by #mysisolove

 

Permítanme empezar esta entrada con los siguientes apuntes:

– Primero: la temporalidad ilícita y abusiva en nuestro mercado de trabajo es un fenómeno desbordante, patológico y crónico. Además, no sólo estamos sufriendo una agudización de la microcontratación sino que la rotación está en una creciente espiral bulímica. Y la pasividad político-legislativa para atajar este problema es difícilmente explicable en términos jurídicos.

– Segundo: algunos criterios jurisprudenciales han estado estimulando (poderosamente) este proceso durante décadas.

– Tercero: algunos indicios apuntan a que la Sala IV del Tribunal Supremo ha decidido contener ciertos síntomas de esta patología.

– Y, cuarto: en el marco normativo vigente, (modestamente) creo que queda margen para combatir la temporalidad ilícita y abusiva desde un punto de vista interpretativo.

A continuación, expondré los «síntomas» jurisprudenciales que evidencian la tendencia hacia la promoción de la relación indefinida; y, posteriormente, los ámbitos hermenéuticos en los que creo que podría ahondarse en esta senda.

 

A. Fomento de la relación indefinida

Formarían parte de la tendencia dirigida a reforzar la contratación indefinida las reacciones siguientes:

En primer lugar, la doctrina que cierra la posibilidad de formalizar un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata (STS\Pleno 29 de diciembre 2020, rec. 240/2018 – ver aquí). A colación de este importante cambio de doctrina me gustaría destacar dos aspectos:

– Primero: a los efectos de esta entrada, creo que es importante recordar este fragmento de su fundamentación:

«En [las] empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, «los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento»

– Segundo: para los contratos sujetos al límite de 3 años del art. 15.1.a) ET (o 4 según convenio) – la gran mayoría -, reparen que este cambio de doctrina supone un aumento del importe indemnizatorio, pasando de 12 a 20 días (procedencia) o 33 (improcedencia). Teniendo en cuenta la cruenta batalla de precios en algunas externalizaciones, habrá que analizar a quién se acaba imputando esta subida de los costes (si a la principal y/o a los trabajadores – traduciéndose en peores condiciones de trabajo – y/o al FOGASA). Esta doctrina también podría incrementar los incentivos para pactar cláusulas de subrogación de plantillas en convenios colectivos para evitar los excedentes de plantilla por pérdida de una contrata; y/o también podría precipitar procesos de reversión o reinternalización de servicios externalizados.

Por otra parte, siguiendo con el contrato de obra y en la misma línea de reforzar la contratación indefinida, también pueden destacarse los siguientes criterios hermenéuticos:

– Primero, la reciente STS\Pleno 18 de diciembre 2020 (rec. 907/2018) establece que esta modalidad contractual queda excluida de la regla contenida en la DT 15ª ET respecto del ámbito universitario (ver aquí). Criterio que está estrechamente unido a la consolidada doctrina que también limita su uso en caso de subvención pública (y que se recoge nuevamente en esta última sentencia citada). En este sentido, las STS 8 de septiembre 2020 (rec. 4192/2017), siguiendo el criterio de la STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), ha reiterado que «no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal»

– Segundo, la Sala IV ha fijado limitaciones para «redefinir» el régimen extintivo del contrato de obra a través de la negociación colectiva (STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018 – ver aquí).

En segundo lugar, la tendencia jurisprudencial dirigida a limitar la temporalidad también puede apreciarse en la imposibilidad de formalizar un contrato de interinidad para cubrir a los trabajadores en vacaciones y la restricción del uso del contrato eventual para estas mismas situaciones (STS 30 de octubre 2019 – rec. 1070/2017 – ver aquí; confirmada recientemente por la STS 10 de noviembre 2020 – rec. 2323/2018 – ver aquí).

En tercer lugar, estos importantes criterios dirigidos a contener la temporalidad deben unirse a otros ya consolidados. Por ejemplo (sin ánimo de exhaustividad): en las sucesiones de contratos temporales, la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo (ver aquí), recientemente empleada pese a producirse interrupciones notablemente prolongadas (las recientes SSTS 2 y 10 de diciembre 2020 – rec. 970/2018 y rec. 3954/2018 – serían los últimos testimonios); y lo mismo cabe decir de la posibilidad de retener, en estos mismos supuestos de concatenación, las indemnizaciones ex art. 49.1.c ET de las extinciones anteriores si se acaba declarando la improcedencia de la relación (salvo del último contrato – STS\Pleno 20 de junio 2018, rec. 3510/2016 – ver aquí). También en la sujeción al art. 15.5 ET de la sucesión de contratos temporales suscritos al amparo del RD 1435/1985 de relación especial de artistas (STS 15 de enero 2020, rec. 2845/2017 – ver aquí). O, en el ámbito del sector público, la imposibilidad de acudir a la amortización simple de contratos de interinidad por vacante e indefinidos no fijos (respectivamente, SSTS 24 de junio 2014 – rec. 217/2013 – 8 de julio 2014 – rec. 2693/2013 – ver aquí).

 

B. Todavía queda margen interpretativo para reforzar la relación indefinida

La tendencia (muy positiva y absolutamente necesaria) expuesta en el epígrafe anterior, podría verse significativamente intensificada en algunos ámbitos interpretativos. En estos casos (como se apuntará), creo que hay margen para un posicionamiento en defensa de la relación indefinida más acusado.

