Última actualización: 27/09/2021
El objeto de esta entrada es, simplemente, compartir a modo de esquema, el sistema indemnizatorio del personal laboral temporal que se desprende del RDLey 14/2021 (en concreto, de la nueva DA 17ª EBEP y del art. 2 RDLey 14/2021).
A su vez, también comparto algunas notas sobre la adecuación desde el punto de vista laboral del RDLey 14/2021 al mandato de la Directiva 1999/70 y la interpretación del TJUE (sin perjuicio de la eventual existencia de paralelismos, espero poder hacer lo mismo en otro momento en relación a los funcionarios interinos).
Vaya por delante que este análisis no ha sido sencillo (por varios motivos: la volátil doctrina del TJUE y la del TS, por un lado; y por la propia redacción del RDLey 14/2021 y la ausencia de modificación del ET, por otro).
Espero que estas notas puedan ser de alguna utilidad (sin perjuicio de su posible revisión y/o corrección a la luz de una mejor doctrina y/o una reflexión más pausada).
En relación al art. 2 RDLey 14/2021
Primero: Hasta la fecha, el TJUE no ha exigido que la reacción frente al abuso en la temporalidad sea la declaración de fijeza.
A diferencia de su respuesta en asuntos relativos a otros marcos normativos, el ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ver aquí) sugiere que esta opción no sería posible para nuestro ordenamiento (salvo que se entienda que el proceso de selección temporal responde a los mandatos constitucionales de acceso al empleo público – extremo que, a priori, no parece compartir la Sala IV del TS). En todo caso, si se constatara la inexistencia de medidas contra el abuso y/o las equivalentes fueran insuficientes, no obstante, se abriría esta posibilidad.
Segundo: recuérdese que (en virtud de la STS 26 de junio 2021, rec. 3263/2019) los trabajadores interinos por vacante que superen el plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP, siempre que injustificadamente no se hayan abierto procesos selectivos, deben ser calificados como INF y, en caso de cese por cobertura reglamentaria de la plaza, tienen reconocido una indemnización de 20 días por año con un máximo de 12 meses (salvo que no se solicite la condición de INF o la invalidez del cese – STS 26 de Julio 2021, rec. 1902/2019).
Y recuérdese que las limitaciones presupuestarias no son un motivo suficiente que lo justifique (STS 26 de junio 2021, rec. 3263/2019 – corrigiendo su doctrina a la luz del caso IMIDRA).
Recuérdese que, en el asunto IMIDRA (ver aquí), el TJUE («contra pronóstico») entendió que la calificación de INF era una medida adecuada para combatir el abuso en la temporalidad (apartándose de lo apuntado en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, se fundamenta en el criterio mantenido en Martínez Andrés/Castrenjana López). Esta calificación, no obstante, para ser coherente con lo apuntado por el propio TJUE (Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez) debería exigir que la cobertura de la plaza que toda calificación de INF conlleva estuviera sujeta a un plazo determinado (de un modo similar a como se ha previsto para los interinos por vacante y el art. 70.1 EBEP) – extremo que hasta la fecha no ha sido especificado por el Tribunal Supremo.
De hecho, en más de 60 resoluciones se ha reconocido la condición de INF por superación del plazo del art. 70.1 EBEP en las condiciones anteriormente señaladas (ver aquí) y también son ya numerosos los supuestos en los que se ha reconocido la indemnización de 20 días en caso de cese (ver aquí).
Como he apuntado en otras ocasiones (y reitero a los efectos de lo que se expondrá a continuación), la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses prevista para los INF en estos casos de abuso previo, puede plantear un problema de adecuación con la doctrina del TJUE. Especialmente porque este importe es percibido por todos los INF con independencia del origen abusivo o no de dicha calificación (lo que cuestiona, a la luz de de Diego Porras 2, que pueda ser calificado como una medida «específica» contra el abuso – lo que sugiere que, quizás, debería ser superior).
En este sentido, recuérdese que el TJUE (Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez) ha establecido que la indemnización es una medida equivalente en el caso de que compense “los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”. Y, “es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula”.
No obstante, como he apuntado recientemente, no debe olvidarse que el concepto de «disuasión» es especialmente «resbaladizo» y plantea no pocos problemas de concreción en términos jurídicos.
