¿Qué es un indefinido no fijo?

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ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA SÍNTESIS DE NORMATIVA Y RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE «EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO y LOS CONTRATOS TEMPORALES«

Dada su extensión, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda con el buscador de su propio navegador

Última actualización: 07/10/2024

7. ¿Qué es un indefinido no fijo? Índice

7.1. Introducción: INF y el «Gato de Schrödinger«

7.2. Sobre el origen y naturaleza de los INF

– A. Primera fase

· Las 4 Etapas de esta primera fase

· Distinción hermenéutica (pese a la equiparación): reconocimiento de indemnización por “amortización simple” y por cobertura de plaza a indefinidos no fijos

i. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por amortización simple

ii. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por cobertura de plaza

– B. Segunda fase (junio 2014)

– C. Tercera fase (marzo 2017)

a. Sobre la naturaleza no temporal

b. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

c. Una reflexión paralela: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

d. Cese por cobertura reglamentaria de plaza de funcionario Novedades!

7.3. Situaciones originadoras de la condición de INF

A. Contratos temporales irregulares (o su concatenación)

B. Superación del plazo establecido en el art. 15.5 ET

D. Contratación administrativa o mercantil ilícita y falsos autónomos

E. Para los interinos por vacante, por fin imprevisible y duración inusualmente larga (ex Montero Mateos) y la superación de los 3 años

F. STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid; y STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña.

- - - Reacciones internas a los asuntos UNED y Generalidad de Cataluña
      - Tribunal Supremo Novedades!
      - Tribunal Superior de Justicia (social) Novedades!
      - Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia (C-A) Novedades!
      - Juzgado de lo Social Novedades!

G. La construcción del «indefinido no fijo» es aplicable a las sociedades anónimas del sector público

H. Contratos indefinidos en sociedades anónimas del sector público que no hayan seguido requisitos de acceso al empleo público

I. El personal fijo (condicionado) de una previa reversión y «vicisitudes» más allá del objeto de la transmisión

7.4. Recepción de los indefinidos no fijos en el marco normativo

7.6. Reconocimiento de la condición de INF

A. Reconocimiento de la condición de INF y vulneración de la garantía de indemnidad

7.7. Situaciones no susceptibles de ser calificadas como INF

A. Subrogación empresarial-reversión (de acuerdo con Correia Moreira, deben ser «fijos condicionados») Novedades!

7.8. Progresiva equiparación de derechos entre INF y fijos

7.9. INF y reconocimiento de indemnización sancionadora ex LISOS

7.10. Extinción de una relación INF

A. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza y reconocimiento de una indemnización Novedades!

Extinción por cobertura reglamentaria de la plaza: derecho a indemnización de 20 días + indemnización por falta de preaviso

Extinción por cobertura reglamentaria de la plaza: requisitos formales (y consecuencias de la falta de puesta a disposición de la indemnización)

B. Extinción de personal indefinido no fijo por concurso de traslado

C. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura de plaza funcionarial

D. Extinción de personal indefinido no fijo por “amortización” de plaza

E. Indefinidos no fijos, despido disciplinario improcedente y art. 96.2 EBEP

F. Indefinidos no fijos y DA 16ª ET

G. Medidas convencionales aplicables a los INF

7.11. Los trabajadores INF a la luz del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021

7.1. INF y el «Gato de Schrödinger«

La configuración jurídica de lo que se conoce como trabajadores indefinidos no fijos (en adelante, INF) es la solución que fue pensada para tratar de dar respuesta a la confrontación entre dos principios en conflicto, a priori, irreconciliables: la estabilidad en el empleo frente a determinados comportamientos que la han quebrado y las reglas que disciplinan el acceso al empleo público (arts. 14, 23.2 y 103.3 CE; y 55 EBEP).

En definitiva, el conflicto se desarrolla en el marco de la sujeción del empleador de naturaleza pública a dos “segmentos normativos” claramente diferenciados y en tensión: el derecho laboral y el derecho administrativo. Y, en la medida que ambos proyectan normas imperativas que se “neutralizan”, la fricción generada (como si de placas tectónicas se tratara) podría ser el motivo por el que esta respuesta (entre otras posibles) ha experimentado una evolución particularmente cambiante en las últimas décadas.

Se trata, como se sabe, de una figura (que no una “modalidad” contractual) que tiene un origen jurisprudencial (tras un cierto vaivén, materializada en su configuración actual en 1996) y que, prácticamente, no ha tenido una proyección en el marco normativo (en la actualidad, es ciertamente testimonial).

La cuestión es que, con el tiempo, ha adquirido una (controvertida) “plasticidad” que, en función de las circunstancias del caso, le ha acabado atribuyendo una cierta “dualidad” en su naturaleza (recogiendo esta idea en suplicación véase aquí). Su propia denominación es, probablemente, la mejor expresión de ello: ¿indefinidos? ¿no fijos?

Reflexionando sobre esta particular “dualidad”, puede afirmarse que (salvando las distancias) tiene cierto paralelismo con algunos principios de la física cuántica. En efecto, podría “asemejarse” al “colapso” de estados (de la luz o de la materia) que se produce en el universo cuántico cuando un observador trata de medir uno de ellos.

De algún modo, esta figura se comporta de acuerdo a algo similar a lo que en este ámbito de la física se conoce como “principio de complementariedad” y en el que la intervención del observador provoca una superposición de los estados posibles en uno. Sin que se esté sugiriendo que, en el ámbito jurídico, el resultado de estos “colapsos” sean fruto del azar (como, contrariamente al determinismo newtoniano, sucede en este universo submicroscópico), parece que se ha creado la versión “laboral” del conocido “Gato de Schrödinger”.

Aunque la doctrina jurisprudencial, a partir de esta “superposición” hermenéutica de los “estados” posibles, ha contribuido a dar respuesta a muchas incógnitas, seguimos en un mundo “indeterminado”, expuesto potencialmente a nuevas “revelaciones” y, por ello, debe seguirse muy de cerca.

En efecto, se trata de una figura que padece una provisionalidad crónica. Y ello por dos motivos: en primer lugar, ante la ausencia de un régimen jurídico explícito, los criterios interpretativos son susceptibles de ser matizados, corregidos y/o suplidos por otros (algunos de ellos, han mostrado una inestabilidad extrema). Y, en segundo lugar, es posible (como hipótesis) que, en un futuro, puedan emerger nuevos conflictos sobre realidades hoy desconocidas y, por consiguiente, algunos criterios todavía tengan que ser “descubiertos”.

Y esto último es particularmente visible porque en el (destacado) caso Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez , el TJUE dejó a esta figura (y a su “paralela” en la jurisdicción C-A) en una verdadera encrucijada.

Sobre este caso ver extensamente en esta entrada; y sobre los principales «hitos» jurisprudenciales relativos a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 en este epígrafe de esta entrada

No obstante, en un «golpe de guión» (¿inesperado?), el TJUE en el caso IMIDRA confirmó que la calificación de INF puede ser una respuesta adecuada (calificada como «medida equivalente») – extensamente en esta entrada. Criterio que debería complementarse con las exigencias del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez citado. No obstante, en respuesta a 3 cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid, la STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, ha dictaminado que con la configuración actual, la condición de INF no puede calificarse como una medida adecuada que dé respuesta a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, abriendo la puerta a la posible calificación de fijeza (extensamente aquí). Y, en el último episodio de este conflicto, la STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña (extensamente aquí), ha dictaminado que, dada la configuración de la propia cláusula 5ª, la fijeza no puede exigirse si es una medida contra legem; y que el régimen compensatorio del art. 2 Ley 20/2021 (y, por extensión, también el previsto para los INF) debe ser reformulado en su integridad.

Estos testimonios no dejan de ser una muestra de la profunda incidencia que sobre esta figura han jugado durante todos estos años las interpretaciones del TJUE (a propósito de los numerosos casos remitidos por los órganos jurisdiccionales internos) sobre las cláusulas 4ª (no discriminación) y 5ª (no abuso) de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Y también, todo hay que decirlo, de la pasmosa e inexplicable – en términos jurídicos – pasividad del Legislador para afrontar el problema y tratar de resolverlo.

Algo similar ha acontecido en relación al caso Correia Moreira, en el marco de un traspaso materializado en forma de reversión conforme a la Directiva 2001/23, 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (extensamente en esta entrada). De nuevo, en este contexto, el mandato de preservar la continuidad del contrato y los requerimientos para el acceso al empleo público vuelven a enfrentarse, tensionando las costuras (o rasgándolas, según se mire) de la respuesta jurisprudencial (en forma de INF) que se había dado hasta la fecha (aunque, finalmente, la STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020, ha acabado rechazando la condición de INF y confirmando la «fijeza») – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.

En definitiva, a la luz de todo lo anterior, es claro que se trata de una figura en la encrucijada que deberá modularse (de nuevo) en aras a adaptarse a las circunstancias del nuevo «ambiente».

A todo esto, y en paralelo, aunque el número de trabajadores que pueden ser calificados como INF es, hoy por hoy, difícil de determinar, puede “intuirse” que se trata de una “figura” atribuible a un amplio colectivo de empleados.

Por otra parte, la solución adoptada por la Sala III del Tribunal Supremo (sentencias (2) 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; y rec. 785/2017 – un comentario al respecto en esta entrada), si bien ha rechazado la extensión de la figura de los INF al ámbito administrativo, a efectos prácticos, no se separa en exceso de la figura de INF.

Pueden acceder a una exposición más detallada de la figura de los INF en la monografía «Indefinidos no fijos. Una figura en la encrucijada (2021)«, disponible aquí

También pueden acceder a la ponencia que sistematiza la evolución y «régimen jurídico» de este colectivo de trabajadores, disponible en este enlace

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7.2. Sobre el origen y naturaleza de los INF

La configuración vigente del concepto de INF es el resultado de una cambiante evolución en la que pueden identificarse hasta 4 etapas (sin perjuicio de la escasa referencia normativa – a la que se hará referencia posteriormente en este epígrafe de esta entrada).

A continuación se exponen todas ellas.

A. Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación

En relación a esta «primera fase», conviene distinguir dos aspectos relevantes:

– En primer lugar (a), las diversas etapas (4) por las que transcurre la doctrina jurisprudencial (hasta la consolidación de la figura); y,

– En segundo lugar (b), la evolución interpretativa relativa a las semejanzas y diferencias entre INF e interinos por vacante.

a. Las 4 etapas de esta primera fase

El concepto de trabajador INF es el resultado de una evolución jurisprudencial gestada durante más de 20 años. Esta primera fase, se caracteriza por un «vaivén» interpretativo por parte del Tribunal Supremo y que puede sistematizarse en 4 «etapas».

– 1ª Etapa: STS 27 de noviembre 1989 (núm. 1246):

Como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.

– 2ª Etapa: SSTS 7 de febrero 1990 (núm. 152); 24 de abril 1990 (núm. 632); y 18 de julio 1990 (núm. 1127):

La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho.

– 3ª Etapa: STS 18 de marzo 1991 (núm. 233):

Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza.

[Seguida por las SSTS 27 de enero, 6 y 18 de mayo, y 23 y 26 de octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ 1992\7842), 22 de septiembre y 3 de noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2 de febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 de junio, 17 y 20 de julio, 25 de septiembre y 6 octubre 1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ 1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 de octubre, 30 de noviembre y 5 de diciembre 1996 (RJ 1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].

De hecho, recientemente, como se apuntará en la parte final de esta entrada, la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018) ha defendido el reconocimiento de una relación fija en un supuesto de contratación temporal ilícita.

– 4ª Etapa: a partir de STS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995)

En este período el Tribunal Supremo, en aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla”.

En concreto, la STS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995) afirma:

«la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido».

[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 de diciembre 1996 (RJ 1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 de marzo y 24 de abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ 1997\3498)].

Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) [que cuenta con un importante VP]:

«el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término»,

pero añade que

«esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas».

De modo que el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;

y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta «provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.

Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que

La cobertura definitiva y «mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido», (pero no fijo) «hace surgir una causa de extinción del contrato»; causa que «tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET»,

y ello porque

«desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por contraria al art. 15 ET»,

pero «sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales».

Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

De modo que, en la medida que el organismo público empleador tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una amortización de la misma.

De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27 de mayo 2002, rec. 2591/2001; 20 de julio 2007, rec. 5415/2005; 19 de febrero 2009, rec. 425/2008; y 27 de febrero 2012, rec. 3264/2010; y 13 de mayo 2013, rec. 1666/2012), los INF podrían calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los «indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7 de febrero 1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la doctrina de la STS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995) se ratificará en la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012), dictada en Pleno (aunque con un VP con un amplio apoyo – y que, de algún modo, avanza el cambio de doctrina que se producirá a partir de junio de 2014 – describiendo, como se expondrá la «Segunda Fase»).

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b. Distinción hermenéutica (pese a la equiparación): reconocimiento de indemnización por “amortización simple” y por cobertura de plaza a indefinidos no fijos

En relación al reconocimiento de una indemnización a INF como sanción a su situación prolongada, véase en este epígrafe de esta entrada;

En relación al reconocimiento de una indemnización a INF en caso de adquisición de la plaza por el propio INF, véase en este epígrafe de esta entrada.

A pesar de la equiparación conceptual entre INF e interinos por vacante en lo que a las vías de extinción se refiere (art. 49.1.b ET), lo cierto es que la jurisprudencia acabará admitiendo diferencias relevantes entre indefinidos no fijos e interinos por vacante porque reconocerá a los primeros el derecho a una compensación económica por “amortización simple” (aunque no fuera una petición expresa de los demandantes) y, posteriormente, una indemnización por cobertura reglamentaria de plaza.

i. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por amortización simple

En virtud de la STS 14 de octubre 2013 – rec. 68/2013 (y al hilo de la STS 22 de julio 2013 – rec. 1380/2012 – que apunta esta posibilidad, pero sin entrar en el fondo de esta cuestión), se afirma que “por más que se entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de interinidad por vacante”, en la medida que el contrato se ha extinguido

“por una causa distinta de la cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los principios de mérito y de capacidad (…), para evitar una situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET”.

En definitiva, se trata de un criterio interpretativo que suavizará el planteamiento sentado en Sala General en la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) que – recuérdese – mantenía la validez de la “amortización simple”.

Criterio que se reiterará en diversos pronunciamientos: SSTS 14 de octubre 2013 (rec. 68/2013); 15 de octubre 2013 (rec. 383/2013); (2) 23 de octubre 2013 (rec. 408/2013; y rec. 804/2013); 13 de enero 2014 (rec. 430/2013); 21 de enero 2014 (rec. 1086/2013); 11 de febrero 2014 (rec. 1278/2013); 14 de abril 2014 (rec. 1896/2013); 11 de junio 2014 (rec. 2100/2013); 21 de julio 2014 (rec. 2099/2013); 26 de enero 2015 (rec. 3358/2013); 30 de marzo 2015 (rec. 2276/2014); y 11 de mayo 2015 (rec 1090/2014).

De hecho, esta doctrina consistente en abonar una indemnización, se acabará alineando con el criterio seguido por el TJUE en el caso Huétor Vega antes apuntado, en el que, tras calificar a los contratos indefinidos no fijos como contratos de duración determinada, establece que en virtud de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, debe establecerse algún tipo de compensación económica en caso de “amortización simple” dirigida a evitar el uso abusivo de esta “modalidad” de “contratación temporal” (repárese que el TJUE, al calificar a los indefinidos no fijos como temporales, se “alinea” con el criterio que mantendrá – como se abordará a continuación – el TS en la sentencia de 24 de junio de 2014, rec. 217/2013).

No obstante, debe tenerse en cuenta que el TJUE, posteriormente, en el caso de Diego Porras (2) ha entendido que la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET no puede ser calificada como una medida contra el uso abusivo de la contratación temporal (tesis que asumirá posteriormente la STS 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016 – resolviendo definitivamente el caso de Diego Porras – ver aquí).

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ii. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por cobertura de plaza

El Tribunal Supremo también admitirá la concesión de una indemnización de oficio (la prevista en el art. 49.1.c ET para los contratos temporales) a los trabajadores indefinidos no fijos en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza. De hecho, así se recogerá en las SSTS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014); 31 de marzo 2015 (rec. 2156/2014); y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2014).

En la STS 15 de junio 2015 (rec. 2924/2014) se reconoce el derecho a la indemnización ex art. 49.1.c y DT 13ª RDL 1/1995 solicitada subsidiariamente por una trabajadora indefinida no fija.

No obstante, la propia doctrina jurisprudencial no mantendrá un criterio uniforme, porque también se dan casos en los que no se reconoce de oficio esta compensación (SSTS 21 de julio 2015, rec. 2672/2014; y 19 de mayo 2015, rec. 2552/2014 – relativa a la cobertura de plaza de una trabajadora interina por vacante y que excede de los 3 años ex art. 70.1 EBEP).

En todo caso, es muy importante tener en cuenta que, como se abordará posteriormente, este criterio será objeto de una nueva matización a partir de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) – reconociéndoles una indemnización de 20 días.

A su vez, no toda cobertura reglamentaria de la plaza provoca una extinción ajustada a derecho. Por ejemplo, se podrá declarar la improcendencia si el INF tenía derecho a exigir un proceso selectivo de carácter extraordinario y se ha seguido uno ordinario (STSJ Galicia 14 de diciembre 2018, rec. 3024/2018).

