal. Por todo ello, es probable que continúe como criterio interpretativo.

Séptima: aunque la sentencia está referida al personal laboral, es obvio que muchas de las afirmaciones son extrapolables a la solución adoptada por la Sala 3ª para el personal funcionario y estatutario que haya padecido un abuso [SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; y rec. 785/2017 – extensamente aquí]. Recuerden que en estas resoluciones, se declara lo siguiente:

«la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como «funcionario interino de un Ayuntamiento» / «personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud», en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena el marco normativo (art. 10.1 EBEP; y art. 9.3, último párrafo, Ley 55/2003)».

De modo que esta «subsistencia y continuación de la relación de empleo» es, a los ojos del Acuerdo Marco, «muy similar» a la que se origina en el instante que se declara judicialmente la condición de INF. Si a esto le sumamos que la Sala 3ª es particularmente reacia a reconocer algún tipo de sanción (entre otras  – STS\C-A 22 de febrero 2023, rec. 3841/2021 – extensamente al repecto en esta entrada), la intensidad del incumplimiento de los mandatos del Acuerdo Marco son, a la luz de esta nueva resolución del TJUE, manifiestos (aunque, ahora sí, el marco constitucional sí podría erigirse en un límite difícilmente superable a los efectos de declarar la fijeza – de hecho, sin perjuicio del asunto Agios Nikolaos, así se manifestó de forma expresa para el ordenamianto jurídico español, el TJUE en el ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez – extensamente aquí).

Octava: como he expuesto en otro momento, a la luz de la argumentación esgrimida por el TJUE, es contrario al Acuerdo Marco que, en los casos de estabilización previstos en la Ley 20/2021 no se prevea una compensación para el caso de que se obtenga la plaza, o bien, se opte por no participar.

En este sentido, recuérdese que quedan pendientes de resolución ante el TJUE los AAJC-A/17 Barcelona 12 de mayo 2022 (C-331/22); y 6 de mayo 2022 (C-332/22).

y, Novena: a la luz de todo lo expuesto, me temo que no queda más remedio que permanecer expectantes.