Tercero: en la medida que sólo puede accederse al proceso de estabilización ex art. 2 RDLey 14/2021 si las plazas acumulan 3 años a 31 de diciembre 2020 (art. 2.1 RDLey 14/2021), a priori, no es improbable que los interinos por vacante que se presenten puedan ser calificados judicialmente como INF en virtud de la STS 26 de junio 2021 (rec. 3263/2019).
Nuevo! Por otra parte, aunque es posible que no esté en la mente de los redactores del RDLey 14/2021, cabría plantearse si la discusión sobre la naturaleza temporal o indefinida de los INF (sobre la que, por cierto, pende una cuestión prejudicial formulada por el JS/3 Barcelona – ver aquí) podría tener alguna afectación en la participación de este colectivo en el proceso de estabilización . Recuérdese también que la Sala IV ha admitido que los INF pueden ser fijos-discontinuos (ver aquí); afirmando, incluso (¿para el todo el colectivo?) expresamente que son trabajadores contratados «por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice» [la cursiva es mía].
Cuarto: en el caso que tales interinos por vacante participen en el proceso de estabilización y superen el proceso selectivo, aunque el RDLey 14/2021 no les reconoce la percepción de una indemnización de forma expresa, reparen que, teniendo en cuenta lo apuntado en el punto anterior, si se declara su relación como abusiva (y por ende, son calificados como INF), podrían aspirar a la indemnización que prevé la STS 26 de junio 2021 (rec. 3263/2019).
En estos casos de superación del proceso de selección por parte de los interinos por vacante (al margen de lo recién apuntado respecto de la posible calificación de INF), cabe plantearse si es conforme a la Directiva 1999/70 que no se perciba, pese al abuso (por superación de un plazo de 3 años), compensación alguna.
Tratando de hallar una respuesta (siendo extensible para todo el colectivo del personal temporal laboral que pueda percibir la indemnización del art. 49.1.c ET), como hipótesis, podría plantearse si la preferencia en el proceso de selección prevista en el art. 2.4 RDLey 14/2021 podría ser una medida equivalente que compensara una ausencia de indemnización (o, cuando sea el caso, la prevista en el art. 49.1.c ET). Extremo que, dado que supone comparar magnitudes diferenciadas, es difícil de valorar ciertamente.
El hecho que el régimen de responsabilidad previsto en la nueva DA 17ª EBEP (art. 1 RDLey 14/2021) sólo se aplique a las relaciones formalizadas a partir de la entrada en vigor del RDLey 14/2021 impide que, como sostuvo el TJUE en el asunto Santoro (sentencia 7 de marzo 2018, C‑494/16), pueda afirmarse que el ordenamiento jurídico cuenta con una medida equivalente con un efecto similar a lo recién apuntado.
Complementando lo anterior, no puede afirmarse que el contenido de la DA 43ª.TRES de la LPGE’18 (que -estimo – sigue vigente al menos para todas las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigor del RDLey 14/2021), pueda ser calificada como una medida «efectiva» (especialmente, porque no tengo constancia que se haya aplicado en alguna ocasión).
Si los interinos por vacante participan en el proceso de selección y no lo superan, tienen derecho a la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses prevista en el art. 2.6 RDLey 14/21 (incluso, en el caso de que pasen a formar parte de las bolsas a las que se hace referencia en la DA 4ª RDLey 14/21).
Quinto: En relación al resto de personal temporal laboral, cabe entender que tienen derecho al percibo de la indemnización conforme a lo previsto en el art. 49.1.c ET si superan el proceso selectivo (salvo que se califiquen como INF – en cuyo caso se aplicaría lo expuesto en el apartado anterior).
Este importe debe incrementarse hasta los 20 días, con un máximo de 12 meses (ex art. 2.6 RDLey 14/21), si se produce el cese por la no superación del mismo (compensación que también deben percibir en el supuesto de que pasen a formar parte de las bolsas a las que se hace referencia en la DA 4ª RDLey 14/2021).
Nuevo! Aunque debe tenerse en cuenta que, salvo para la interinidad por vacante, la cobertura reglamentaria de la plaza no describe una causa extintiva lícita (lo que, quizás, plantee si no cabría reconocer una indemnización por despido improcedente en las extinciones del resto del personal laboral afectado por el proceso de estabilización).
Sexto: En el caso de que se renunciara a participar, estimo que se mantendría el derecho a las indemnizaciones del art. 49.1.c ET citadas. No obstante, este precepto podría entrar en conflicto con la literalidad del último párrafo del art. 2.6 RDLey 14/2021 al afirmar que, si se dan estas circunstancias, «no dará derecho a compensación económica en ningún caso». Pese a la rotundidad con la que está formulado, entiendo que únicamente se refiere a la compensación de 20 días que prevé el art. 2 RDLey 14/2021.