Por otra parte, hasta la fecha, no consta que la jurisprudencia haya reconocido una indemnización ex art. 49.1.c) ET a interinos por vacante por cobertura de plaza.

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B. Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014

La STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores INF en la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013).

Ver al respecto extensamente en estas entradas.

Lo cierto es que la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) reformula explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto a la de los INF.

En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante, el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición, en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de la vacante siempre se acaba produciendo.

No obstante, esta tesis es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.

En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS es (en mi modesta opinión) controvertido.

Y, en relación a los INF, la jurisprudencia posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos por vacante. De hecho, la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre INF e interinos por vacante.

Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que

«Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá».

Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica

«Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá».

Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

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C. Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) sostiene que los contratos INF no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta «modalidad»; y sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria de «plaza laboral» como causa de ineficacia contractual (téngase en cuenta que si se trata de «plaza funcionarial», como se apuntará, la jurisprudencia mantiene otro criterio).

Esta doctrina ha sido seguida por

SSTS 19 de julio 2017 (rec. 4041/2015); 9 y 12 de mayo 2017 (rec. 1806/2015 y rec. 1717/2015); y 22 de febrero 2018 (rec. 68/2016). Y, más recientemente, por la STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017) – una valoración crítica aquí.

Y en la doctrina judicial

SSTSJ Madrid 24 de abril 2017 (rec. 109/2017); 14, 16 y (2) 19 de junio 2017 (rec. 452/2017; rec. 350/2017, rec. 406/2017, rec. 420/2017); 7, 10, 19 y (2) 20 de julio 2017 (rec. 401/2017; rec. 525/2017; rec. 344/2017; rec. 486/2017; rec. 563/2017); 15 y 22 de septiembre 2017 (rec. 519/2017, rec. 553/2017); 9, 20 y (2) 23 de octubre 2017 (rec. 694/2016; y rec. 661/2017; rec. 770/2017; rec. 758/2017); 3, 6 y (2) 17 de noviembre 2017 (rec. 819/2017; rec. 236/2017; rec. 836/2017; rec. 831/2017); y 7, 12, 22 y 28 de diciembre 2017 (rec. 876/2017; rec. 929/2017; rec. 926/2017; rec. 355/2017); (2) 17 de enero 2018 (rec. 794/2017; y rec. 764/2017); País Vasco 20 de junio 2017 (rec. 1221/2017); y 24 de octubre 2017 (rec. 1853/2017); Cantabria 5 de diciembre 2017 (rec. 817/2017); y Asturias 27 de diciembre 2017 (rec. 2549/2017).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), el Alto Tribunal, en la sentencia de 30 de marzo 2017 (rec. 961/2015), mantuvo el carácter temporal de los INF.

Un comentario al respecto en esta entrada: Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17).

No obstante, en esta entrada apunté que

«Es muy probable que esta sentencia se haya redactado con anterioridad a la decisión del Pleno (de ahí que se mantenga el carácter temporal de los indefinidos no fijos). De modo que no parece razonable entender que existe una discrepancia doctrinal».

Veamos, a continuación, estas controversias recién apuntadas y una reflexión paralela.

a. Sobre la naturaleza no temporal

Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente) discutible.

No comparto que pueda afirmarse que los INF no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de la problemática que ha acompañado a los INF.

En mi opinión, lo más razonable sería entender que los INF deben participar de una naturaleza «paralela» a la de los interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas «modalidades» han tenido «vidas paralelas»). Especialmente, porque ambos están sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más razonable sería que los primeros deberían «correr la misma suerte».

Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo, pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.

En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las siguientes aspectos problemáticos.

– En primer lugar, afirmar que los INF no son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega (citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).

– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible error de valoración).

Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE en el caso Huétor Vega.

Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su reconocimiento («un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo»), la referencia a la doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente) particularmente confusa.

Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los INF son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido, el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en el que acaba dictaminando que dicha «modalidad» contractual no es temporal.

Dicho de otro modo, si los INF no son temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).

Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.

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b. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado. Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de los INF como «no temporales», ciertamente, plantea un nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que

«La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo».

Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor doctrina), esta equiparación (o «supuesto comparable») no es que sea «compleja», sino que «no es posible» a partir de las categorías conceptuales sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.

De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican el incremento de 8/12 a 20 días alegando que «parece necesario reforzar la cuantía» (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado que «los Tribunales no pueden suplir al Legislador»).

Además, afirmar que es posible una «asimilación» y no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes, repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término (incrementando, si cabe, la confusión).

Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los INF es una causa de ineficacia contractual «asimilable» a la descrita en el art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente superable.

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c. Una reflexión paralela: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

Es claro que cuando el TS dicta la sentencia 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), reconociendo la indemnización de 20 días es porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina de Diego Porras (1) ni tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.

No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).

Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los INF (entonces «no temporales») implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días.

Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el TJUE.

Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si (como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina de Diego Porras (1), con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías conceptuales – a mi modo de ver – es más nítida) y con efectos, en principio, similares (abono de 20 días).

En este sentido, como se apuntará a continuación, está por ver cómo queda esta cuestión a la luz del cambio de doctrina que se ha producido a raíz de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

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d. Cese por cobertura reglamentaria de plaza de funcionario

Según la STS 23 de marzo 2019 (rec. 2123/2017), para el caso de que el INF esté adscrito a una plaza de funcionario y ésta se extinga por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección, este cese no describe

«ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET. Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral».

Por consiguiente, la única vía extintiva habilitada es la resolución por «causas de empresa» [sigue el criterio de las SSTS 7 de julio 2015 (rec. 2598/2014); 9 de junio 2016 (rec. 25/2015); 20 de julio 2017 (rec. 2832/2015); y 25 de enero 2018 (rec. 3917/2015)].

No obstante, en este caso se declara la nulidad del despido, porque, en la medida que la trabajadora, «fue cesada tras haber puesto en marcha un proceso de reclamación frente a su adscripción a plaza de funcionario, sin que, a la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, la sentencia obtenida hubiere ganado firmeza, por lo que debemos mantener nuestro criterio favorable a la apreciación de una lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad».

En términos similares, SSTS 14 de noviembre 2019 (rec. 2173/2017); 16 de julio 2020 (rec. 361/2018); 9 de septiembre 2020 (rec. 2597/2017); 28 de septiembre 2021 (rec. 2626/2018); 12 de enero 2022 (rec. 579/2019), concurriendo además una vulneración de la garantía de indemnidad; y 23 de febrero 2022 (rec. 1009/2018).

Nuevo! Y, siguiendo el razonamiento de la STSJ Galicia 11 de enero 2024 (rec. 4287/2023) para el caso de que el INF declarado judicialmente se le haya adscrito a una plaza funcionarial y tras ser readscrito a otra, vea su relación cesada por la incorporación definitiva de un funcionario, también debe seguirse el cauce del despido objetivo (en caso contrario, la extinción debe calificarse como improcedente). En concreto, afirma:

«y antes situaciones como la recién expresada, esta Sala ha validado la práctica de la Xunta de Galicia de readscribir a personal laboral indefinido no fijo a puestos de trabajo de naturaleza funcionarial dado el respeto a las potestades autoorganizativas de la Xunta de Galicia, que le permiten a esta, dentro de la legalidad, aprobar su relación de puestos de trabajo y a través de tal proceso, la recalificación de la plaza que venía ocupando, en el caso, el trabajador demandante. Ahora bien, esta validación siempre quedaba condicionada al respeto de los derechos derivados del vínculo laboral indefinido no fijo del trabajador demandante. Lo que, en el caso de autos, no ha hecho la Xunta de Galicia pues siendo el trabajador demandante personal laboral indefinido no fijo, lo pretende despedir atendiendo a la cobertura reglamentaria de una plaza funcionarial que no es la que le corresponde por su condición».

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D. Cuarta fase: los indefinidos no fijos son temporales (¿o no?)

La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) describe la última fase sobre esta cuestión (aunque, como se apuntará, no acaba de quedar claro).

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal confirmando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (autos nº 5/2016), resuelve un conflicto colectivo reconociendo el derecho a la promoción profesional de los trabajadores INF de la Empresa de Gestión Medioambiental de la Junta de Andalucía recogido en el art. 18 de su Convenio Colectivo (como he apuntado, extensamente aquí).

La sentencia, que cuenta con un VP, resulta especialmente interesante, pues, por un lado, al reconocer el derecho a la promoción profesional de esta figura contribuye a disipar la distinción entre trabajadores fijos e INF; y, por otro lado (y de nuevo), vuelve a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales.

Teniendo en cuenta que, al menos, la doctrina de marzo de 2017 se ha reiterado en 5 pronunciamientos, esta omisión resulta más inexplicable.

De hecho, la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015), a propósito del caso vinculado al Ayuntamiento de los Barrios (ver al respecto en esta entrada), se remite a la STS 24 de junio 2016 (rec. 217/2014), sin tampoco hacer referencia alguna a la doctrina de marzo de 2017 («puenteándola»).

Centrándonos en el contenido de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), el Alto Tribunal afirma lo siguiente:

“la equiparación entre indefinidos no fijos y temporales a que se ha apuntado en alguno de los escritos procesales resulta perfectamente explicable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (UE).

La Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos.

Por tanto, afirmar que la transformación o el cambio de denominación no puede afectar a sus garantías como trabajadores temporales (por ejemplo, ATJUE de 11 de diciembre de 2014, C‑86/14, León Medialdea) en modo alguno significa que deban ser tratados (in peius) como los trabajadores temporales, sino, por el contrario, que también a ellos se les debe extender la regla de equiparación de derechos en todo aquello que sea posible”.

La particularidad del caso es que en esta sentencia el TS el reconocimiento del derecho a la promoción profesional de los INF se fundamenta en la no adscripción a una concreta plaza y, para ello, trata de establecer una distinción de éstos con respecto a los interinos por vacante.

En concreto, afirma que “ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de INF siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante”.

No obstante, sin negar que esto pueda ser cierto en algunos casos, tampoco puede olvidarse que, en la medida que cabe la posibilidad de que interinos por vacante sean calificados como INF, creo que, en un plano conceptual, la distinción sostenida por el TS queda seriamente comprometida.

De hecho, la DA 15ª del ET pone en duda la afirmación del TS de que el INF sea “el reflejo de una previa anomalía” o cuando sostiene que “es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad”. Y algo similar podía colegirse cuando se entendía que la superación del plazo del art. 70.1. EBEP provocaba la calificación de INF (SSTS 14 de julio 2014, rec. 1847/2013; 15 de julio 2014, rec. 1833/2013; y 14 de octubre 2014, rec. 711/2013).

Y, por otra parte, a la luz del caso Vernaza Ayovi (que, al igual que en el caso Huétor Vega, ratifica que los INF son temporales), es discutible que el TS pudiera seguir manteniendo que sigan percibiendo una indemnización de 20 días (y, si la mantiene, en qué medida puede ser inferior a la de los interinos por vacante que, como ellos, son los únicos que pueden extinguirse por cobertura reglamentaria de la plaza).

Sobre la cuestión relativa a las indemnizaciones de INF en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza en relaciones con una duración «inusualmente larga» se suscitó una notable discrepancia interpretativa en suplicación a raíz del caso Montero Mateos (ver al respecto en esta entrada).

En todo caso, el hecho de que ni la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ni tampoco la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015) – Ay. Los Barrios – mencionen la doctrina de marzo de 2017 resulta particularmente confuso, pues, al no rebatir los argumentos que, entonces, permitían negar el carácter «temporal» de los INF, dejan esta controversia sin resolver (dificultando a las otras instancias judiciales y al resto de operadores jurídicos saber a qué deben atenerse).

Indefinidos no fijos fijos-discontinuos

Finalmente, añadiendo más complejidad y confusión si cabe a la cuestión de la naturaleza de los INF, debe tenerse en cuenta que, en el marco de la contratación de interinos por vacante mientras no se cubren las plazas de trabajadores fijos y discontinuos para las campañas contra incendios de verano de la Xunta de Galicia, la STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016) acaba de establecer que, si con carácter previo se había producido una sucesión de contratos temporales ilegales (y no se ha roto la unidad del vínculo), tales interinos por vacante deben ser calificados como trabajadores indefinidos no fijos y “fijos-discontinuos”, en concreto, “indefinidos no fijos-discontinuos” (ver extensamente en esta entrada).

Criterio que ha sido confirmado por la SSTS 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016); (2) 2 de julio 2021 (rec. 73/2020; y rec. 1325/2020); 27 de septiembre 2021 (rec. 2179/2020); y 19 y 20 de octubre 2021 (rec. 1711/2020; rec. 2126/2020); y 16 de noviembre 2021 (rec. 3657/2020); y 26 de octubre 2023 (rec. 383/2021).

Aunque en las tres primeras resoluciones (¿apartándose de la naturaleza temporal?), se afirma:

«Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice»

Y, para una sociedad empresarial autonómica la STS 2 de julio 2020 (rec. 4195/2017); y para una municipal, STS 9 de febrero 2022 (rec. 4892/2018).

De modo que, a estas alturas, es difícil saber si efectivamente son temporales o no (o, dicho de otro modo, realmente qué son).

Llegados a este estadio, permítanme que reproduzca la reflexión contenida en el comentario de la sentencia del TS que admite que los INF pueden ser «fijos-discontinuos»:

Después de este nuevo cambio doctrinal en abril de 2018, sostener que un INF puede ser “‘fijo’-discontinuo” supone un uso del lenguaje y de los conceptos tan “líquido” que condena a las reglas a un absoluto vaciado de contenido y un relativismo difícilmente gestionable.

Especialmente por varios motivos:

En primer lugar, porque el fijo-discontinuo se contrapone al eventual (temporal) y no sé cómo un contrato temporal (INF) puede ser y no ser a la vez. Pero, además, repárese en lo siguiente:

– Si asumimos que un INF es por definición “temporal” (ex sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017), téngase en cuenta que el Alto Tribunal estaría defendiendo una nueva categoría conceptual (particularmente “confusa”): el “temporal discontinuo”; o bien,

– Si asumimos que los “INF” son “fijos”, estaríamos ante una contradicción frontal (y, hasta donde mi conocimiento alcanza, insuperable) con respecto a la temporalidad que defiende la recién sentencia de 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

En segundo lugar, porque, como se ha apuntado, a pesar del cambio de criterio de abril de 2018 (esto es, manteniendo que los INF son temporales), la STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017) [una valoración crítica aquí] ha ratificado la indemnización por 20 días por cobertura reglamentaria de la plaza siguiendo la doctrina de marzo de 2017 (que sostiene que los INF no son temporales). Doctrina seguida por STS 30 de mayo 2019 (rec. 2540/2018).

Esto sugiere que el Tribunal Supremo estaría abogando por atribuir a los INF de una configuración «modular», articulada a partir de «vectores intercambiables»: «indefinido/fijo», por un lado; y «temporal/no temporal», por otro.

Esta «plasticidad» en su naturaleza le permitiría adaptar la respuesta al conflicto que se le plantee en función de las circunstancias del caso concreto.

No obstante, no creo que sea lo más apropiado (confirmando mi crítica al cambio de doctrina de 2014 – ver aquí).

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E. ¿Una quinta fase?

La STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) – y que ha ratificado en las sentencias (2) 5 de diciembre 2018 (rec. 4313/2017; y rec. 4099/2017) – ha defendido que la naturaleza de los INF no es temporal, sino que está sometida a condición (y, además, defiende que esta naturaleza es compartida también con los interinos por vacante). En el marco de la aplicación de la doctrina Montero Mateos (que corrige el caso de Diego Porras (1)), el caso se refiere a la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza de interino por vacante calificado como INF (concurriendo las notas de «fin imprevisible» y «duración inusualmente larga» – pues ha permanecido en esta situación durante más de 8 años).

En esta sentencia se rechaza la aplicación de la STS 28 de marzo 2018, porque, en virtud de la STS 2 de abril 2018, los INF no pueden ser calificados como “no temporales”. El importe de 8 días (ex art. 49.1.c y DT 8ª ET) es el resultado de aplicar la doctrina Huétor Vega y la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016).

Reitera esta naturaleza condicional, la SSTSJ And\Sevilla 30 de mayo 2019 (rec. 1707/2018); 18 de noviembre 2021 (rec. 944/2020); 24 de febrero 2022 (rec. 122/2022)

De hecho, mantener que los indefinidos no fijos son contratos temporales plantea algunos efectos, cuanto menos, paradójicos. Por ejemplo, es discutible que la reacción frente a la contratación temporal irregular en la Administración, o bien, en caso de superación del plazo máximo ex art. 70.1 EBEP sea la conversión de ese contrato en otro (INF) de naturaleza temporal. Desde el punto de vista de la Directiva 1999/70 es cuestionable que la respuesta del derecho interno en estos términos se adecúe a su contenido.

Si se volviera a considerar que están sometidos a una condición (como sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013), nada impediría que quedaran sujetos a las siguientes reglas:

– Primero: la cobertura reglamentaria de la plaza opera como una condición de ineficacia contractual válida. No obstante, en virtud de la doctrina comunitaria (Huétor Vega), ante la inexistencia de una norma específica que prevea una medida contra el uso abusivo de esta modalidad contractual, en caso de extinción se le debe anudar la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET (recuérdese que esta opción fue defendida por la jurisprudencia, incluso de oficio – ver aquí). Aunque, tal y como se ha expuesto anteriormente, existe una notable discrepancia sobre el importe indemnizatorio que debe abonarse en estos casos.

