La STJUE 21 de noviembre 2018 (C-619/17), «de Diego Porras (2)» no ha defraudado a la expectación generada y, si bien mantiene el criterio seguido en los casos «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility» en lo que respecta a la existencia de una razón objetiva que justifica un trato diferenciado entre temporales e indefinidos, creo que es una sentencia que, especialmente, destaca porque viene a afirmar lo siguiente:

«La necesidad de abonar una indemnización por finalización de un contrato temporal no constituye, por sí sola, una medida suficiente para evitar el abuso en la contratación temporal (sin perjuicio de que corresponde al TS determinar en último término esta cuestión)»

No cabe duda que esta afirmación podría provocar un completo «desajuste» del marco normativo interno, pues, si se determina que efectivamente el importe indemnizatorio no es suficiente deberá decidirse qué medidas serán las apropiadas.

Veamos, pues, los detalles del caso y la fundamentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso y Recorrido judicial

El caso «de Diego Porras», tras la sentencia del TJUE de 14 de septiembre 2016, fue resuelto por el TSJ Madrid confirmando el derecho a la percepción de una indemnización de 20 días a una trabajadora interina por sustitución del Ministerio de Defensa al reincorporarse la liberada sindical a la que sustituía. En esencia, siguiendo el razonamiento de la controvertida sentencia, en suplicación se entendió que no existía una razón objetiva que justificara un trato diferenciado entre la indemnización por extinción del contrato por cumplimiento del término y la derivada por causas objetivas de los indefinidos.

El Ministerio, disconforme con la resolución, interpuso un recurso de casación y el Tribunal Supremo, a través de un auto fechado el 25 de octubre de 2017 (rec. 3970/2016), formuló una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE (extensamente en esta entrada). En esencia, el TS preguntaba lo siguiente:

Primero: si, en virtud de la cláusula 4ª (no discriminación), existe (o no) una razón objetiva que justifique un trato diferenciado entre la no percepción de una indemnización en el contrato de interinidad en caso de extinción por reincorporación de la persona sustituída y la compensación cuando el contrato se extingue por otras causas tasadas.

Segundo: si, en virtud de la cláusula 5ª (no abuso), debe procederse al abono de una indemnización aunque sólo se formalice un contrato.

Tercero: si, de nuevo, en virtud de la cláusula 5ª (no abuso), los trabajadores interinos tienen derecho a la misma indemnización que el resto de temporales.

Teniendo en cuenta el contenido del caso «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility» (que defienden que existe una razón objetiva que justifique un trato diferenciado entre temporales e indefinidos en esta cuestión – extensamente en esta entrada, esta y esta) es claro que, a partir de entonces, el interés del caso «de Diego Porras (2)» quedaba desplazado a la segunda y tercera cuestión planteada por el TS.

 

B. Síntesis del fallo

La STJUE 21 de noviembre 2018 (C-619/17), «de Diego Porras (2)», acaba de dar respuesta a esta resolución y la síntesis podría ser la siguiente:

1. Se confirma la doctrina «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility» y, por consiguiente, existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre temporales e indefinidos

2. (como ya se ha avanzado) La necesidad de abonar una indemnización por finalización de un contrato temporal no constituye por si sola una medida suficiente para evitar el abuso en la contratación temporal (sin perjuicio de que corresponde al TS determinar en último término esta cuestión); y

3. Se reconoce que la previsión de una indemnización para los interinos puede ser una buena medida contra el abuso, pero estableciendo que puede no exigirse la misma si existe una medida alternativa (emplazando al TS la concreción de esta cuestión).

 

C. Síntesis de la fundamentación

Sobre la primera cuestión:

Tras recordar que la Sra. de Diego Porras tiene un contrato temporal y que la indemnización es una condición de trabajo ex Directiva 1999/70, entiende (sin perjuicio de la valoración que pueda hacer el órgano remitente) que desarrollaba un trabajo comparable al de un trabajador indefinido y que no existe una razón objetiva que justifique un trato diferenciado (siguiendo en este sentido, el criterio de los casos «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility»).

En definitiva, entiende (ap. 73 y 74) que:

«el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.

En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida».

 

Sobre la segunda cuestión

Tras admitir la pertinencia de la segunda cuestión (a pesar de que el Gobierno alegaba lo contrario, pues, no se trata propiamente de una sucesión de contratos temporales como previene la cláusula 5ª), el TJUE entiende lo siguiente:

Primero: tal y como se recoge en el caso Martínez Andrés/Castrejana López la cláusula 5ª pretende que se establezcan límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, imponiendo a los Estados (a su elección) la adopción de (al menos) una las siguientes medidas (pudiéndose adoptar todas): razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; y duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones.