De lo anterior se colige que los interinos por vacante que no participen en el proceso de selección seguirían teniendo la puerta abierta a la reclamación de la indemnización que pudiera derivarse de su calificación judicial como INF al producirse el cese (que sería extensible obviamente a los que ya la hubieran adquirido con anterioridad).
Nuevo! Para el resto de contratos temporales, como se ha apuntado, la cobertura reglamentaria de la plaza (en favor de un tercero) no describe un motivo extintivo, lo que plantea si no cabría reconocer la indemnización del despido improcedente.
Nuevo! Séptimo: Un aspecto a tener en consideración es que para el cálculo de la indemnización debe tenerse en cuenta únicamente el salario «fijo» (párrafo 2º del art. 2.6 RDLey 14/21). Aunque no se especifica, parece que la intención de la norma es que no se incluyan las percepciones «variables». Sin entrar en la compleja distinción entre unas y otras (especialmente porque la jurisprudencia es constante a la hora de no circunscribirse al nomen iuris de tales complementos), esta acotación podría plantear dudas respecto de su adecuación a la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, pues, como saben, la indemnización debe ser calificada como una «condición de trabajo» y, por ende, se estaría produciendo un trato desigual cuya justificación debería ser objeto de evaluación (aunque previamente debería determinarse si, efectivamente, se da una situación equiparable que permita el juicio comparativo entre temporales e indefinidos).
A la luz de lo expuesto, como pueden comprobar, son diversas las dudas que este marco normativo plantea.
En relación a la nueva DA 17ª EBEP (art. 1 RDLey 14/2021)
Primero: el contenido de la DA 17ª EBEP está previsto para las relaciones contractuales que se formalicen a partir de su entrada en vigor (esto es, el 8 de julio 2021). Lo que, como se verá en el esquema, no debería impedir que, a los efectos de eventuales indemnizaciones, puedan tenerse en cuenta relaciones contractuales temporales anteriores a este momento.
Segundo: la DA 17ª EBEP se refiere al «personal laboral temporal» y, por consiguiente, a todas las modalidades de esta naturaleza temporal.
Tercero: el concepto «superación del plazo máximo de permanencia» empleado en la DA 17ª EBEP resulta algo confuso en el ámbito laboral (pues, si no estoy equivocado, es la primera vez que se acude a un concepto en estos términos).
Tratando de concretar sus implicaciones, creo que podría entenderse lo siguiente (centrándome en las modalidades más usadas):
– Para el contrato por obra y servicio y eventual, quedan sujetos a los límites de los párrafos a) y b) del art. 15.1 ET y en los términos allí descritos.
– Para los interinos por vacante, a partir de la STS 26 de junio 2021 (rec. 3263/2019), parece razonable entender que se refiere al plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP.
– En relación a los interinos por sustitución, repárese que – según los supuestos/circunstancias – pueden no tener «plazos máximos de permanencia» (lo que, a su vez, podría contravenir la doctrina del TJUE).
Cuarto: en relación a la superación del «plazo máximo de permanencia» (cuando esté fijado), repárese que, en principio, debe operar como un motivo de ineficacia contractual «automático» (sin posibilidad de prórroga, salvo – debe entenderse – las que estén expresamente previstas en la legislación laboral).
En tal caso, ¿esto impide el juego del ap. 5 del art. 15 ET (con las salvedades de la DA 15ª ET) en el sector público?
Por otra parte, a colación de lo anterior, permítanme que comparta la siguiente reflexión (al margen del RDLey 14/2021): a los ojos de la Cláusula 5ª Directiva 1999/70, ¿las excepciones de esta DA 15ª ET son admisibles?
Quinto: la extinción automática e indemnizada de las relaciones laborales temporales puede erigirse en una medida adecuada a los efectos de la Directiva 1999/70 en la medida que, hipotéticamente, evita la «sucesión» (entendida en términos amplios ex IMIDRA) y, por ende, el abuso (lo que no significa que no plantee otros problemas de naturaleza distinta). De hecho, en un plano al menos teórico (aunque la realidad podría evidenciar todo lo contrario), reparen que esta medida podría dificultar la proliferación de INF vinculados a la contratación temporal abusiva y/o ilícita (la nulidad que proclama el ap. 3 DA 17ª ET lo haría para los contratos fraudulentos).