– Segundo: entender que la “amortización simple” es una condición “abusiva” y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución por «causas de empresa”.

Para concluir, aunque es posible que el “retorno” a esta “vieja” doctrina debidamente complementada con estas “correcciones” pueda suscitar algunos desajustes, creo que tiene la “virtud” de que es más respetuosa con las bases conceptuales de las instituciones implicadas.

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7.3. Situaciones susceptibles de ser calificadas como INF

Con el objeto de complementar la exposición de estas 4 etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los INF se ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o inobservancia de la normativa laboral:

A. Contratos temporales irregulares (o su concatenación)

Entre otras, SSTSJ Andalucía\Sevilla 13 de diciembre 2017 (rec. 3096/2016); Andalucía\Granada 14 de diciembre 2017 (rec. 1245/2017); Galicia 17 de julio 2019 (rec. 1240/2019).

Según la STSJ Madrid 4 de febrero 2020 (rec. 1331/2019), en relación a un contrato eventual inicial, la «falta de especificación en el contrato escrito de una causa válida de temporalidad suficientemente precisa determina la consideración del contrato como fijo» («contaminando» toda la cadena posterior – hasta 17 contratos durante 13 años). Y, añade

«el contrato había de reputarse como indefinido. Y dicha naturaleza no puede perderse, para ganar carácter temporal de nuevo, por la firma de sucesivos contratos temporales, aún cuando en su caso éstos inicialmente hubieran podido reputarse válidos por sí mismos, porque la renuncia a la naturaleza indefinida del contrato del trabajador constituye una renuncia ilícita y contraria al artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. El lapso temporal entre los contratos temporales (con la excepción del primero de todos ellos) no supone ruptura de la unidad esencial del vínculo, tal y como ha considerado la sentencia de instancia y no es cuestionado en el recurso».

En términos similares, en relación a un contrato de obra y servicio inicial ilícito, las SSTS 4 y 30 de octubre 2023 (rec. 1224/2021; rec. 2680/2021); y STSJ Madrid 31 de enero 2020 (rec. 770/2019). Ver también, STSJ Asturias 4 de mayo 2021 (rec. 708/2021).

No obstante, para la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018) – un comentario aquí – en estos casos cabe declarar la relación como fija. En términos similares, SSTSJ Galicia 30 de abril 2019 (rec. 4813/2018); y 15 de mayo 2019 (rec. 280/2019); 7 de noviembre 2019 (rec. 2079/2019); y 16 de junio 2020 (rec. 5330/2019).

En contra, la STSJ Galicia 1 de julio 2020 (rec. 5589/2019) entiende que sólo cabe declarar la fijeza si se ha superado un proceso de selección propio para el personal fijo (no siendo suficiente si se ha superado un proceso de selección como temporal). Y, en términos similares, la STSJ Galicia 11 de junio 2020 (rec. 5173/2019).

De hecho, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

Extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada «Discriminación y abuso en la temporalidad«

También cabe declarar la relación como INF si se ha formalizado un contrato de interinidad para sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior y responde a necesidades permanentes (STS 6 de julio 2021, rec. 2746/2019).

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y también en el caso de utilizar un contrato de interinidad por sustitución por vacaciones (en el seno de una concatenación de contratos temporales) para afrontar necesidades estructurales de la empresa y el déficit de plantilla.

Extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada: «Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión«

Trabajos de colaboración social

Por otra parte, existen algunos colectivos con criterios normativos específicos. Por ejemplo, los trabajos de colaboración social a los que se refiere el art. 272.2 LGSS (anterior 213.3) – por naturaleza no laboral -, si bien, la jurisprudencia [SSTS/Pleno (2) 27 de diciembre 2013 (rec. 2798/2012; y rec. 3214/2012) – criterio reiterado en las SSTS 22 de enero 2014 (rec. 3090/2012); y 6 de mayo 2014 (rec. 906/2013)] los ha calificado como ilícitos si efectivamente no llevan cabo una tarea de naturaleza temporal (sino que se trata de servicios que se corresponden con actividades normales y permanentes y por consiguiente su extinción describe un despido improcedente, previa declaración de INF), la Disp. Final 2ª RDL17/2014 (tratando de enmendar esta doctrina) establece que

«Los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual artículo 272.2), y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley (30 de diciembre de 2014), podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente».

De modo que (como ha expuesto el propio TS) el propósito de esta disposición,

“era excluir de la aplicación de la temporalidad de las tareas objeto de la colaboración social a las relaciones que hubieran nacido antes del 27 de diciembre de 2013 (fecha de las citadas sentencias del Pleno de la Sala que -rectificando doctrina anterior- establecieron la auténtica interpretación del precepto). La finalidad de la norma en cuestión era que continuasen vigentes las características atribuidas a las relaciones nacidas antes del cambio jurisprudencial”. Así pues, “con ello se excluye, normativamente, la hipotética consideración de existencia de fraude de ley en razón de la naturaleza permanente de la actividad desempeñada, manteniéndose la relación extramuros de la laboralidad que implicaría de no haber mediado la indicada Disposición Adicional Segunda RDL 17/2014”.

Reitera esta doctrina, STS 21 de julio 2022 (rec. 978/2019)

En estos casos, si bien el TS admite la legitimidad del Legislador para establecer esta medida [STS/Pleno 24 de enero 2020 (rec. 86/2018) – seguida por SSTS 31 de enero 2020 (rec. 4629/2017); 26 de enero 2021 (rec. 2372/2018); 26 de mayo 2021 (rec. 466/2019); y 8 de marzo 2023, rec. 236/2020], quizás, para alcanzar esta conclusión debería añadirse un análisis para determinar su adecuación a la luz de las Cláusulas 4ª y 5ª de la Directiva 1999/70 y de su interpretación por parte del TJUE.

No obstante, téngase en cuenta que la Derogación de los ap. 1 y 2 de la DA 15ª ET, por parte del RDLey 32/2021, junto con la nueva redacción del art. 15.4 ET podría llevar a calificar a los contratos que superen el plazo máximo del art. 15.5 ET como «fijos» (el empleo de este término, sustituyendo la expresión anterior – «tendrán la consideración de indefinidos» – así podría sugerirlo – aunque personalmente creo que sería controvertido).

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B. Superación del plazo establecido en el art. 15.5 ET

Entre otras, SSTS 3 de diciembre 2013 (rec. 816/2013); y 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012); SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015); y SSTSJ Asturias 22 de enero 2010 (rec. 2537/2010); Madrid 25 de septiembre 2009 (rec. 1906/2009); y Andalucía\Sevilla 11 de octubre 2017 (rec. 3097/2016); y 19 de noviembre 2020 (rec. 1382/2019)

No obstante, téngase en cuenta que la Derogación de los ap. 1 y 2 de la DA 15ª ET, por part del RDLey 32/2021, junto con la nueva redacción del art. 15.5 ET podría llevar a calificar a los contratos que superen el plazo máximo del art. 15.5 ET como «fijos» (el empleo de este término, sustituyendo la expresión anterior – «tendrán la consideración de indefinidos» – así podría sugerirlo – aunque personalmente creo que sería controvertido).

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C. Cesión ilegal

Ver al respecto en relación a la cesión ilegal en la administración en este epígrafe y en una empresa pública en este epígrafe – ambos de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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D. Contratación administrativa o mercantil ilícita y falsos autónomos

SSTSJ Murcia 27 de octubre 2020 (rec. 192/2020); Madrid 14 de mayo 2020 (rec. 961/2019); 27 de septiembre 2019 (rec. 294/2019); 24 de junio 2019 (rec. 101/2019); País Vasco 29 de enero 2019 (rec. 46/2019); 26 de septiembre 2017 (rec. 1710/2017); Asturias 26 de junio 2018 (rec. 1187/2018); y Canarias\Tenerife 12 de mayo 2017 (rec. 1061/2016).

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E. Para los interinos por vacante, por fin imprevisible y duración inusualmente larga (ex Montero Mateos) y art. 70.1 EBEP

La calificación de los interinos por vacante como INF viene marcada por los siguientes hitos jurisprudenciales:

– primero, el caso Montero Mateos;

– segundo, las sentencias 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017) y 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018); y,

– tercero, la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) – adaptando la doctrina interna al criterio del TJUE en el asunto IMIDRA.

A continuación, procedo a una síntesis de esta evolución:

i. El apartado 64 Montero Mateos

El apartado 64 del famoso caso Montero Mateos (STJUE 5 de junio 2018, C‑677/16) establece lo siguiente:

«la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo»

En relación a este asunto véase un comentario aquí, aquí y aquí; Acceso a la «Guía 2» de Montero Mateos a de Diego Porras 2, aquí

A nivel interno, la jurisprudencia y la doctrina judicial entendía que la calificación de INF de interinos por vacante era una consecuencia de la superación del plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP.

En este sentido, SSTS 14 y 15 de julio 2014 (rec. 1847/2013; y rec. 1833/2013); y 14 de octubre 2014 (rec. 711/2013); y, en suplicación, entre otras, SSTSJ Galicia 11 de enero 2019 (rec. 3374/2018); 16 y 30 de enero 2018 (rec. 3594/2017; y rec. 3582/2017); 17 de diciembre 2018 (rec. 2928/2018); 19 y 27 de enero 2017 (rec. 2668/2016 y rec. 2669/2016); y 28 de abril 2016 (rec. 1234/2015); Madrid 28 de diciembre 2018 (rec. 315/2017); 17 de noviembre 2017 (rec. 792/2017); y 30 de octubre 2017 (rec. 1043/2017); CyL\Valladolid 5 de febrero 2018 (rec. 2129/2017); 3 de enero 2018 (rec. 1314/2017); CyL\Burgos 17 de enero 2018 (rec. 756/2017); 3 de septiembre 2017 (rec. 466/2017); (2) 2 de marzo 2017 (rec. 81/2017 y 83/2017); y CyL\Valladolid 3 y 10 de mayo 2017 (rec. 275/2017; y rec. 274/2017); y SJS/3 Córdoba 24 de abril 2017, núm. 145/2017).

A partir del Apartado 64 Montero Mateos y en relación a la concreción de la expresión «duración inusualmente larga», los Tribunales inicialmente barajaban como posibles parámetros temporales, a partir de los cuales debe entenderse que la duración es excesivamente larga, los 2 o 3 años a los que se refieren los arts. 15.1 ET; art. 15.5 ET y art. 70.1 EBEP. En este sentido, entre otras: STSJ CyLValladolid 11 de junio 2018 (rec. 833/2018).

Ver al respecto en esta entrada

No obstante, el cómputo del plazo de 3 años se entendía que empezaba para las relaciones iniciadas una vez ha entrado en vigor el EBEP, dejando al margen otros sistemas de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. SSTSJ Madrid 12 de noviembre 2018 (rec. 1009/2018); 1 y 23 de febrero 2018 (rec. 812/2017; rec. 1176/2017); y 8 de mayo, 29 de junio y 10 y 17 de julio 2017 (rec. 87/2017; rec. 429/2017; rec. 322/2017; y rec. 503/2015).

Extensamente sobre el cómputo del plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP aquí

En cualquier caso, la interpretación de este apartado por parte del TS viene delimitada por las sentencias 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017) y 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018). Conviene analizar su contenido e impacto de forma separada (apartados B y C – a continuación):

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ii. Doctrina de la STS 24 de abril 2019

Aunque acaba declarando la relación de una interina por vacante como INF, la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), en relación al art. 70.1 EBEP (y a diferencia del criterio que se estaba defendiendo en suplicación), afirma que el citado precepto del EBEP va referido estrictamente a «la ejecución de la oferta de empleo público». Esto es, que

«El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión».

Un comentario aquí

En términos similares, la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 2732/2018), en el marco del apartado 64 del caso Montero Mateos (y que permite calificar una relación temporal como indefinida si tiene un fin imprevisible y una duración inusualmente larga), entiende que no cabe calificar como indefinida no fija a interina por vacante que ha permanecido 5 años (2012 a 2017) en esta situación porque el período de 3 años ex art. 70.1 EBEP no opera como un término máximo para estos contratos; y, además, durante este período concurrían limitaciones presupuestarias. A su vez, descarta que pueda plantearse una posible existencia de fraude o el abuso de la contratación temporal, pues, no se analizaron en la sentencia recurrida, ni se han alegado al impugnar el recurso y, de otro modo, se dejaría indefensa a la administración empleadora. No obstante, es controvertido que para aplicar Montero Mateos debe exigirse la concurrencia de un abuso o que las limitaciones presupuestarias justifiquen la no aplicación de las medidas para evitar la contratación abusiva (ver aquí).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que según las SSTS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016); y 21 de mayo 2019 (rec. 209/2016), el plazo del art. 70.1 EBEP es esencial. Lo que significa que la oferta de empleo público caduca si no se ejecuta en este plazo (sobre esta cuestión extensamente ver aquí en el Blog de Pedro Corvinos). Y ello podría afectar a la causa de temporalidad del contrato de interinidad por vacante y por tanto cuestionar su válida extinción cuando se cubre la plaza.

Sigue esta doctrina, la SSTS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018); y 5 de febrero 2020 (rec. 2246/2018). En este último pronunciamiento, en un supuesto de una relación de interinidad que se ha prolongado 11 años (2006 a 2017) se descarta que la relación pueda ser declarada como indefinida no fija. Y específica que

«No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre 2015 (rec. 99/2015); 25 de abril 2017 (rec. 2570/2015); y 18 de septiembre 2017 (rec. 3554/2015)».

Añadiendo, la última citada que

«las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013).

A su vez, la STS 12 de mayo 2020 (rec. 4813/2018), ratificando la doctrina de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), reitera que la condición de indefinido no fijo no se adquiere por el mero transcurso del plazo de 3 años establecido en el art. 70 EBEP (una valoración crítica aquí). No obstante, la novedad de esta sentencia es que el TS “perfila” su criterio.

En concreto, entiende que

“respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la «ejecución de la oferta pública de empleo», lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.”

Y, en este caso, en la medida que sólo se plantea la aplicación del art. 70 EBEB, el TS a fin de no incurrir en incongruencia extra-petita, no puede entrar a valorar si se ha producido fraude o no en la contratación:

“Como dijimos en la STS de 4 de julio de 2019, Rcud. 2357/2018, nuestra doctrina, (STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, entre otras) mantiene que el plazo del artículo 70 EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el referido artículo 70 EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal”.