En este sentido, destacaría los siguientes:

En primer lugar, creo que la integración de la doctrina del TJUE sobre los casos de Diego Porras 2, Montero Mateos y Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez podría haberse materializado de un modo más favorecedor para la relación indefinida. En concreto:

– a la hora de interpretar el apartado 64 de la doctrina Montero Mateos (la sustitución de la expresión «inusualmente largo» por «injustificadamente largo» es controvertida – STS 5 de diciembre 2019, rec. 1986/2018 – ver aquí); y/o

– a la hora de interpretar el concepto de «sucesión de contratos» para la aplicación de la Cláusula 5ª Directiva 1999/70 derivado de la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez (el criterio mantenido por, entre otras, STS 9 de junio 2020 – rec. 2088/2018 – podría ser distinto – ver aquí); y/o

– a la hora de calificar la indemnización del art. 49.1.c) ET como una medida contra el abuso y su consiguiente extensión a los contratos interinos (el criterio de la STS 13 de marzo 2019 – rec. 3970/2016 – también es controvertido – ver aquí). Lo que contrasta con el reconocimiento de 20 días a la cobertura por vacante de los indefinidos no fijos (aspecto sobre el que añadiré otras consideraciones a continuación).

Dicho sea de paso (y con las obvias diferencias) estas interpretaciones de la Sala IV mantienen cierto «paralelismo» con las que ha adoptado la Sala III en aplicación de las diversas derivadas de la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álverez– ver aquí – o Montero Mateos – obviándola totalmente).

En segundo lugar, aunque el reconocimiento de una indemnización de 20 días en caso de extinción por cobertura de vacante a los trabajadores indefinidos no fijos es una medida positiva (aunque introduce una disparidad de criterio muy cuestionable si se compara con el resto de contratos temporales), tengan en cuenta que, en la medida que esta indemnización es homogénea con independencia del origen de la calificación de indefinido no fijo, también debería descartarse como medida adecuada para combatir el abuso (del mismo modo que se argumentó para los contratos interinos). De hecho (y por el mismo motivo), tampoco se daría cumplimiento a la Directiva 1999/70 si, según las circunstancias, se acaba declarando el despido injustificado abonando la indemnización correspondiente.

De hecho, la propia figura del indefinido no fijo ha quedado profundamente comprometida a la luz del caso Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez , pues, ni garantiza que la plaza se oferte y, además, el trabajador afectado puede acabar perdiendo el empleo en el caso de que se haga (al respecto, es difícil saber si la Sala IV estaría en disposición de abrir este debate…). Sin olvidar que, desde un punto de vista conceptual, castigar el abuso en la temporalidad con la conversión en un nuevo contrato temporal plantea no pocas dudas (aunque se trate de justificar diciendo que es «otro tipo» de temporalidad).

Y, en tercer lugar, aunque con menos incidencia que los anteriores criterios en términos de afectación cuantitativa, estimo que hay margen para una interpretación más alineada con la contratación indefinida en los siguientes criterios: la calificación como fijo discontinuo (y no indefinidos «ordinarios») a los contratos temporales cíclicos (STS 17 de noviembre 2020, rec. 40/2019); o bien que, en el sector de Contact Center, la negociación colectiva pueda establecer que, tratándose de la actividad permanente de la empresa (esto es, atender llamadas telefónicas), la temporalidad de un contrato eventual quede justificada tan solo por el mero hecho de que se celebra para los seis primeros meses de cada campaña (STS 12 de diciembre 2018, rec. 151/2017 – ver aquí); o bien, que se admita la simultaneidad de dos contratos temporales con la misma empresa, o bien, de un contrato fijo discontinuo con otro temporal durante los períodos de inactividad (sobre estas dos últimas doctrinas ver aquí)

 

C. Valoración final: dependencia y palancas del comportamiento

A la luz de este repaso (que, quizás, hubiera podido complementarse con alguna reacción más), cabe preguntarse hacia dónde se decantará la jurisprudencia en los próximos meses: si intensificará el proceso de contención de la temporalidad, o bien, se «estabilizará» porque se entienda que ya ha avanzado todo lo que «se podía» con el marco normativo vigente.

Habrá que permanecer atentos a la posible evolución jurisprudencial sobre esta cuestión y, en especial, a la resolución de las dos cuestiones prejudiciales que quedan pendientes (Auto TSJ Madrid 23 de septiembre 2019; y Auto JCA\24 Madrid 24 de enero 2019, rec. 207/2017) .

En todo caso, para cerrar este repaso, no olviden que, después de tanto tiempo (décadas), hay sectores productivos muy dependientes de este tipo de temporalidad (amplificada, sin duda, por la precariedad que cierta externalización propicia).

Por consiguiente, podría suceder que estos cambios hermenéuticos no se traduzcan en una reducción significativa de la segmentación del mercado de trabajo.

Al margen de lo anterior, ante una eventual nueva regulación normativa dirigida a fomentar las relaciones indefinidas, creo que es fundamental recordar que existe una contumaz resistencia al respeto de las causas de temporalidad legalmente descritas (puede que, incluso, por pura inercia y/o conformidad). Y si, realmente, quiere doblegarse, como traté de exponer en «Sesgos y pautas del comportamiento empresarial y temporalidad ilícita», es absolutamente imprescindible descifrar las «palancas» internas que hacen de «gatillo» en las tomas de decisión empresariales.

De otro modo, como ha venido sucediendo en las últimas décadas, es muy probable que los eventuales cambios legislativos que se introduzcan no consigan penetrar en el armazón de la cultura de la temporalidad y fracasemos de nuevo.