Por consiguiente los Estados tienen libertad para escoger los medios para evitar el abuso (siempre que no ponga en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco).

Segundo: la cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

Por consiguiente, deben ser medidas que presenten garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Tercero: a pesar de que corresponde al órgano juridisdiccional remitente apreciar la idoneidad de estas medidas de acuerdo con estos parámetros, el TJUE entiende que la previsión de una indemnización por la finalización de un contrato temporal «no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la cláusula 5».

Esto es, «una medida nacional de este tipo no parece constituir una «medida legal equivalente para prevenir los abusos»», porque

«no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada».

De modo que concluye:

«esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco».

No obstante, debe ser el órgano remitente el que acabe determinando esta cuestión.

 

Sobre la tercera cuestión prejudicial

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

Por consiguiente, para el caso de que el TS entienda que el importe de la indemnización ex art. 49.1.c ET es una medida suficiente para eludir el abuso en la contratación temporal sucesiva, el hecho de que los interinos no reciban compensación alguna sólo se ajustaría al Acuerdo Marco si existiera en el derecho español una medida eficaz equivalente para prevenir el abuso.

 

D. Valoración crítica

En relación a esta importante sentencia me gustaría compartir las siguientes reflexiones (sin perjuicio de nuevas aproximaciones, a partir de un estudio más en profundidad del texto y, obviamente, de otras aportaciones de la academia y la judicatura que se sucederán en los próximos días):

 

1. Sobre la existencia de una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre temporales e indefinidos

En relación a esta cuestión, tal y como expuse con ocasión del análisis en los casos «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility», puede confirmarse que el TJUE ha corregido plenamente (y con acierto) la doctrina «de Diego Porras (1)» al entender que, efectivamente, concurre una razón objetiva que justifique un trato diferenciado entre temporales e indefinidos en esta cuestión.

 

2. Sobre la indemnización como medida contra el abuso

Sorprende que, a estas alturas el TJUE, sostenga de forma tan contundente que el importe de la indemnización no es una medida eficaz contra el uso abusivo de la contratación temporal, pues, con anterioridad no lo ha cuestionado (por ejemplo, en el caso «León Medialdea/Huétor Vega»).

La respuesta del TJUE a la segunda cuestión pone en jaque el sistema contra la sucesiva contratación temporal y corresponde al TS determinar si el importe del art. 49.1.c ET es suficiente para dar respuesta al mandato de la Directiva.

Intuyo que, en este análisis, el Tribunal Supremo podría tomar en consideración otros elementos del marco normativo (no sólo la indemnización). Y, desde este punto de vista, el contenido del apartado 5 del art. 15 ET y, quizás, la propia teoría jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo contractual son elementos que podrían adquirir una destacada relevancia en su valoración.

Si el Alto Tribunal acabara entendiendo que la indemnización no es suficiente para responder al mandato de la Directiva, le obligará, para resolver el caso, a articular («crear») una respuesta acorde con la Directiva. Lo que describe un escenario de notable incertidumbre hasta que resuelva.

A mi entender, lo cierto es que la alta tasa de temporalidad evidencia que, efectivamente, no es, en sí mismo (ni en combinación con el resto de medidas), un elemento eficaz para corregir esta patología de nuestro mercado de trabajo. Y sobre esta cuestión he podido aportar alguna propuesta (ver aquí).

 

3. Sobre la indemnización de los trabajadores interinos

Para el caso de que el TS entienda que el contenido del art. 49.1.c ET es una medida suficiente (por sí misma o en combinación con otras), en la medida que en el ordenamiento jurídico español no existe una medida eficaz alternativa, creo que no cabe duda que deberá reconocérseles dicha indemnización.

 

4. Sobre el importe de la indemnización

Para el caso de que el TS entienda que el contenido del art. 49.1.c ET es una medida suficiente (por sí misma o en combinación con otras), y que no existe una medida alternativa para los interinos, entiendo que aunque la cuestión prejudicial se refiere explícitamente a una indemnización de 12 días, parece razonable entender que este importe sólo se reconocerá conforme al contenido de la DT 13ª del ET.

 

5. Sobre la afectación al sector privado

Para el caso de que el TS entienda que el contenido del art. 49.1.c ET es una medida suficiente (por sí misma o en combinación con otras), y que no existe una medida alternativa para los interinos, es importante tener en cuenta que se trata de una sentencia que afecta sin duda al sector público.