Ver también, siguiendo con la doctrina de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017): SSTS 12 de noviembre 2019 (rec. 3503/2018); 20 de noviembre 2019 (rec. 2732/2018); 3 de diciembre 2019 (rec. 3107/2018); 3 de diciembre 2019 (rec. 3284/2018); 6 de febrero 2020 (rec. 2726/2018); y 6 y (3) 12 de mayo 2020 (rec. 77/2018; rec. 1301/2018; rec. 515/2018; rec. 4718/2018); y (6) 9, (11) 10, (4) 11, (2) 12, (6) 15, 16, 23, 24 y 25 de junio 2020 (rec. 4845/2018; rec. 5002/2018; rec. 3163/2018; rec. 3799/2018; rec. 4270/2018; rec. 326/2019; rec. 3550/2018; rec. 4724/2018; rec. 4455/2018; rec. 3706/2018; rec. 3551/2018; rec. 3491/2018; rec. 1274/2019; rec. 4271/2018; rec. 3869/2018; rec. 3545/2018; rec. 2088/2018; rec. 2277/2018; rec. 1235/2019; rec. 3199/2018; rec. 3709/2018; rec. 4267/2018; rec. 491/2018; rec. 2737/2018; rec. 4841/2018; rec. 659/2019; rec. 3562/2018; rec. 3543/2018; rec. 5020/2018; rec. 3573/2018; rec. 1032/2019; rec. 2087/2018; rec. 1186/2018; rec. 94/2019); (2) 16 de julio 2020 (rec. 1754/2018; rec. 4727/2018); y 15 de septiembre 2020 (rec. 3251/2018); (2) 1, (3) 2, (9) 6, (5) 7, (2) 8, (3) 14, (2) 19 y 20 de octubre 2020 (rec. 946/2019; rec. 4663/2018; rec. 1354/2019; rec. 2137/2019; rec. 2578/2018; rec. 4360/2018; rec. 1177/2019; rec. 4495/2018; rec. 1432/2019; rec. 2983/2018; rec. 2590/2019; rec. 4426/2018; rec. 4318/2018; rec. 1381/2019; rec. 2932/2018; rec. 4645/2018; rec. 2734/2018; rec. 4855/2018; rec. 1690/2019; rec. 2968/2019; rec. 3380/2019; rec. 3790/2018; rec. 493/2019; rec. 2096/2018; rec. 1801/2019; rec. 736/2019; rec. 700/2019; rec. 3/2018), (3) 4, (2) 6 , 10 y (2) 11 de noviembre 2020 (rec. 498/2019; rec. 555/2019; rec. 693/2019; rec. 3367/2018; rec. 3556/2018; rec. 1233/2019; rec. 2957/2018; y rec. 1359/2019); y (4) 1, 2, 3, 9 y 12 de diciembre 2020 (rec. 4846/2018; rec. 4054/2018; rec. 4473/2018; rec. 4269/2018; rec. 4494/2018; rec. 45/2018; rec. 3034/2018; rec. 2349/2018); (9) 13, (6) 14, (2) 18, 19, 20, 21, 26, (2) 27, 28 y 29 de enero 2021 (rec. 232/2019; rec. 3547/2018; rec. 2224/2019; rec. 1987/2018; rec. 1438/2019; rec. 4033/2019; rec. 3853/2018; rec. 2611/2019; rec. 1862/2019; rec. 3334/2019; rec. 4387/2018; rec. 2209/2019; rec. 1096/2019; rec. 540/2019; rec. 1245/2019; rec. 3100/2019; rec. 1981/2019; rec. 1480/2019; rec. 2035/2019; rec. 2015/2018; rec. 2332/2019; rec. 1183/2019; rec. 4234/2019; rec. 2107/2019; rec. 1342/2018);(4) 2, (2) 10, (2) 16 y 17 de febrero 2021 (rec. 1332/2019; rec. 282/2019; rec. 1240/2019; rec. 3871/2018; rec. 3815/2018; rec. 2813/2018; rec. 942/2019; rec. 1813/2018; rec. 4789/2019); (18) 2, (3) 3, 9, (9) 16, (7) 17, 18, 22 de marzo 2021 (rec. 3707/2018; rec. 4757/2018; rec. 4385/2018; rec. 4259/2018; rec. 4850/2018; rec. 4847/2018; rec. 294/2019; rec. 4532/2018; rec. 686/2019; rec. 4382/2018; rec. 1244/2019; rec. 1847/2018; rec. 1925/2018; rec. 4799/2018; rec. 473/2019; rec. 4844/2018; rec. 4268/2018; rec. 4886/2018; rec. 1607/2019; rec. 828/2019; rec. 2034/2019; rec. 691/2019; rec. 1094/2019; rec. 701/2019; rec. 3872/2018; rec. 4493/2018; rec. 1007/2019; rec. 1691/2019; rec. 2606/2019; rec. 1985/2019; rec. 422/2019; rec. 690/2019; rec. 1803/2019; rec. 2271/2019; rec. 243/2019; rec. 1353/2019; rec. 4935/2018; rec. 4665/2018; rec. 2823/2019; rec. 3690/2019); (22) 13, (6) 14, (14) 27, (5) 28 y (3) 29 de abril 2021 (rec. 743/2019; rec. 2056/2019; rec. 1139/2019; rec. 587/2019; rec. 2678/2019; rec. 1541/2019; rec. 4063/2019; rec. 3827/2019; rec. 3503/2019; rec. 1895/2019; rec. 1361/2019; rec. 3557/2018; rec. 698/2019; rec. 4029/2019; rec. 3584/2019; rec. 2902/2019; rec. 909/2019; rec. 4910/2018; rec. 4611/2018; rec. 4161/2019; rec. 1022/2019; rec. 2877/2019; rec. 2572/2019; rec. 4324/2018; rec. 2556/2019; rec. 1206/2019; rec. 3742/2019; rec. 537/2019; rec. 3542/2018; rec. 431/2019; rec. 1865/2019; rec. 1763/2019; rec. 1176/2019; rec. 21/2020; rec. 3699/2019; rec. 2534/2019; rec. 2819/2019; rec. 1943/2019; rec. 2186/2019; rec. 2003/2019; rec. 2513/2019; rec. 1835/2019; rec. 3010/2019; rec. 2481/2019; rec. 1143/2019; rec. 2389/2019; rec. 1810/2019; rec. 4646/2018; rec. 1031/2019; rec. 3758/2018); (6) 5, (4) 6, (11) 18, (3) 19 y 26 de mayo 2021 (rec. 1703/2019; rec. 1685/2019; rec. 1166/2020; rec. 443/2019; rec. 654/2020; rec. 1237/2019; rec. 2836/2019; rec. 1198/2020; rec. 2190/2019; rec. 4504/2019; rec. 3199/2019; rec. 1627/2019; rec. 2915/2019; rec. 3814/2019; rec. 1762/2019; rec. 2585/2019; rec. 1349/2019; rec. 694/2019; rec. 1600/2019; rec. 2670/2019; rec. 3189/2019; rec. 1331/2019; rec. 4791/2019; rec. 1111/2019; rec. 3943/2019; rec. 1564/2019); 1 de junio 2021 (rec. 3049/2018).

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iii. Doctrina de la STS 5 de diciembre 2019

La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) relativa a la declaración como indefinida de una trabajadora interina por vacante que ha permanecido en esta situación durante 6 años (de 2011 a 2017), tras reproducir la literalidad del apartado 64 del caso Montero Mateos, afirma que del mismo se puede extraer que

«el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte ‘inusualmente’ larga; sino que la duración del contrato sea ‘injustificada’ por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal».

Por otra parte, acude a criterios de contención presupuestaria para justificar la actuación de la administración. La sentencia, que acaba rechazando que la relación sea indefinida no fija (confirmando el criterio de la instancia), cuenta con un VP, formulado por la Magistrada Virolés, muy interesante.

En todo caso, la reinterpretación del apartado 64 que esta sentencia lleva a cabo es, a mi entender, difícilmente compatible con el sentido del mismo. De hecho, creo que desvirtúa el sentido del criterio del TJUE (y podría acabar precipitando la formulación de una nueva cuestión prejudicial para evaluar su adecuación).

Ver extensamente al respecto aquí

Por otra parte, este criterio también podía contradecir la doctrina que limita el contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata (criterio que finalmente ha sido corregido en virtud de la STS 29 de diciembre 2020).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y, además, como se apunta a continuación, se alinearía con la (controvertida) interpretación del propio TS que exige la concurrencia de abuso para la aplicación de este apartado 64. Y todo ello sin perjuicio de la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid en relación al concepto de duración inusualmente larga ex Montero Mateos y la interpretación que está llevando a cabo la Sala IV del art. 70.1 EBEP.

Ver extensamente al respecto aquí

En este sentido entre otras, SSTS (2) 13 de enero 2021 (rec. 3547/2018; rec. 1987/2018)

La aplicación de esta doctrina por parte del Tribunal Supremo ha derivado en las siguientes resoluciones:

La STS 22 de mayo 2019 (rec. 2469/2018) entiende que no procede indemnización a interina por vacante desde 2002 a 2016, porque en 2009 se procedió a la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo afectada por congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público desde RDLey 20/2011 (sin cuestionar si entre 2002 y 2009 podría calificarse la relación como indefinida en virtud del apartado 64 Montero Mateos).

Y, en términos similares, para una relación desde 2003 a 2017, entendiendo que no ha habido fraude STS 23 de mayo 2019 (rec. 2211/2018). Y más explícitamente, la STS 22 de mayo 2019 (rec. 1336/2018) entiende (en una relación que se ha prolongado desde 2003 a 2016) que

«La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo»

Y negando que se haya producido fraude o abuso en una relación desde 2005 a 2016, STS 22 de mayo 2019 (rec. 694/2018). Rechazando que el plazo de 3 años del EBEP se aplique de forma automática e incidiendo en la congelación presupuestaria, SSTS (2) 11 de junio 2019 (rec. 2610/2018; rec. 2180/2018). Ver también STS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018) que cuenta con VP.

Como se ha avanzado anteriormente, esta doctrina es, a mi entender, controvertida porque condiciona la aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos a la existencia de un abuso o fraude (cuando el TJUE – en el marco de la cláusula 4ª – exige simplemente que concurra un fin imprevisible y una duración inusualmente larga) y, en relación al argumento sobre las limitaciones presupuestarias para justificar la prolongación de un contrato temporal, si se da una «utilización sucesiva de contratos temporales», es discutible que se ajuste a la doctrina del TJUE, entre otras, en el caso Rodica Popescu (ATJUE 21 de septiembre 2016, C‑614/15).

En este sentido la STS 9 de junio de 2020 (rec. 2088/2018), sin citar la doctrina Rodica Popescu (ATJUE 21 de septiembre 2016, C-614/15) o Mascolo y otros (STJUE 26 de noviembre 2014, C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13) afirma:

«Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente – por lo que a los presentes efectos interesa – el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013,de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

Recordemos que esas restrictivas previsiones tienen como uno de sus objetivos cumplir con las exigencias de estabilidad presupuestaria que el Derecho de la UE impone hasta el extremo de haber obligado a una reforma constitucional (art. 135 CE). Y el propio Derecho primario de la UE sienta las bases de esa exigencia en los artículos 121 (supervisión multilateral) y 126 del TFUE (procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo), y en el Protocolo (n.º 12) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo. Este canon hermenéutico, por tanto, ha de ser especialmente considerado cuando se abordan cuestiones como la presente, donde entran en juego previsiones de Derecho eurocomunitario. Si, con ese importantísimo apoyo normativo, no cabía la convocatoria de plazas durante diversos ejercicios y se trata de periodo que afecta al caso, es evidente que no cabe hablar de incumplimiento por parte de la entidad empleadora. No podemos suscribir la tesis de que el art. 70 EBEP queda incólume porque ninguna referencia se contiene al mismo en tales normas de restricción presupuestaria».

Al respecto también, entre otras, SSTS (2) 13 de enero 2021 (rec. 3547/2018; rec. 1987/2018)

A su vez, la STS 30 de mayo 2019 (rec. 4552/2017) es interesante porque el criterio de la mayoría de la Sala IV es que, en la medida que la trabajadora interina por vacante (durante 13 años) no ha recurrido en casación la revocación por parte de la sentencia de suplicación de la declaración del carácter indefinido efectuada en la instancia (limitándose en su escrito de impugnación a solicitar el mantenimiento de la sentencia en todos sus extremos y la Consejería recurrente circunscribe el objeto de debate al de la indemnización acordada), estas circunstancias «vedan a la Sala cualquier otro pronunciamiento o consideración acerca de la desnaturalización o no del vínculo suscrito entre las partes».

No obstante, se formula un VP por parte de la Magistrada R. Virolés entendiendo que

«nos encontramos notoriamente ante un supuesto en el que la duración inusualmente larga del contrato (13 años) hace que devenga abusiva la contratación, y si bien es cierto -como se ha dicho- que la trabajadora se aquietó en la resolución que le deniega el reconocimiento como indefinido no fijo, entiendo que sí tiene derecho a las consecuencias indemnizatorias, y ello justifica la aplicación de la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS del TJUE por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ (…).

El contrato de la actora ha de estimarse desnaturalizado por su duración inusualmente larga (13 años), sin que pueda obviarse en tal calificación la STJUE de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16, que en su ap. 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación deslegitima el contrato inicialmente válido.»

Por otra parte, en la doctrina judicial se han dado testimonios que se apartaban de esta argumentación. Así, en virtud de la STSJ And\Sevilla 8 de enero 2020 (rec. 2009/2018), a la luz de la doctrina Montero Mateos, cabe calificar una relación como indefinida no fija de una interina por vacante por los motivos que siguen:

«1º La duración, que es inusualmente larga, pues el inicio de la relación laboral es de fecha 14.10.2003, si bien, esta no es causa por sí sola para estimar la petición, como recoge la Sala IV en su sentencia de 4 de julio de 2019, antes transcrita.

2º Concurren una serie de irregularidades en el proceder de la administración demandada, como son: A) En el expediente administrativo no consta el contrato de la actora, por lo que desconocemos su puesto de trabajo, y en consecuencia, por obvio, no se conoce si su plaza sale a concurso; B) No explica ni alega la Consejería demandada por qué no se ha sacado u ofertado a concurso la plaza de la demandante, ni tampoco que su plaza esté ocupada».

Por otra parte, para la STSJ\C-A Madrid 11 de junio 2019 (rec. 1476/2018), entre otras, el hecho de que la ejecución de la oferta de empleo público no tenga lugar en el plazo de 3 años establecidos en el art. 70.1 del EBEP y la eventual anulabilidad que de ello se derive no implica la de los sucesivos en el procedimientos que sean independientes, en este caso, la toma de posesión en el puesto por funcionario de carrera nombrado.

En todo caso, en relación a estos pronunciamientos de la jurisdicción C-A, la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 2732/2018), entiende que

«Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria».

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iv. Doctrina de la STS 28 de junio 2021 (reacción al asunto IMIDRA)

La STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), dictada en Pleno y sin Votos Particulares, alineándose (de forma crítica) a la doctrina del TJUE en el caso IMIDRA (véase al respecto en esta entrada), ha establecido los siguientes criterios (corrigiendo su anterior doctrina recién expuesta):

– Primero: cabe entender que se ha producido un abuso aunque no se haya producido propiamente una «sucesión» de contratos.

– Segundo: la contención presupuestaria no justifica la extensión temporal de la interinidad por vacante.

– Tercero: fija un plazo de 3 años máximo para la interinidad por vacante, precipitando la conversión en INF.

– Cuarto: la figura de INF es una reacción adecuada para combatir el abuso.

– Quinto: el cese por cobertura reglamentaria de la plaza supone el reconocimiento de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses.

Un análisis de esta resolución en esta entrada

No obstante, asumiendo que el TJUE en el asunto IMIDRA ha entendido (basándose en el asunto Martínez Andrés/Castrejana López – véase al respecto en esta entrada) que la calificación de INF es una medida legal equivalente a los efectos de la cláusula 5ª (corrigiendo el criterio sostenido en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez – véase en esta entrada), a mi entender, siguen pendientes de determinar importantes aspectos (al menos 2):

– Primero, asumiendo que la calificación de indefinido no fijo, para los casos que no se haya producido un cese, exige la cobertura reglamentaria de la plaza, a la luz del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, conviene delimitar, a su vez, un plazo máximo para que se lleve a cabo (de otro modo, se estaría perpetuando esta situación de precariedad).

– Segundo, aunque el TS entiende que en los supuestos de cese por cobertura reglamentaria de la plaza (de un interino por vacante con una duración inusualmente larga o de un INF) la percepción de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses es una respuesta adecuada al abuso, sigo pensando que es insuficiente porque contraviene la doctrina de Diego Porras 2 (pues, es el mismo importe para todas las coberturas por vacante de la extensa tipología de situaciones que precipitan la calificación de INF – véase al respecto en esta entrada).

Por otra parte, téngase en cuenta que si no se cuestiona el importe de la indemnización, sino únicamente si procede o no dicha indemnización, no planteándose cuestión alguna respecto a los parámetros para fijar su importe, es adecuado el procedimiento ordinario por reclamación de cantidad, sin que sea exigible el que la parte tenga que seguir la modalidad procesal de despido (STS 21 de julio 2021, rec. 1890/2019)

Reacciones a STS 28 de junio 2021: interinos por vacante, superación de 3 años y calificación de INF

De hecho, las primeras reacciones del TS (en mi opinión) parecen obviar la doctrina Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (e indirectamente IMIDRA), pues, en los supuestos en los que no se ha producido un cese, no se ha exigido que la cobertura reglamentaria de la plaza que la calificación de INF lleva aparejada se lleve a cabo en un plazo determinado. En este sentido, SSTS\Pleno (2) 29 de junio 2021 (rec. 2395/2019; rec. 3061/2019); y (2) 30 de junio 2021 (rec. 2482/2019; y rec. 3274/2019).