Esto, a priori, no exime a la indemnización de la necesidad de cumplir una finalidad disuasiva y que sea efectiva. En este sentido, reiterando las dificultades para determinar cuándo una compensación es «efectiva» en términos «disuasivos», podría entenderse que la previsión de una compensación objetivamente superior a la prevista en el art. 49.1.c ET participaría de estas notas. Aunque al respecto pueden hacerse algunas consideraciones, como se expondrá posteriormente.
No obstante, del mismo modo que lo apuntado con anterioridad, parece que las situaciones en las que se acumulara, como mínimo, una relación temporal con anterioridad al RDLey 14/2021 podrían ser calificadas como INF. En tal caso, hipotéticamente (y de nuevo), su importe podría no ser suficiente.
A su vez, téngase en cuenta que, a pesar de la limitación del ap. 5 DA 17ª EBEP (“la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento”), si se calificara la relación como INF, quizás, este límite no sería de aplicación.
Por otra parte, esta limitación (que aspira a evitar que se deba responder por importes muy elevados) puede plantear algunos conflictos interpretativos, pues, supone una violación de la teoría de la unidad esencial del vínculo y la necesaria adecuación de la compensación al abuso sufrido que exige el TJUE (y, probablemente, debería evaluarse si los Tribunales lo someterían a matización).
Nuevo! Sexto: Como se ha apuntado anteriormente con respecto al art. 2 del RDLey 14/21, para el cálculo de esta compensación debe tenerse en cuenta únicamente el salario «fijo» (pudiéndose reproducir lo anteriormente expuesto).
No obstante, la particularidad de esta regulación es que, además, como se acaba de exponer, únicamente debe tenerse en cuenta el nombramiento que haya provocado el incumplimiento. Teniendo en cuenta estos parámetros de cálculo (con salario y tiempo con una acotación potencial severa), en hipótesis (dado que los métodos de cálculo son diferentes) podría suceder que, de acuerdo con el párrafo 1º del ap. 5 DA 17ª EBEP, la indemnización a la que se tenga derecho por aplicación de la normativa laboral, sea superior a la que correspondería en virtud de estas reglas que prevé el propio ap. 5 citado (reparen que en el caso del art. 49.1.c ET se tiene derecho a 12 días por año, sin límite de anualidades).
Si esto fuera así (sin descartar que, quizás, esté proyectando escenarios poco probables), sería muy discutible que se está garantizando una compensación suficiente por el abuso sufrido (sin olvidar que, en virtud de de Diego Porras 2, el art. 49.1.c ET no puede ser calificado como una medida de sanción del abuso adecuada).
Nuevo! Séptimo: en términos generales (pero especialmente para los trabajadores temporales no interinos por vacante), el reconocimiento de una indemnización de 20 días en caso de superación del «plazo máximo de permanencia» podría estar planteando (de forma deliberada o no) un cambio profundo de las reglas laborales. Especialmente porque sobrepasar este intervalo temporal supone que la relación sea calificada como «indefinida». Por consiguiente, si así es, no puede pretenderse que el cumplimiento del «término» se erija en un motivo de ineficacia contractual válido. En tal caso, el RDLey 14/2021 estaría planteando una transformación de extraordinario calado, pues, es doctrina consolidada que la extinción deba calificarse en estos supuestos como improcedente.
Octavo: la previsión de un régimen de responsabilidad (cuando se concrete), siguiendo con la doctrina Santoro anteriormente citada, podría erigirse en una medida equivalente a los efectos de la Cláusula 5ª Directiva 1999/70 (será importante determinar cómo se materializa y, específicamente, quién asume esta tarea «fiscalizadora»).
Esta matriz resultante es ciertamente compleja (y son numerosas las dudas que plantea – lo que no augura un futuro prometedor ciertamente).
En todo caso, a la espera de la redacción definitiva en forma de Ley que se está tramitando, creo que una afectación del empleo temporal laboral a partir de la modificación del EBEP, sin tener en cuenta el ET, puede suscitar desajustes importantes. Hubiera sido deseable que los Ministerios afectados hubieran aunado esfuerzos para evitarlo.
Finalmente, como les he apuntado, comparto los esquemas citados, centrándome únicamente en la figura de interinos por vacante e INF (para el resto de personal laboral temporal, me remito a lo expuesto anteriormente).
Espero que puedan serles de alguna utilidad.