De modo que, la posible extensión de la indemnización a las relaciones entre privados puede plantear problemas en tanto que, como se sabe, las Directivas no tienen efecto directo horizontal y, en este caso, es díficil que pueda acudirse a la interpretación conforme (de modo que, hasta que el Legislador no reforme el ET, parece que la única vía posible sería exigir responsabilidad patrimonial al Estado).

Todo ello, salvo que vuelva a recuperarse la tesis de algunos tribunales en suplicación que, en el marco del caso «de Diego Porras (1)», sostenían que la equiparación era una derivada de la aplicación del art. 21 CDFUE o, incluso, del art. 14 CE (ver algunos ejemplos aquí). Tesis, a mi entender controvertida, pues, para poder defender este planteamiento era preciso acudir a la interpretación extensiva del concepto de «condición de trabajo» ex Directiva 1999/70 tal y como ha sido interpretada por el TJUE (que, recuérdese, en los casos entre privados no sería aplicable).

De hecho, podremos salir de dudas sobre esta cuestión cuando el TJUE resuelva las 3 cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Galicia a propósito de las diferencias indemnizatorias entre temporales e indefinidos en los casos de extinción del contrato por finalización de la contrata (ver al respecto aquí).

 

6. Sobre la afectación a los interinos por vacante con y sin «duración inusualmente larga» 

Para el caso de que el TS entienda que el contenido del art. 49.1.c ET es una medida suficiente (por sí misma o en combinación con otras), y que no existe una medida alternativa para los interinos, también se plantea la siguiente situación en relación a los trabajadores interinos por vacante del sector público cuya relación se ha extinguido por cobertura reglamentaria de la plaza:

– Si la duración de la relación no puede ser calificada como «inusualmente larga» ex ap. 64 del caso «Montero Mateos» (por ejemplo, porque no superan el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP -siempre que se acabe confirmando este criterio temporal como válido), en virtud de la nueva doctrina «de Diego Porras (2)», tienen derecho a una indemnización 12 días ex art. 49.1.c ET (o la que corresponda ex DT 13ª ET).

– Ahora bien, si la duración del contrato de estos interinos por vacante es calificada como «inusualmente larga» y se les atribuye la condición de indefinidos no fijos (INF), en virtud de la doctrina de la STS 28 de marzo 2017, tendrán derecho a una indemnización de 20 días.

Estarán conmigo que esta situación evidencia una disparidad indemnizatoria difícilmente justificable (pues, no parece que una diferencia basada en el tiempo – en el extremo, de 1 día – sea una razón objetiva suficiente).

En tal caso, en hipótesis, podrían barajarse las siguientes situaciones:

– Podría decidirse equiparar a la baja la indemnización de los INF en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (en tal caso, también se plantearía la cuestión si la misma afectaría a todos los INF por igual o sólo aquellos que previamente habían sido interinos por vacante – en cuyo caso, también se plantearían dudas respecto de la razonabilidad de este trato diferenciado entre trabajadores que participan de idéntica calificación).

– Podría decidirse equiparar al alza la indemnización a los interinos por vacante no calificados como INF. En tal caso, podrían plantearse dudas sobre la razonabilidad de este trato diferenciado con respecto al resto de trabajadores temporales. Lo que, de nuevo, podría volver a cuestionar la necesidad de equiparar a todos los temporales (incluidos los INF) a la baja (12 días) o al alza (20).

 

7. Sobre el apartado 64 del caso «Montero Mateos»

La incidencia del célebre apartado 64 del caso «Montero Mateos» no parece que vaya a verse afectada por el contenido de la sentencia «de Diego Porras (2)». De modo que habrá que seguir de cerca la evolución de las diversas cuestiones que su interpretación está suscitando (extensamente en la «Guía 2«).

 

8. Sobre el resto de cuestiones prejudiciales pendientes

Si no me he descontado, hasta la fecha quedan 9 cuestiones prejudiciales pendientes de resolución por parte del TJUE. Sin negar la importancia de todas ellas, creo que la que podría tener un mayor impacto son las 3 formuladas por el TSJ de Galicia a propósito del contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata (y a las que he hecho una breve referencia con anterioridad).

 

9. Sobre la (¡improrrogable!) reforma legislativa

El legislador ya no tiene motivos para demorar por más tiempo una respuesta legislativa a este conflicto. No es razonable que sean los tribunales los que tengan que lidiar con este problema.

 

y 10. Sobre el dibujo que acompaña esta entrada

Estarán conmigo que el dibujo que acompaña a esta entrada ilustra con bastante exactitud la situación actual (bueno…, la de los últimos dos años y pico…).

Permanecermos a la expectiva…