Más reacciones:

SSTS (4) 29, (9) 30 de junio 2021 (rec. 1378/2019; rec. 1396/2019; rec. 2086/2019; rec. 2296/2019; rec. 3198/2018; rec. 1708/2020; rec. 2303/2019; rec. 1645/2019; rec. 442/2020; rec. 1216/2019; rec.1972/2020; rec. 1036/2019; y rec. 463/2020); (10) 1, (18) 6,(9) 7, (3) 8, 14, 20, (12) 21 y (3) 22 de julio 2021 (Pleno, rec. 50/2020; Pleno, rec. 2293/2019; Pleno, rec. 1100/2019; Pleno, rec. 2290/2019; rec. 2936/2019; rec. 1982/2019; rec. 5006/2018; rec. 2903/2019; rec. 1343/2019; rec. 1073/2019; rec. 1811/2019; rec. 4857/2019; rec. 3132/2019; rec. 3108/2019; rec. 2037/2019; rec. 2847/2019; rec. 2031/2019; rec. 414/2019; rec. 2943/2019; rec. 1954/2019; rec. 1876/2019; rec. 2223/2019; rec. 1476/2019; rec. 1818/2019; rec. 4117/2019; rec. 3064/2019; rec. 3445/2019; rec. 4908/2018; rec. 2278/2018; rec. 3710/2019; rec. 1856/2019; rec. 116/2020; rec. 1980/2019; rec. 3681/2019; rec. 925/2020; rec. 1101/2019; rec. 2967/2019; rec. 157/2020; rec. 1863/2019; rec. 2976/2019; rec. 1647/2019; rec. 4158/2018; rec. 5145/2018; rec. 3236/2020; rec. 3375/2019; rec. 3474/2019; rec. 3450/2019; rec. 1329/2019; rec. 1797/2019; rec. 3684/2019; rec. 1368/2019; rec. 2508/2019; rec. 3498/2019; rec. 1473/2019; rec. 543/2019; rec. 4842/2018; rec. 2988/2019); 23 y (3) 28 de septiembre 2021 (rec. 194/2020; rec. 2374/2018; rec. 1846/2018; rec. 3025/2018); (3) 5, (2) 6, 19 y 27 de octubre 2021 (rec. 3000/2019; rec. 1558/2020; rec. 2668/2020; rec. 3262/2020; rec. 3075/2019; rec. 2994/2019; rec. 4612/2018); y 2, 3, 4, 5 y (2) 16 de noviembre 2021 (rec. 515/2019; rec. 1919/2019; rec. 1655/2020; rec. 2195/2020; rec. 883/2020; rec. 1384/2020); 1 y (6) 2 y (7) 3 de diciembre 2021 (rec. 4621/2019; rec. 1689/2019; rec. 1812/2019; rec. 4272/2019; rec. 4879/2018; rec. 4609/2018; rec. 1321/2019; rec. 818/2020; rec. 1921/2019; rec. 2898/2019; rec. 4840/2018; rec. 1083/2020; rec. 4503/2019; rec. 1069/2019); (4) 11 de enero 2022 (rec. 3270/2020; rec. 3489/2020; rec. 4010/2020; rec. 1140/2021); y (3) 1, (3) 2, 9 de febrero 2022 (rec. 2498/2020; rec. 2258/2020; rec. 2172/2020; rec. 462/2021; rec. 3936/2020; rec. 1958/2020; rec. 1623/2021); (5) 8 y (2) 9 de marzo 2022 (rec. 4101/2020; rec. 3402/2020; rec. 3860/2020; rec. 3878/2020; rec. 3072/2020; rec. 1524/2020; rec. 345/2021); (6) 10 y (2) 11, (7) 24 y (3) 25 de mayo 2022 (rec. 3397/2020; rec. 1988/2020; rec. 13/2019; rec. 1988/2020; rec. 1237/2021; rec. 4098/2020; rec. 180/2021; rec. 3156/2020; rec. 2948/2020; rec. 1137/2021; rec. 3615/2020; rec. 621/2021; rec. 4011/2020; rec. 3744/2020; rec. 558/2021; rec. 1676/2021; rec. 2016/2020; rec. 1293/2021); (2) 8 y 21 de junio 2022 (rec. 2141/2021; rec. 3627/2020; rec. 2276/2021); 20 de septiembre 2022 (rec. 2536/2021); y 6 de octubre 2022 (rec. 1412/2021); 10, (2) 17 y (4) 24 de enero 2023 (rec. 2473/2019; rec. 4045/2020; rec. 4275/2020; rec. 2485/2021; rec. 3285/2021; rec. 1863/2021; rec. 2975/2021); 8 de febrero 2023 (rec. 3778/2019); 25 de abril 2023 (rec. 1102/2020); 20 y 29 de junio 2023 (rec. 3339/2020; rec. 1139/2021); y (2) 27, (10) 28 y (4) 29 de septiembre 2023 (rec. 14/2021; rec. 2845/2020; rec. 1119/2021; rec. 4038/2020; rec. 4144/2020; rec. 3745/2020; rec. 3107/2020; rec. 505/2020; rec. 3692/2020; rec. 4181/2020; rec. 2495/2021; rec. 377/2021; rec. 3977/2020; rec. 3523/2020; rec. 3490/2021; rec. 3019/2021); (13) 2, (3) 3 y (2) 4, 25, 26, (15) 27 y (2) 30 de octubre 2023 (rec. 2405/2021; rec. 318/2021; rec. 613/2021; rec. 2544/2021; rec. 282/2021; rec. 3921/2020; rec. 2033/2021; rec. 2972/2021; rec. 3395/2020; rec. 890/2021; rec. 892/2021; rec. 893/2021; rec. 123/2021; rec. 3880/2020; rec. 1161/2021; rec. 3847/2020; rec. 3746/2020; rec. 713/2021; rec. 936/2021; rec. 1159/2021; rec. 1015/2021; rec. 2784/2021; rec. 3634/2020; rec. 1231/2020; rec. 4044/2020; rec. 3748/2020; rec. 2776/2020; rec. 2025/2021; rec. 4162/2022; rec. 3021/2021; rec. 714/2021; rec. 166/2021; rec. 3244/2020; rec. 109/2021; rec. 2808/2021; rec. 1522/2021; rec. 2409/2020); 2, 16 y 30 de noviembre 2023 (rec. 1426/2021; rec. 1662/2020; rec. 3201/2020); 12 y 26 de diciembre 2023 (rec. 3146/2022; rec. 1138/2021); y Nuevo! 26 de febrero 2024 (rec. 1613/2023)

Aplicando esta doctrina a sociedades públicas empresariales,

STS 16 de septiembre 2021 (rec. 1635/2020)

En la doctrina judicial, entre otras,

SSTSJ Galicia 5 de julio 2021 (rec. 4157/2020); 30 de junio 2021 (rec. 3828/2020)

Por otra parte, la STS 11 de mayo 2022 (rec. 2438/2020), entiende que en un contrato de interinidad por vacante, cuyo número se identificó, pero no la OPE ni el proceso selectivo a los que se anudó, al no convocarse los procesos selectivos anuales, previstos convencionalmente, durante más de tres años, debe entenderse que el contrato se formalizó en fraude de ley y se nova como indefinido no fijo. En concreto, afirma

«aunque el contrato de interinidad por vacante identificó la vacante que constituía su objeto, dado que, el Ayuntamiento de Madrid, quien cargaba con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, no ha probado la convocatoria de ningún proceso selectivo en el plazo anual al que le obligaba el convenio, en los que se hubiera incluido la plaza ocupada por la demandante, al menos desde el 12-01-2016, debemos reiterar que el contrato se celebró en fraude de ley, al haberse acreditado que la demandante ha ocupado temporalmente durante de tres años un puesto de trabajo estructural, sin que la demandada haya promovido durante ese período los procesos selectivos, que hubieran justificado dicha temporalidad.

Además, se ha probado que, el contrato se ha prolongado durante un período inusualmente largo (más de tres años desde la contratación hasta la interposición de la demanda), sin que la demandada haya cumplido con su obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos, quien no ha explicado ni probado las razones de su inactividad, debemos concluir que dicha duración ha sido totalmente injustificada. Así pues, constatado que el contrato de trabajo de interinidad por vacante, suscrito por las partes, se formalizó en fraude de ley, debemos declarar que la relación laboral devino indefinida no fija, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE».

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Reacciones a STS 28 de junio 2021: repetida convocatoria de concursos de traslados desiertos no justifica prolongación de interinidad por vacante

Las SSTS 8 de marzo 2022 (rec. 3860/2020); y 24 de mayo 2022 (rec. 621/2021), entienden que

«no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la repetida convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección, con el que incrementar la plantilla de personal fijo para dotar adecuadamente todas las plazas existentes».

Y añaden,

«la tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante.»

Reitera esta doctrina, STS 14 de septiembre 2022 (rec. 2958/2021)

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Reacciones a STS 28 de junio 2021: Cese de interinos por vacante, calificación de INF por superación de 3 años

– En un supuesto de cese por cobertura reglamentaria de la plaza, reconociendo la condición de INF y la indemnización de 20 días (con un máximo de 12 meses):

SSTS 1, (3) 6, 7, 13 y (3) 21 de julio 2021 (rec. 2594/2019; rec. 2054/2020; rec. 2820/2019; rec. 1677/2019; rec. 4445/2019; rec. 3521/2018; rec. 1893/2019; rec. 1890/2019; rec. 1872/2019); 21 y (3) 28 de septiembre 2021 (rec. 2513/2018; rec. 4965/2018; rec. 5097/2018; rec. 1873/2018); 5, 6 y 19 de octubre 2021 (rec. 4641/2018; rec. 3177/2019; rec. 3229/2020); (3) 2, (2) 3 y 4 de noviembre 2021 (rec. 2013/2019; rec. 263/2020; rec. 3627/2019; rec. 136/2019; rec. 2940/2019; rec. 2105/2019); 1 y (4) 2 y 3 de diciembre 2021 (rec. 4315/2018; rec. 1030/2019; rec. 2095/2019; rec. 1929/2019; rec. 2497/2018; rec. 1891/2019); (4) 18 de enero 2022 (rec. 1764/2019; rec. 489/2019; rec. 3487/2018; rec. 4021/2018); 26 de enero 2022 (rec. 298/2019); 2 y 23 de febrero 2022 (rec. 4966/2018; rec. 3724/2018); y 8, 9, 22, (2) 23 y (2) 31 de marzo 2022 (rec. 4210/2018; rec. 4178/2020; rec. 1236/2020; rec. 1623/2019; rec. 3457/2018; rec. 3232/2018); 19, 26 y 27 de abril 2022 (rec. 65/2020; rec. 388/2021; rec. 3305/2020); (2) 10, 17, (2) 25 y 31 de mayo 2022 (rec. 3953/2020; rec. 3883/2020; rec. 204/2019; rec. 196/2021; rec. 10 06/2021; rec. 421/2019); 1 de junio 2022 (rec. 429/2019); 6, 12 y 13 de julio 2022 (rec. 3432/2021; rec. 1258/2019; rec. 3443/2020); 13 y 14 de septiembre 2022 (rec. 1966/2021; rec. 2958/2021); 6 de octubre 2022 (rec. 235/2019); 24 de enero 2023 (rec. 2143/2021); 26 de septiembre 2023 (rec. 2569/2020); 28 de septiembre 2023 (rec. 352/2021); 3, (2) 27 y 31 de octubre 2023 (rec. 1014/2020; rec. 768/2021; rec. 1848/2021; rec. 1576/2022); y Nuevo! 8 de febrero 2024 (rec. 637/2022)

– En un supuesto de cese por cobertura reglamentaria de plaza, reconociendo la condición de INF y la indemnización de 20 días (con un máximo de 12 meses) en una empresa sector público: STS 14 de julio 2021 (rec. 3043/2018), AENA.

En cuanto a la calificación de INF en estas empresas, véase en este epígrafe de esta entrada

– En un supuesto de cese, no procede indemnización prevista en el art. 53.1.b ET, pese haber superado el plazo de 3 años, dado que se han publicado diversas convocatorias (y han quedado desiertas):

Concursos de traslado: STS 1 de julio 2021 (rec. 2443/2019);

– En un supuesto de cese, no procede indemnización prevista en el art. 53.1.b ET si es regular, no ha sido cuestionado y no se ha superado el plazo de 3 años: STS 6 de julio 2021 (rec. 4606/2019). Tampoco cabe en caso de extinción regular (sin que hayan transcurrido 3 años) en los interinos por sustitución (STS 28 de septiembre 2021, rec. 2819/2018); o bien, si la interinidad por sustitución ha finalizado regularmente y, pese a la sucesión de contratos temporales anteriores (encadenando interinidades y contratos eventuales) no se ha cuestionado su abusividad (STS 12 de enero 2022, rec. 5079/2018)

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Reacciones a STS 28 de junio 2021: Cese de interinos por vacante, superación de 3 años e impacto del COVID-19

La STS 19 de diciembre 2023 (rec. 4895/2022) en un supuesto en el que la vacante se cubre a los 3 años y 8 meses del momento de la contratación y que el proceso selectivo es convocado a los 10 meses de la contratación y resuelto antes de 3 años, las circunstancias extraordinarias derivadas del COVID-19 justifican la superación del plazo de tres años y , por tanto, no cabe calificar la relación como INF (y, por ende, no cabe aplicar la doctrina IMIDRA).

Nuevo! Criterio que se reitera en la STS 20 de febrero 2024 (rec. 5018/2022)

La STSJ Cantabria 14 de noviembre 2022 (rec. 748/2022) entiende que está justificada la duración superior a los tres años del contrato de interinidad por vacante, por la imposibilidad de la cobertura de la plaza ocupada y de la celebración de las pruebas con anterioridad, por las medidas adoptadas para combatir el COVID-19.

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Reacciones a STS 28 de junio 2021: Cese de interinos por vacante superando 3 años sin solicitud de condición de INF

La STS 26 de Julio 2021 (rec. 1902/2019) entiende que en una reclamación de cantidad solicitando una indemnización de 20 días tras cese reglamentario (por el turno de promoción interna) de interino por vacante durante 9 años, sin solicitar la condición de INF ni una eventual invalidez del cese, no procede compensación alguna.

Doctrina que se reitera en la STS 3 de noviembre 2021 (rec. 281/2019)

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v. Cosa juzgada en reclamación de indemnización posterior a sentencia declarando la procedencia del cese

La STS 19 de octubre 2021 (rec. 2077/2020) entiende que debe aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la trabajadora (interina por sustitución) reclamó por despido contra su cese y consiguiente extinción del contrato, habiendo recaído sentencia firme que declaró la extinción ajustada a derecho; y, con posterioridad, presentó demanda en reclamación de una indemnización de veinte días por año de servicio derivada de esa misma extinción de la relación laboral.

Reitera doctrina de SSTS 2 de marzo 2021 (rec. 1577/2019); 30 de junio 2021 (rec. 1411/2020). Sigue este criterio las SSTS (2) 19 de octubre 2021 (rec. 1124/2020; rec. 2005/2020);

Sigue esta doctrina, SSTS 2 de diciembre 2021 (rec. 1724/2020); 21 de diciembre 2022 (rec. 2965/2019); 26 de abril 2023 (rec. 1557/2020); 31 de mayo 2023 (rec. 1320/2020); y 14 de junio 2023 (rec. 2043/2020).

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F. STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid; y STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña.

Nuevo! La STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña, entiende que la fijeza ha dejado de ser una opción al alcance (pues, se trata de una alternativa claramente contra legem), y que el régimen compensatorio del art. 2 Ley 20/2021 (y, por extensión, también el previsto para los INF) debe ser reformulado en su integridad.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

Nuevo! La STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, ha alterado este marco interpretativo, porque el TJUE cuestiona que con la configuración actual de los indefinidos no fijos pueda afirmarse que, en el caso de abuso en la temporalidad, pueda calificarse como una medida equivalente subsumible en la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

Reacciones internas a los asuntos UNED y Generalidad de Cataluña

Tribunal Supremo

Nuevo! La STS 2 de julio 2024 (rec. 3516/2023) en un supuesto en el que se discute si debe calificarse como indefinida no fija la relación laboral entre el actor y el organismo público demandado, con el consecuente abono de la indemnización de veinte días por año de servicio a la fecha de su extinción, confirma que, dado que se ha superado el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP, la relación debe ser calificada como INF. De modo que, casando la sentencia recurrida, confirma el abono de la indemnización de 20 días reconocido en la instancia (a pesar de que de la STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña, – que no cita – se desprende que el régimen compensatorio del art. 2 Ley 20/2021 – y, por extensión, también el previsto para los INF – debe ser reformulado en su integridad – ver al respecto aquí).

Nuevo! La STS 29 de abril 2024 (rec. 4962/2022), en un supuesto en el que, aplicando doctrina precedente, rechaza que el personal INF, de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo, tenga derecho al concurso de traslados (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), obiter dicta, afirma:

«- Es más, de la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110-/22 y C-159-22) no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente [ STC 236/2015 de 19 de noviembre -FJ 8º y STS -3ª- de 12 de julio de 2023 (Rec. 7815/2020)]. Tampoco se deriva de la indicada sentencia una radical igualdad entre el régimen jurídico de los trabajadores fijos y de los temporales (que asimila, de manera discutible, a los indefinidos no fijos) porque la Directiva 1999/70/CE (cláusula 4ª) permite un trato diferente ente temporales y fijos por razones objetivas. Al margen de los razonamientos específicos analizados en el fundamento anterior, la adscripción del personal temporal a un puesto de trabajo concreto -conectado inevitablemente en razón de su causa de temporalidad-, lo que también es predicable de los indefinidos no fijos, constituye elemento objetivo suficiente que impide la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales en los supuestos de traslado, como explícitamente lo reconoce el convenio de aplicación».

Nuevo! Valoración que, en la misma controversia, se recoge también en STS 17 de abril 2024 (rec. 853/2021)

Tribunal Superior de Justicia (Social)

Fijeza

Nuevo! La STSJ Madrid 17 de juliol 2024 (rec. 179/2024), en una extensa argumentación (que incluye la evolución reciente del TJUE incluido el asunto C-331/22), entiende que la declaración de fijeza no sería contra legem de acuerdo con el marco constitucional y, en concreto, el art. 14 CE (aunque como se apuntará posteriormente, acaba desestimando su declaración). En concreto, recogiendo algunos elementos de su fundamentaión, afirma

«no observamos que el Tribunal Constitucional haya establecido jurisprudencialmente que la contratación de personal laboral requiera, por exigencias del artículo 14 de la Constitución, la aplicación de un determinado procedimiento selectivo previo y tampoco que el reconocimiento de la fijeza a personal laboral contratado temporalmente por razón de la vulneración de las normas laborales sobre contratación temporal sea contrario al artículo 14 de la Constitución.

Pero no menos importante es observar que si lo hubiera llegado a decir, lo relevante a efectos de cumplir con las sentencias del TJUE de 22 de febrero y 13 de junio de 2024 no es que exista una determinada interpretación jurisprudencial consolidada, sino que no exista otra interpretación posible que permita dar una solución conforme a las exigencias del Derecho de la Unión. Nos parece que difícilmente, a la vista de todos los precedentes, podría considerarse que la interpretación que excluye con carácter absoluto la conversión de los contratos en fijos sea la única posible del texto constitucional»

Y, posteriormente, añade que

«a nuestro juicio existe una posibilidad de interpretación constitucional que, bajo determinadas condiciones, permitiría la declaración de fijeza del personal laboral (no es competencia nuestra decidir sobre el personal funcionario, cuya regulación es sustancialmente distinta) por vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva»

No obstante, en el marco del debate relativo a si un TSJ está facultado para alterar la doctrina del TC o del TS, acaba rechazando la posibilidad de reconocer la fijeza. En concreto (en un extenso excurso), afirma:

«La función del juez se concibe como de aplicación de las normas vigentes y no de creación de Derecho, debiendo por ello atenerse a parámetros racionales de aplicación de la Ley y estar vinculado por la jurisprudencia previa, de la que no puede separarse sin una motivación razonada y razonable. Es por ello que la libertad personal del juez para decidir cuál es la solución jurídica correcta ha de moderarse y limitarse por una elemental exigencia de lealtad constitucional, el respeto a las leyes vigentes y la jurisprudencia y precedentes. Y en este caso existe un criterio mayoritario de esta Sala en sus sentencias de pleno de 10 de abril de 2024, basado en la adhesión a la doctrina que al respecto viene sosteniendo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Consideramos que aunque ese criterio de pleno pudiera ser cuestionable a la luz del mandato de las sentencias del TJUE citadas, solamente debería modificarse por el propio pleno y en estos momentos no parece viable que sea así, dado que la Sala Cuarta ha reiterado su criterio previo incluso después de conocer la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024. Esto se ha manifestado en su sentencia de 29 de abril de 2024, RCUD 4962/2022, FJ 3º.5 y esencialmente en el auto de 30 de mayo de 2024, RCUD 5544/2023, en el que dicha Sala del Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE.

En esas resoluciones reitera con total claridad su doctrina sobre la imposibilidad absoluta e incondicionada, por imperativo constitucional, de reconocimiento de fijeza por vulneración de la normativa sobre contratación temporal, independientemente de las circunstancias de la contratación y del tiempo de prestación de servicios transcurrido. En tales circunstancias no se dan las condiciones para que el pleno de esta Sala pueda modificar su criterio manifestado en las sentencias de 10 de abril.

Es cierto que el criterio definitivo aplicable queda a la espera de la sentencia que dicte el TJUE en respuesta a la cuestión prejudicial que le ha elevado el Tribunal Supremo. Pero apreciamos, a partir de la lectura del auto del Tribunal Supremo conjuntamente con la sentencia de 13 de junio de 2024 del TJUE, que parece existir un synallagma entre ambos órganos supremos, de manera que existe una alta probabilidad de que en España el reconocimiento de la fijeza sea sustituido por una indemnización al trabajador víctima del abuso, cuando menos en el momento de extinción de su contrato por cobertura de la plaza. Esa indemnización sería significativa más elevada que la hoy reconocida de veinte días por año (cuya suficiencia es rechazada por el TJUE expresamente en sus sentencias de 22 de febrero y 13 de junio de 2024), equiparándose como mínimo a la que la Ley establece para el despido improcedente.

A la vista de todo lo anterior no entendemos posible separarnos del criterio del pleno de esta Sala en sus sentencias de 10 de abril, ni consideramos necesario suspender este tipo de recursos a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, porque la lectura de lo que resuelva el TJUE será realizada directamente por el Tribunal Supremo en orden a las adaptaciones que sean precisas de su jurisprudencia, que habrá de aplicar a los recursos que queden suspendidos en el trámite de casación unificadora, si es voluntad de las partes llegar hasta ese punto, pero no en fases procesales anteriores»

Sigue este razonamiento con idéntico fallo, la Nuevo! STSJ Madrid 17 de julio 2024 (rec. 370/2024)

Nuevo! La STSJ País Vasco 10 de septiembre 2024 (rec. 1457/2024), en una extensa argumentación (que incluye la evolución reciente del TJUE incluido el asunto C-331/22) entiende que la declaración de fijeza es compatible con el marco constitucional y además condena a la administración al abono de una indemización de 2.000€ por los perjuicios causados y calculada tomando como referencia la LISOS (la sentencia cuenta con un VP contrario a la declaración de fijeza – bastando, la consideración de indefinido no fijo).

Las SSTSJ País Vasco 22 y 23 de abril 2024 (rec. 229/2024; rec. 282/2024) declaran la fijeza, respectivamente, de una trabajadora del departamento de educación y de un trabajador de la Universidad del País Vasco..

La STSJ Madrid 10 de mayo 2024 (rec. 973/2021), que, tras la correspondiente resolución judicial, acumulan un largo período como INF, entiende que su acceso al empleo público a través de una bolsa de empleo temporal es suficiente (pese a la doctrina jurisprudencial en contra) para alcanzar la calificación de fijeza (siguiendo un criterio similar al mantenido por la STSJ Madrid 10 de mayo 2024, rec. 1002/2023). Entiende que

«si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, entendemos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo».

A su vez en esta resolución, siguiendo el criterio del Pleno del TSJ de Madrid (sentencia 10 de abril 2024, rec. 319/2024 – ver en el siguiente epígrafe infra), rechaza el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios.

No fijeza

Nuevo! La STSJ Madrid 21 de junio 2024 (rec. 838/2023) entiende que la transformación automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 CE.

«Procede abordar la cuestión relativa a la reclamación de fijeza desde una doble perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria A)En el plano constitucional, el problema fundamental que corresponde decidir es si el reconocimiento de fijeza de la relación laboral enjuiciada pugna con el principio de igualdad ante la Ley que tutela el art. 14 de la Constitución.

Al respecto, procede recordar que, según doctrina constitucional reiterada sobre el ámbito subjetivo de aplicación del derecho fundamental a la igualdad en el acceso al empleo público reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, complementado por lo dispuesto en el art. 103.3, que impone que el acceso se haga en base a criterios de mérito y capacidad, las funciones públicas englobadas en la protección que dispensan esos preceptos son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, de forma que esas disposiciones no resultan aplicables al personal laboral contratado por las Administraciones Públicas. En tal sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 86/2004, de 10 de mayo, y 132/2005, de 23 de mayo.

Ahora bien, como señaló ese mismo Tribunal en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre, la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal «ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas». En esa misma línea, el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril, precisó que «las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público.

La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales».

El Tribunal añade que «los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad».

Continúa diciendo la Corte de Garantías que, a evitar esos efectos, se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.

B) Por otra parte, situados en el ámbito de la legalidad ordinaria, la temática que suscita el recurso aparece enmarcada por las disposiciones que a continuación se relacionan.

1ª) Art. 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que «Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto», y en su apartado séptimo que «Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos»

2ª) Art. 29 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 17-5-19)), que, en lo que aquí interesa, preceptúa que » Los sistemas selectivos serán la oposición, el concurso y el concurso-oposición y se regirán por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de acuerdo con la legislación vigente».

II.-La conclusión que se extrae de la regulación expuesta es que, tanto desde el punto de vista constitucional como desde un enfoque de legalidad ordinaria, la adquisición de la condición de personal laboral fijo de la Administración Central del Estado se debe realizar necesariamente en condiciones de igualdad, a través de sistemas de selección que garanticen el respeto a los principios de mérito, capacidad y publicidad.

En consecuencia, el hecho de que el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes el 4 de junio de 2009 en el momento del acto de juicio hubiese alcanzando una duración de trece años y medio, no constituye título que habilite a la demandante para obtener la condición de fijeza, lo que colisiona frontalmente con el principio de igualdad y con la normativa relacionada «ut supra».

III.-A favor de esa tesis se ha venido posicionando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, de lo que es exponente la sentencia 26 de enero de 2021 (Rec. 71/2020), en la que sostiene que «la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla».

IV.-Llegados a este punto corresponde señalar que la solución dada al problema al que nos enfrentamos no contradice la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024, que la dictada el 13 de junio de 2024 ha venido a matizar en el sentido de que la conversión de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir una medida adecuada para hacer frente a los abusos derivados de la utilización de aquellos, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional,como sucedería si esta Sala reconociera a la actora la condición de fija de plantilla.

Y es que la transformación automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y con las demás disposiciones citadas, no existiendo argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional».

Las SSTSJ Madrid 10 de abril 2024 (rec. 318/2024), dictada en Pleno (+ 2 VP); 10 de abril 2024 (rec. 317/2024), dictada en Pleno (+ 3 VP); y 10 de abril 2024 (rec. 319/2024), dictada en Pleno (+ 3 VP), en respuesta al asunto UNED, rechazan la calificación de fijeza.

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

Siguiendo este criterio del Pleno, las SSTSJ Madrid (3) 24 de abril 2024 (rec. 388/2024; rec. 1280/2022; rec. 1160/2022); y 6, (2) 8 y 30 de mayo 2024 (rec. 86/2024; rec. 882/2023; rec. 229/2023: rec. 163/2022), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla.

La STSJ Andalucía\Sevilla 14 de marzo 2024 (rec. 775/2022), tras ser declarado indefinido no fijo en la instancia, ha entendido que no procede declarar la fijeza demandada de un trabajador interino por vacante del ayuntamiento de Sevilla que llevaba contratado con esta modalidad contractual desde 2013.

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

La STSJ Andalucía\Sevilla 20 de marzo 2024 (rec. 914/2022), siguiendo el planteamiento de la anterior, entiende que, en un supuesto de sucesión de contratos temporales irregulares, no procede declarar la relación como «fija», confirmando la condición de INF obtenida en la instancia.

Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia (C-A)

Nuevo! La STSJ\C-A CLM 4 de julio 2024 (rec. 694/2021) afirma:

«este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera, en funcionario de hecho asimilado al de carrera, o en personal laboral fijo, sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la «Superación del proceso selectivo», para lo cual no basta con aprobar los ejercicios sino que hay que obtener una nota normalmente superior que permita acceder a plaza.

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos (para cuya superación no basta obtener una nota que suponga el «aprobado» del ejercicio, sino una nota, normalmente superior, que permita la obtención de plaza), de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, y como parece que fue el caso en el supuesto del actor, que superó un proceso selectivo para selección de interinos en 2013, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional»

Nuevo! Las SSTSJ\C-A Comunidad Valenciana (3) 15 y (3) 17 de julio 2024 (rec. 757/2021; rec. 556/2021; rec. 256/2024; rec. 216/2021; rec. 256/2021; y rec. 766/2021), descarta (por resultar contra legem) la fijeza y la pretensión subsidiaria de «permanecer como titular en el puesto de trabajo que ha venido ocupando, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera». También rechaza el reconocimiento de una indemnización sin acreditación de los daños padecidos por el abuso. Entiende que

«la única que esta Sala considera adecuada a las exigencias del TJUE pasa por reconocer al interino el derecho de poder reclamar los daños y perjuicios de toda índole que considere derivados de la situación de abuso en su contratación temporal, mediante el ejercicio de la acción de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración»

La SAN\C-A 8 de mayo 2024 (rec. 1309/2023) afirma:

«el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada [STJUE 3 de junio 2021, C-726/2019] no es sobre personal funcionario interino de la Administración, sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.

También a personal laboral se refiere la sentencia del TJUE, Sala sexta, de 22 de febrero de 2024, en los asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22. (respectivamente, relación laboral en el servicio de prevención de incendios de la Comunidad de Madrid, en UNED como encargado de producción de vídeo y en la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid).

Ya el TS en la en la sentencia nº 1401/2021 de 30/11/2021 REC 63/02/2018 viene a considerar:

«SÉPTIMO.-… En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un «estatuto» en gran medida heterónomo.En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.>>

A lo pretendido basta con señalar que el propio TJUE ha declarado expresamente que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada» (S. TJUE de 19/03/2020, Sánchez Ruiz, C-103/18 y C-429/18, parágrafo 87).

Es claro que la legislación española sobre empleo público, en particular la propia de los cuerpos generales al servicio de la Administración de Justicia, no permite, contrariamente a lo que pretende la parte recurrente, la transformación automática en fija de una relación interina mantenida en el tiempo y sin perjuicio de los procedimientos que se han abierto para estabilización de empleo temporal también ajenos al presente recurso.

Las pretensiones de llevar a una situación de abuso la consecuencia de ser declarado empleado público fijo o indefinido y la indemnización como sanción son contrarias a la normativa nacional sobre funcionarios interinos [vid. los artículos 2.5, 4.c) y 10 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, y el artículo 489 de la LOPJ], cuya normativa no podemos ignorar según la sentencia del TJUE de 03/06/2021 (en el asunto C-726/19), que dice que la normativa comunitaria que se invoca por la parte actora no reúne las condiciones para tener un efecto directo y dado que los tribunales nacionales no pueden dejar de aplicar el Derecho interno ante una norma comunitaria de esta índole, que no puede servir de base para hacer una interpretación » contra legem» del Derecho nacional.

En la estructura administrativa a la que remite el nombramiento temporal del recurrente no existe la categoría de «trabajador fijo» propia del ámbito laboral (tratándose de una relación de empleo, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales, tanto al momento del cese como durante la pervivencia de la relación estatutaria de interinidad) y, aun en una constatada situación de abuso (como es el caso de autos), no procedería la conversión personal del que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, por ser contrario al sistema de acceso de la función pública basado en los principios de mérito y capacidad consagrado en la Constitución ( arts. 23.2 y 123.3 de la CE) dentro de los sistemas de acceso implementados normativamente (no corresponde a la jurisdicción el normativizar creando cuerpos y categorías profesionales inexistentes o vías de acceso diferentes a las establecidas legalmente) y sin olvidar las convocatorias, que, con periodicidad prácticamente anual/bianual (ver BOE), vienen establecidas para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal en el ámbito de la Administración de Justicia (necesidades estructurales)»

Sigue esta doctrina, la SAN\C-A 5 de mayo 2024 (rec. 1897/2023)

La STSJ\C-A Madrid 29 de febrero 2024 (rec. 694/2022) en relación al asunto UNED, sostiene que su fundamentación se circunscribe al ámbito laboral. En concreto afirma:

«con la reciente STJUE de 24 de Febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22), pues la misma está dictada sobre una categoría laboral sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso, más allá de señalar nuevamente lo que ya se viene señalando por el TJUE que es que parte de no haberse convocado pruebas selectivas durante largos periodos (parágrafo 82) y que corresponde al ordenamiento nacional determinar las consecuencias de la misma, lo que no sucede en este caso»

Juzgado de lo Social

Fijeza

Nuevo! SJS\2 Algeciras 10 de septiembre 2024 (rec. 305/2021) en respuesta a una acción declarativa de un trabajador que lleva 6 años como indefinido no fija, declara la fijeza como respuesta al abuso padecido. De acuerdo con la propia resolución, la síntesis de su fundamentación es la siguiente:

«- Que un trabajador indefinido no fijo debe ser considerado como trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de la Directiva 1999/70/CE.

– Que no es acorde a dicha Directiva una normativa nacional que no aplique ninguna de l as medidas contempladas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco a la situación de indefinido no fijo.

– Que la convocatoria de un proceso de consolidación del empleo, cuando es también independiente de cualquier consideración relativa al uso abusivo de la temporalidad, no es medida acorde a la Directiva.

– Que el abono de una indemnización tasada al extinguirse un contrato indefinido no fijo, en tanto que es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de dicho contrato, tampoco es acorde al Derecho de la Unión.

– Y que, a falta de otras medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización abusiva de la temporalidad, la conversión de los contratos temporales en fijos puede constituir tal medida.

– Para ello corresponde a los tribunales nacionales modificar la jurisprudencia consolidada, incluso la que interpreta normas constitucionales, si su interpretación es incompatible con los objetivos de la Directiva 1990/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.

Aplicando dichos criterios a la situación española, nos encontramos que:

– El artículo 5 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva no es de aplicación directa, por ofrecer opciones alternativas y tener un contenido que no es incondicional ni suficientemente preciso, por lo que debe acudirse a una interpretación conforme de la normativa interna, sin incurrir en desviación contra legem.

– En nuestro país, la consecuencia legal prevista para la utilización abusiva de temporalidad es, de acuerdo con el artículo 15 ET, la fijeza de la persona trabajadora sometida a la misma, sin diferenciar dicho precepto entre sector privado y administraciones públicas.

– Los principios constitucionales de mérito y capacidad están referidos únicamente a la función pública y es precisamente una interpretación jurisprudencial -luego positivizada en leyes de rango ordinario- la que los ha extendido a todo el empleo del sector público. Esa jurisprudencia es susceptible de modificación, conforme exige el TJUE, mientras que el eventual conflicto entre normas ordinarias puede ser resuelto por los órganos judiciales.

– El principio constitucional de igualdad, que sí afecta al empleo público, no exige tratar igual todas las situaciones, sino tratar igual situaciones que son sustancialmente iguales. Y la situación de las personas trabajadoras sometidas a abuso en la temporalidad es específica y puede justificar razonablemente un trato diferenciado.

– No existe contradicción real entre la previsión legal de fijeza del artículo 15 ET y las disposiciones del EBEP que regulan el acceso al empleo público, puesto que estas se refieren al acceso primario y aquel se refiere a un cambio en la naturaleza de una relación laboral preexistente como consecuencia a una infracción por parte de la administración. En el presente caso, estamos ante una persona trabajadora que ya accedió lícitamente en su día al empleo público.

– Por tanto, cabe declarar como consecuencia de ese abuso la fijeza de la relación laboral, avalada por el TJUE como solución adecuada cuando no existen otras medidas equivalentes en e! ordenamiento, como es el caso.

En consecuencia, la aplicación de estas consideraciones al caso que nos ocupa, nos lleva a estimar íntegramente la pretensión principal de la demanda y reconocer al demandante la condición de fijo en la entidad demandada».

Nuevo! La SJS\2 Granada 9 de julio 2024 (núm. 208/2024) declara la fijeza por abuso en la contratación temporal a diversas relaciones ya calificadas como indefinidas no fijas. Entiende que es la respuesta más adecuada al abuso padecido.

La SJS\2 Ourense 27 de marzo 2024 (núm. 694/2023), declara la fijeza tras sucesión de contratos temporales desde 2002. Además puntualiza que para proceder a la misma debe transcurrir como mínimo un plazo de 6 años: 3 años para declarar la condición de INF y 3 para declarar fijeza.

La SJS\21 Madrid 1 de abril 2024 (núm. 104/2024), en virtud del asunto UNED, declara la fijeza de un bailarín del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) que acumula una sucesión de 2 contratos temporales desde 2019. En concreto, tras repasar los aspectos fundamentales de la sentencia del TJUE, afirma

«Dicha Sentencia nos recuerda también, que el Ordenamiento de la Unión Europea y su interpretación auténtica que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe prevalecer, incluso, frente a la jurisprudencia que interprete la normativa nacional, incluso con rango constitucional.

Por ello, ante la preeminencia del Derecho de la Unión Europea que realiza su máximo interprete el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos cambiar nuestro criterio ya que el reconocimiento del actor como indefinido no fijo no supondría suficiente sanción a la empleadora publica demandada, y estimar la pretensión principal de la demanda, declarando que el actor tiene la condición de FIJO»

La SJS\26 Madrid 23 de febrero 2024 (rec. 199/2023), en virtud del asunto UNED, declara la fijeza de un trabajador de Telemadrid, que tras encadenar diversos contratos temporales, lleva prestando servicios para esta empresa con un contrato de obra y servicio más de 5 años.

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

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G. La figura del «indefinido no fijo» es aplicable a las sociedades anónimas del sector público empresarial

Tras una evolución jurisprudencial muy oscilante las SSTS (2) 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018), dictadas en Pleno (y ambas con un VP formulado por el Magistrado Sempere Navarro), entienden que la figura de los INF es aplicable a las sociedades empresariales estatales.

Un análisis crítico de la primera de las sentencias en esta entrada

Doctrina que ha ratificado la STS 2 de julio 2020 (rec. 4195/2017) para una sociedad empresarial autonómica – Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT) – declarando la condición de indefinido no fijo discontinuo (lo que plantea algunas dudas, dada la naturaleza «temporal» de los INF – ver en este epígrafe de esta entrada).

Ver también,

AENA: SSTS 18 de junio y 2 de julio 2020 (rec. 2005/2018; rec. 1906/2018); 10 y 17 de septiembre 2020 (rec. 3678/2017; rec. 1408/2018); 17 de febrero 2021 (rec. 2945/2018), 5 y 25 de mayo 2021 (rec. 1405/2019; rec. 3672/2018); 1 y 16 de junio 2021 (rec. 3972/2018; rec. 3679/2018); 21 de septiembre 2021 (rec. 2562/2018); (4) 5 y 13 de octubre 2021 (rec. 4191/2019; rec. 1707/2019; rec. 2748/2020; rec. 1275/2019; rec. 3619/2018); (2) 2, 4 y (2) 16 de noviembre 2021 (rec. 467/2019; rec. 3452/2019; rec. 4898/2019; rec. 2308/2020; rec. 668/2019); y (7) 1 y 2 de diciembre 2021 (rec. 609/2019; rec. 4266/2019; rec. 2320/2019; rec. 781/2019; rec. 121/2019; rec. 1212/2020; rec. 1571/2020; rec. 4483/2018); 23 de febrero 2022 (rec. 3697/2018); 10 de mayo 2022 (rec. 2683/2019); 13 de julio 2022 (rec. 2003/2018); y 28 de octubre 2022 (rec. 573/2019)
Sociedad Estatal Correos y Telégrafos: SSTS 29 de abril 2021 (rec. 2386/2018); 23 de noviembre 2022 (rec. 147/2020); 11 de enero 2023 (rec. 3692/2019); y 27 y 31 de octubre 2023 (rec. 1615/2022; rec. 1291/2021)
RTVE: SSTS (2) 18 de mayo 2021 (rec. 3135/2019; rec. 868/2019) 30 de junio 2021 (rec. 3377/2019); 2 de diciembre 2021 (rec. 3798/2019); 29 de septiembre 2022 (rec. 2068/2019); 11 de enero 2023 (rec. 3844/2019); y 8 de febrero 2023 (rec. 1935/2020)
Canal Isabel II: SSTS (2) 30 de junio 2021 (rec. 1607/2020; y rec. 1517/2020); (2) 5 de julio 2021 (rec. 1512/2020; rec. 1492/2020); 8, (4) 15, (3) 16 y 20 de septiembre 2021 (rec. 4145/2019; rec. 4808/2019; rec. 1055/2020; rec. 1825/2020; rec. 4841/2019; rec. 2546/2020; rec. 1635/2020; rec. 1634/2020; rec. 1326/2020); (3) 5 y 19 de octubre 2021 (rec. 2805/2020; rec. 1826/2019; rec. 1621/2020; rec. 1511/2020); 24 de noviembre 2021 (rec. 2295/2019) y (3) 1 de diciembre 2021 (rec. 3661/2019; rec. 192/2020; rec. 2304/2020); 28 de septiembre 2023 (rec. 267/2021); (2) 2 de octubre 2023 (rec. 72/2021; rec. 1021/2021); 31 de octubre 2023 (rec. 391/2021); y 8 de noviembre 2023 (rec. 2524/2021)
TRAGSA: SSTS 2 y 8 de julio 2021 (rec. 1325/2020; rec. 1619/2020); (2) 8 y 9 de septiembre 2021 (rec. 1203/2020; rec. 3509/2020; rec. 1313/2020); 20 de octubre 2021 (rec. 1314/2020); 1 y (2) 2 de diciembre 2021 (rec. 4176/2019; rec. 3737/2019; rec. 1620/2019); y 19 de julio 2023 (rec. 3876/2020); 26 y 31 de octubre 2023 (rec. 383/2021; rec. 764/2021)
Radiotelevisión del Principado de Asturias (RTPA): SSTS 7 y 8 de septiembre 2021 (rec. 2945/2020; rec. 1447/2020): 19 de octubre 2021 (rec. 2940/2020); 11 de enero 2022 (rec. 2972/2019); y 24 de enero 2023 (rec. 1701/2019)
Mercacórdoba: STS 23 de noviembre 2021 (rec. 4339/2018)
Transportes Interurbanos de Tenerife: STS 11 de enero 2022 (rec. 484/2020)
Instituto Tecnológico de Energías Renovables S.A. (ITER): STS 7 de junio 2023 (rec. 2182/2020)
Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol: SSTS (2) 27 y 31 de octubre 2023 (rec. 1449/2021; rec. 1225/2021; rec. 1287/2021)

Y la STS 26 de enero 2021 (rec. 71/2020), rechazando la declaración de fijeza declarada por la STSJ Illes Balears 2 de diciembre 2019 (rec. 4/2018) de 228 trabajadores interinos por abuso de la Fundación de Atención y Soporte a la Dependencia y Promoción de la Autonomía Personal de las Islas Baleares (esto es, un Organismo de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada).

Y la STSJ Cantabria 13 de abril 2021 (rec. 36/2021) también ha extendido esta figura a una organización privada de naturaleza fundacional perteneciente al sector público autonómico, sin ánimo de lucro.

Un análisis de la evolución de esta doctrina hasta estas sentencias en esta entrada: ¿La figura del ‘indefinido no fijo’ es aplicable a las sociedades anónimas que pertenecen al sector público?

En cuanto al reconocimiento de una indemnización de 20 días en caso cese de un interino por vacante de una empresa pública que ha sido cesado, véase en este epígrafe de esta entrada

No obstante, de acuerdo con la STS\Pleno 27 de junio 2022 (rec. 546/2019), la calificación de INF, en principio, no es extensible a la contratación temporal irregular anterior al EBEP (salvo que la legislación autonómica y/o convencional establezca otra cosa).

Un análisis crítico a esta resolución en esta entrada

STS 12 de enero 2023 (rec. 228/2021), la existencia de posibles irregularidades en la contratación temporal de una sociedad empresarial pública no implica la obligatoriedad de convocar mediante contratos de trabajo fijos y a través de convocatoria pública de empleo (en concreto, de inspectores de la ITV):

«ninguno de los preceptos legales cuya infracción denuncia el recurso [un precepto convencional y el art. 3.2 ET] puede interpretarse en el sentido de que obliga a la empresa demandada a convocar la provisión de 201 contratos de trabajo indefinidos de inspectores de ITV. Todo ello, sin perjuicio de que los trabajadores individuales temporalmente contratados que consideren que su contrato es irregular puedan ejercer las oportunas acciones judiciales»

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H. Contratos indefinidos en sociedades anónimas del sector público que no hayan seguido requisitos de acceso al empleo público

Como se ha expuesto en el epígrafe precedente de esta entrada, en la medida que la figura del INF es aplicable a las sociedades anónimas del sector público empresarial, si han formalizado contratos indefinidos sin seguir los requisitos de acceso al empleo público también deberían ser calificados como INF, al menos, para todos los contratos «indefinidos» formalizados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007. Y, aunque podría ser controvertido, de hecho, puede entenderse que esta calificación podría extenderse a partir de octubre de 1996 (fecha de inicio de la doctrina del TS sobre los indefinidos no fijos).

El efecto de esta condición es que estos trabajadores deberían ser incluidos en el proceso de estabilización previsto en a Ley 20/2021.

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I. El personal fijo (condicionado) de una previa reversión y «vicisitudes» más allá del objeto de la transmisión

A la luz del caso Correia Moreira (véase en este epígrafe de esta entrada), la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020) ha descartado que en caso de reversión ex art. 44 ET el personal asumido por la Administración Pública pueda ser calificado como INF, debiéndose reconocer como «fijo» (rechazando la idea del personal subrogado a extinguir). No obstante, el mantenimiento de este reconocimiento está sometido a una condición (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

En efecto, la propia resolución establece que:

«B) El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba «como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización».

La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar».

Por consiguiente, si he interpretado correctamente estos párrafos, pueden extraerse las siguientes valoraciones:

Primera: si la declaración de fijeza está funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, significa que se perderá si, como apunta la TS, acaecen «vicisitudes» que precipiten un desarrollo de las funciones más allá de la unidad productiva que se transmitió. De ahí que pueda hablarse de la idea de «fijo condicionado». En tal caso, lo más probable es que se pase de una condición de «fijo» (adscrito al objeto del traspaso) a la de INF (o a una figura equivalente).

Lo que describiría un nuevo motivo para adquirir esta calificación (y que se sumaría a los ya existentes). Lo que no dejaría de ser paradójico, pues, se habría eliminado uno (el vinculado a la reversión) para crear uno nuevo.

En paralelo, si esto es así (se produce una recalificación a INF), repárese que uno de los argumentos del TS para justificar el cambio de doctrina, esto es, que la adquisición de la condición de INF en el caso de reversión no acaba de encajar porque en el traspaso no hay propiamente una irregularidad previa, se debilitaría. Especialmente, porque, aunque estas «vicisitudes» pueden ser de naturaleza diversa, algunas de ellas podrían tener un origen absolutamente reglado y lícito.

Segunda: el proceso a través del cual un contrato «fijo», tras una «vicisitud», se nova en una figura de carácter temporal y pasa a someterse a las reglas de los INF (con la consiguiente obligación de cobertura reglamentaria de la plaza) podría describir situaciones ciertamente difíciles de justificar, salvo que se entienda que la calificación de «fijo», en realidad, esta encubriendo una relación «INF» subyacente o «aletargada» (en definitiva, la «plasticidad» de la que les hablaba).

Tercera: podría cuestionarse si la condición de «fijo» limitada al objeto del traspaso respeta el contenido de la Directiva 2001/23. Si bien es cierto que el marco comunitario exige que se mantengan las condiciones de origen (y no que se equiparen con las del personal de la cesionaria), lo cierto es que el hecho de que se establezca esta limitación podría contravenir el efecto útil de la norma comunitaria; pues, no deja de ser una equiparación devaluada. Como apunta la propia sentencia: La «no fijeza» (que se produciría en este caso con el acaecimiento de la «vicisitud») estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

Lo que, puestos a imaginar escenarios posibles, quizás, podría motivar una nueva cuestión prejudicial.

Cuarta: una cuestión a tener en consideración es si el reconocimiento de esta condición de «fijeza (condicionada)» está sometida a la DA 38ª LPGE’17. En la medida que la norma está circunscrita a los supuestos de temporalidad es claro que el supuesto de hecho del precepto no se cumple (de hecho, no se cumplía tampoco cuando la calificación era de INF). De modo que las administraciones públicas (u otros entes públicos) pueden proceder al reconocimiento de esta condición de oficio. De hecho, someter a los trabajadores a un proceso judicial para mantener la propia condición previa al traspaso iría totalmente en contra del efecto útil de la Directiva 2001/23.

El hecho de que la STC 122/2018 (extensamente aquí) declarara inconstitucional sólo parte de la redacción de la LPGE’17 y que la LPGE’18, con un contenido idéntico, no haya recibido idéntica sanción, no es suficiente para alterar el sentido de lo expuesto en el anterior párrafo.

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7.4. Recepción de los indefinidos no fijos en el marco normativo

La consolidación de la doctrina jurisprudencial descrita anteriormente (ver en este epígrafe de esta entrada), no obstante, no tendrá un reflejo claro (o explícito) en el marco normativo, al menos, en un primer estadio.

De hecho, el art. 52.e) ET, en la redacción dada por la reforma de la Ley 12/2001, habla de “contratos de trabajo por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas”.

La reforma operada por la Ley 43/2006 sí confirmará (implícitamente) el criterio jurisprudencial existente. Así, mientras que el art. 15.5 ET se refiere a que los “trabajadores adquirirán la condición de fijos” en determinadas circunstancias, la DA 15ª del RDLegislativo 1/1995 del ET (hoy, DA 15ª RDLegislativo 2/2015), establece que

“Lo dispuesto en el artículo 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”.

Y, la modificación operada en la DA 15ª por la Ley 35/2010, confirmará esta doctrina al afirmarse que

“En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo».

El contenido de la DA 15ª ET, por otra parte, es particularmente relevante porque evidenciará que la condición de INF no está inexorablemente unida a la contratación temporal irregular, sino que también podrá producirse en caso de sucesión de contratos temporales lícitos.

La aprobación del EBEP (Ley 7/2007) supondrá el reconocimiento legal de la figura de los «Indefinidos» (sin el «no fijos») al recogerse su distinción con respecto a los «fijos» (arts. 8.2.c y 11.1).

No obstante, siguiendo la exposición de la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) es importante tener en cuenta que la «real ratio legislatoris» es que la referencia a los «indefinidos» en el art. 8.2.c no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), sino que se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que «también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo» (BOCG/S 21.2.2007).

De hecho, más allá de las referencias en los citados arts. 8.2.c y 11.1, la figura de los “indefinidos” no vuelve a mencionarse a lo largo de todo el texto básico. Sin ir más lejos, si bien es cierto que el art. 70 EBEP dispone que “en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”, no se concreta en qué condición quedará el trabajador afectado (lo que no ha impedido que – como se abordará – la jurisprudencia y la doctrina judicial hayan dictaminado que será como “INF”).

Por otra parte, también es importante reparar que el EBEP tampoco contiene disposición alguna específica sobre el régimen jurídico aplicable a las extinciones de los indefinidos no fijos. La única referencia al respecto es genérica para todo el personal laboral y se contiene en el art. 7 EBEP, que se remite al ET y a las causas de extinción del artículo 49 ET, con la salvedad de lo dispuesto con referencia al despido disciplinario en el Título VII (Régimen disciplinario) del EBEP (Sin olvidar que el art. 74 EBEP se refiere a la ordenación de su organización a través de la relación de los puestos de trabajo).

Llegados a este estadio, es importante tener en cuenta que la introducción en la DA 20ª ET de un párrafo 3º en virtud de la Ley 3/2012, reconociendo a los trabajadores “fijos” una prioridad de permanencia en los despidos colectivos que afecten a las AAPP tendrá (en junio de 2014 y como se abordará en otro epígrafe con posterioridad) un impacto muy relevante en la configuración de la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos e interinos por vacante.

La primera referencia explícita a los «indefinidos no fijos» en un texto legal no se produce hasta la DA 34.ª.2 de la Ley de Presupuestos Generales de 2017.

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7.5. Tipología de Indefinidos no fijos

A resultas de toda exposición llevada a cabo hasta este momento, al cierre de esta última actualización de la entrada, podrían distinguirse las siguientes figuras o «variantes»:

indefinidos ab origine: profesores de religión católica (art. 8.2.c EBEP)
indefinido no fijo sobrevenidos: calificación derivada de las situaciones de cesión ilegal, contratación temporal ilícita, contratación temporal lícita superando el plazo del art. 15.5 ET y (de acuerdo con el apartado 64 Montero Mateos) duración inusualmente larga de interinos por vacante.
indefinido no fijo adscrito a una plaza de funcionario (en este sentido, STS 23 de marzo 2019, rec. 2123/2017)

Finalmente, a la luz del caso Correia Moreira – véase en este epígrafe de esta entrada) la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020) ha descartado que en caso de reversión ex art. 44 ET el personal asumido por la Administración Pública pueda ser calificado como INF, debiéndose reconocer como «fijo» (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

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7.6. Reconocimiento de la condición de indefinido no fijo

El reconocimiento de la condición de INF está normativamente recogido de forma parcial. En este sentido, la DA 34ª.Dos LPGE’17 establece que

«(..) Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.»

Por otra parte, la STC 122/2018 ha declarado inconstitucional el fragmento en negrita. No obstante, la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC

Extensamente al respecto aquí

En todo caso, para los casos que no estén referidos a la contratación temporal, parece que se “reactiva” la controversia existente al respecto.

Por otra parte, la STSJ Illes Balears 23 de octubre 2019 (rec. 183/2019), sobre esta cuestión establece:

“conviene advertir que la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público puede ser denunciada por quien haya sido injustamente preterido o por los representantes de los trabajadores, pero es más que dudoso que pueda invocarse por la propia fundación de titularidad pública que habría propiciado tal vulneración, cuando la finalidad perseguida no es la restauración de los derechos vulnerados sino el mantenimiento del fraude de Ley en la contratación temporal mediante la figura del indefinido no fijo”.

No obstante, para los supuestos de reversión, como se ha apuntado anteriormente (ver en este epígrafe de esta entrada), esta discusión ha quedado finiquitada a la luz de la doctrina Correia Moreira (C‑317/18).

A. Reconocimiento de la condición de INF y vulneración de la garantía de indemnidad

En cuanto a la posible vulneración de la garantía de indemnidad si se produce un cese tras una reclamación de la condición de INF véase en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y extinción del contrato«

Y en relación a la garantía de indemnidad, véase en este epígrafe de esta misma entrada

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7.7. Situaciones no susceptibles de ser calificadas como INF

A. Subrogación empresarial-reversión (de acuerdo con Correia Moreira, deben ser «fijos condicionados»)

La calificación jurídica del personal subrogado en caso de reversión ha experimentado una evolución ciertamente cambiante. Finalmente, la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, ha acabado aceptando que debe reconocer la condición de fijo (y no como personal subrogado a extinguir), rechazando la condición de INF. No obstante, esta fijeza está sometida a una condición.

Permítanme una breve síntesis de los diversos episodios y estadios (cinco) antes de llegar a esta conclusión:

– Primer estadio:

En una primera fase, en los supuestos de reversión, se ha entendido en diversas ocasiones que tales trabajadores deben ser calificados como INF (Por ejemplo, en este sentido, entre otras muchas, STSJ CyL\Valladolid 9 de noviembre 2011, rec. 1693/2011).

No así en un proceso de privatización: SSTS (2) 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013; y rec. 2320/2013).

– Segundo estadio:

a declaración de inconstitucionalidad por parte de la STC 22/2018 de la DA 26 LPGE’17 ha posibilitado que la figura de los INF sea aplicable a estos supuestos.

De todos modos, esta interpretación del TC no impide que un sector de la doctrina (laboral y administrativa) y de la jurisdicción administrativa pueda seguir defendiendo otros planteamientos (a mi entender, controvertidos): personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con “plaza a extinguir”.

Extensamente aquí

– Tercero estadio:

De acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, la calificación como INF (al menos, en su configuración vigente) podría no ser posible a la luz de la Directiva 2001/23, especialmente, porque entiende que en un proceso de reversión pública, no puede exigirse a los trabajadores afectados a que, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, que queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario.

Extensamente sobre este asunto aquí y una breve referencia sobre esta problemática en este epígrafe de la entrada sobre «La subrogación de empresa»

De hecho, durante la vigencia de la DA 26ª LPGE’17, la STSJ País Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018) entiende que en un proceso de reversión y, en aras a la necesidad de preservar las condiciones de trabajo, la calificación no debería ser «indefinida no fija», sino «indefinida».

– Cuarto estadio:

No obstante, parece que el TS está obviando completamente esta doctrina comunitaria. En la STS 10 de junio 2021 (rec. 4926/2018) entiende que en un proceso de reversión en el que es aplicable el art. 44 ET, rechaza el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida a la demandante, que debe sustituirse por trabajadora indefinida no fija, para asegurar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, exigidos por el art. 103.2 CE.

Recoge esta doctrina (y también las resoluciones del TSJ Navarra que se citan posteriormente), la STSJ Galicia 8 de junio 2021 (rec. 3865/2020)

En la doctrina judicial, la STSJ Galicia 30 de junio 2021 (rec. 4244/2020) en respuesta a una acción declarativa solicitando la fijeza y confirmando el criterio de la instancia, entiende que

«La solución de la controversia debe dar lugar a confirmar la sentencia de instancia puesto que la Sala estima que la condición de fija de la empresa (indefinida y no temporal) que concluye la Magistrada de instancia en el FJ 2º de conformidad con el art. 15.1 a) ET es equiparable a la de indefinida no fija en el ámbito del sector público, o indefinido subrogado, como propone algún sector de la doctrina, y no puede decirse que esta circunstancia indique que se quede en peor condición que un trabajador indefinido en empresa privada, unos y otros pueden ser cesados por causas objetivas, y la condición de fija de plantilla no se deduce de la STJUE puesto que el caso enjuiciado era distinto, habiéndose sometido en ese caso al trabajador a proceso público de selección, además, con rebaja del salario y evidente modificación de las condiciones de trabajo, lo que no se acredita en el caso presente, sólo consta una oferta de empleo público del que se desconocen más circunstancias»

Y rechazando explícitamente la aplicación de la doctrina Correia Moreira, SSTSJ Navarra 1, (3) 8 y 15 de octubre 2020 (rec. 184/2020; rec. 183/2020; rec. 189/2020; rec. 190/2020; y rec. 198/2020), en un supuesto de reversión por el Ayuntamiento de Pamplona del servicio de asistencia domiciliaria.

Extensamente sobre estas resoluciones en esta entrada

Rechazando también la fijeza, STSJ Andalucía\Sevilla 20 de mayo 2021 (rec. 3378/2019).

La SAN 26 de octubre 2021 (rec. 152/2021), aplicando la doctrina Correia Moreira ha entendido que en actividades intensivas en mano de obra en el sector público: la superación de un proceso selectivo deja de ser exigible si se ha asumido una parte esencial de la plantilla (no entra a valorar qué calificación jurídica debe darse a estas relaciones).

Un comentario crítico en esta entrada

La STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2021 (rec. 2277/2020) entiende que en los procesos de reversión la calificación de INF (a partir de la idea de «plasticidad» expuesta anteriormente) no es contraria a la doctrina Correia Moreira. En concreto afirma

«no podemos entender que la figura del personal indefinido no fijo no sea adecuada para dar cobertura a la relación entre la actora y su empleadora, en razón de las circunstancias del acceso de la actora al empleo publico, con lo que la solicitud de ser considerado como personal fijo no puede en modo alguno ser admisible y mucho menos tomando en consideración las valoraciones de alegalidad de tal figura, en interpretación de un voto particular de la sentencia antes expuesta de TS de 18-6-20 (rcud 1911/2018) puesto que tal circunstancia (estar en presencia de un voto particular y que se aleja del criterio adoptado por la sala) lo que viene a reconocer es la plena aplicación y vigencia de la figura del indefinido no fijo».

– Y, Quinto estadio:

Finalmente, en virtud de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza. El caso se refiere a una reversión del servicio de atención domiciliaria del Ayuntamiento de Pamplona. En concreto, la Sala IV, casando la STSJ Navarra 8 de octubre 2020 (rec. 189/2020) recurrida (y confirmando el criterio de la instancia), fundamenta el cambio de criterio a partir de los siguientes elementos (que paso a exponerlos de forma sintetizada):

«Tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea, exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo sin alterar esa condición (…).

La categoría de PINF es inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios».

Y, en relación a esta segunda consideración, añade que esto es así especialmente porque

– «la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras (…). Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF»

– «la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal. Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público. La «interpretación conforme» de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la
primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ) está ahora en juego».

– «Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público». Y esto no es favorable para alguien que ya tenía un contrato indefinido.

Y aunque la reversión se produce con anterioridad a la LPGE’17 y LPGE’18 y la STC 22/2018 ha derogado parcialmente la DA 26ª de la primera, esto no es un obstáculo (en opinión del TS) para alcanzar esta conclusión. De hecho, la literalidad del art. 130.3 LCSP (tampoco aplicable al caso) ratifica también este criterio.

En cualquier caso, la sentencia añade tres consideraciones relevantes:

«A) En los hechos probados se afirma que la trabajadora demandante tiene una antigüedad reconocida de julio de 2016 y que el Ayuntamiento asume la gestión directa del servicio con fecha 1 de marzo siguiente.

Este dato sirve para advertir que cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera.

B) El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba «como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización».

C) La impugnación al recurso invoca el tenor de la Ley Foral 2/2018. Conforme a su artículo 67.4 «En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación».

Se trata, por descontado, de previsión que no podía aplicarse en la sentencia referencial tanto por razones cronológicas cuanto territoriales. En todo caso, digamos que a efectos de la contradicción ese dato no es relevante pues la identidad de los fundamentos ( art. 219.1 LRJS) no va referida a las normas aplicadas por las sentencias sino a la base de las pretensiones. Además, como lo que está en liza es el modo en que interacciona el Derecho de la UE con el interno, a estos efectos, tanto da que concurra una norma estatal u otra autonómica (sin necesidad de adentrarnos ahora en cuestiones competenciales)».

Repárese que, tratándose de personal laboral, podría concluirse que no hay un conflicto entre la Directiva y la Constitución, pues, la sujeción a los principios de acceso al empleo público no es una exigencia de la Carta Magna (STC 281/1993 y STC 86/2004). En este sentido, extensamente, la STSJ Madrid 24 de mayo 2023 (rec. 167/2023). Aunque si se entendiera que son una derivada de los arts. 14 y 103.3 CE (STS 18 de marzo 1998, rec. 317/1997) esta controversia podría no estar cerrada.

Una reflexión sobre las consecuencias derivadas de este reconocimiento de «fijeza condicionada» que se desprende de esta resolución en este epígrafe de esta entrada

Sigue esta doctrina de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), las siguientes resoluciones: SSTS (3) 28 y 31 de enero 2022 (rec. 3779/2020; rec. 4463/2019; rec. 3781/2020; rec. 3775/2020); 1 y 2 de febrero 2022 (rec. 3777/2020; y rec. 3772/2020); y 30 de octubre 2023 (rec. 782/2022).

En la doctrina judicial, la STSJ País Vasco 21 de junio 2022 (rec. 789/2022), en relación a una reversión en un ente local sigue esta doctrina declarando la condición de fija (y rechazando que la misma sea extensible a un supuesto de cesión ilegal)

«si bien con la matización que hace el TS, esto es, que tal condición se mantendrá en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, de manera que la fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no corresponde ahora aventurar».

En términos similares, obiter dicta, STSJ País Vasco 25 de octubre 2022 (rec. 2047/2022).

Sigue esta doctrina jurisprudencial las SSTSJ Madrid 16 de febrero 2023 (rec. 1041/2022); 21 de marzo 2023 (rec. 75/2023); 16 y 24 de mayo 2023 (rec. 193/2023; rec. 167/2023); 5 y 6 de julio 2023 (rec. 367/2023; rec. 200/2023); 13 de diciembre 2023 (rec. 450/2023); y Galicia 18 de enero 2024 (rec. 2001/2022); La Rioja (2) 30 de enero 2024 (rec. 17/2024; rec. 18/2024)

En la instancia, también se ha aplicado esta doctrina en un supuesto de reversión de un parque de bomberos mientras la entidad pública decide si vuelve a licitarlo, o bien, lo explota directamente (SJS\3 Ourense 1 de octubre 2023, núm. 384 /2023; y SJS\4 Ourense 27 de octubre 2023, núm. 383/2023)

Y, como derivada de esta doctrina, la STSJ Aragón 10 de octubre 2022 (rec. 735/2022), entiende que la asignación de la plaza ocupada por una persona subrogada tras reversión en virtud de convocatoria a plaza funcionarial no constituye causa legal de extinción de su contrato y, correlativamente, el cese se ha producido sin causa y constituye despido improcedente.

En términos similares, SSTSJ Galicia 28 de junio 2022 (rec. 2405/2022); y 26 de octubre 2022 (rec. 3591/2022).

No obstante, conviene hacer algunas puntualizaciones (dos):

– En primer lugar, la doctrina judicial entiende que si ya se ha declarado la condición de INF por sentencia judicial en un supuesto de reversión, el efecto de cosa juzgada impide que pueda declararse posteriormente la fijeza. Se manifiesta en este sentido, las SSTSJ Aragón 28 de marzo 2022 (rec. 117/2022); y 6 de noviembre 2023 (rec. 637/2023). En esta útima se afirma

«Vemos así que la cuestión fue ya resuelta en anterior procedimiento en el sentido de declarar que la relación de la actora con el Ayuntamiento es indefinida no fija desde el 1 de julio de 2017.

Por lo tanto sí procede reconocer el efecto de la cosa juzgada impidiendo de nuevo analizar la cuestión de la naturaleza de la relación laboral de la actora con el Ayuntamiento de Zaragoza.

Además debemos añadir que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (recurso 3781/2020) invocada por la recurrente, que declara que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición, no puede aplicarse a este caso. Y ello porque de conformidad con el artículo 228.1 de la LRJS » los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver estos recursos, en ningún caso alcanzarán a situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada», y se refiere precisamente a los recursos de casación en unificación de doctrina, que es el caso de la sentencia citada del TS de 28 de enero de 2022.

La norma legal del artículo 222.1 LEC ya citada impide rectificar los estados determinados judicialmente, la norma legal del artículo 228 LRJS impide dar trascendencia retroactiva a una unificación de doctrina dictada por el Tribunal Supremo, y es muy claro en la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al artículo 40.1 LOTC conforme al cual las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad; de modo que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, que tiene efectos erga omnes desde la fecha de publicación de la Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado» ( art. 164.1 CE y art. 38.1 LOTC), no permite revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas inconstitucionales ( sentencia del Tribunal Constitucional de 14-2-2013, nº 41/2013, recurso 8970/2008 (BOE 61/2013, de 12 de marzo de 2013).

Y en este caso ha recaído sentencia firme sobre la calificación jurídica que unía a las partes, sin que pueda plantearse ahora una revisión de dicha relación con base en una sentencia posterior del Tribunal Supremo.

Por lo tanto existiendo un pronunciamiento judicial firme sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual de la trabajadora como indefinida no fija, y siendo que en el anterior procedimiento precisamente se debatió sobre tal extremo, despliega efectos el instituto de la cosa juzgada y no cabe analizar de nuevo esta cuestión».

– En segundo lugar, si en la empresa cedente ya se tenía la condición de INF, al producirse un traspaso ex art. 44 ET se mantiene esta condición (y no la de «fijo»), SSTS 17 septiembre 2020 (rec. 154/2018); y 8 de febrero 2022 (rec. 5070/2018).

Sigue esta doctrina, SSTSJ Cantabria 26 de marzo 2021 (rec. 80/2021); Nuevo! Madrid 19 de febrero 2024 (rec. 420/2023)

Por otra parte, también sigue este criterio, la STSJ Madrid 23 de mayo 2022 (rec. 31/2022), entendiendo que este personal (que provenía de una sociedad mercantil municipal) debe ser objeto del proceso de estabilización y consolidación.

Obviamente, la doctrina Correia Moreira no es extensible a la cesión ilegal en el sector público (en este sentido, STS 8 de febrero 2022, rec. 5070/2018; y 23 de junio 2022, rec. 4053/2021).

Esta doctrina tampoco es aplicable a los supuestos de sucesión de contratos temporales. Ver en este epígrafe de la entrada sobre «Discriminación y abuso en la temporalidad«

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7.8. Progresiva equiparación de derechos con trabajadores fijos

La jurisprudencia ha ido reconociendo a los INF y de forma progresiva ciertos derechos, equiparándolos a los trabajadores fijos (aunque como se verá no ha sido generalizado).

– Equiparación

En virtud de las SSTS (2) 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013; y rec. 2320/2013), los INF tienen derecho a participar en el procedimiento articulado para la provisión de la concreta plaza que ocupan y también a participar en concursos de movilidad interna (traslado), en la medida que el convenio no sea excluyente y el cambio de destino no transforma la relación en fija (STS 21 de julio 2016, rec. 134/2015).

Por otra parte, la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ha reconocido el derecho a la promoción profesional de los trabajadores INF. Y, la STS 3 de abril 2019 (rec. 1/2018), de un modo similar a la STS 6 de marzo 2019 (rec. 8/2018), entiende que el tienen derecho al complemento de carrera profesional establecido en el convenio colectivo no solo el personal fijo, sino también los indefinidos no fijos y los contratados temporales que hayan prestado servicios cinco años ininterrumpidos, aunque no se les haya reconocido condición de indefinidos no fijos.

En términos similares, y acudiendo al principio de igualdad, la STSJ Galicia 28 de enero 2019 (rec. 48/2018) ha establecido que los INF dedicados a prevención y extinción de incendios forestales tienen derecho a pasar voluntariamente a una segunda actividad, desligada de la extinción directa.

A su vez, la STSJ Andalucía\Sevilla 20 de septiembre 2018 (rec. 2867/2017), aplicando la doctrina Montero Mateos, sostiene, por un lado, que la excedencia es una “condición de empleo” ex Directiva 1999/70; y, por otro lado, que, a la luz de la doctrina Montero Mateos, existe una razón objetiva que justifica un trato diferenciado con respecto a los trabajadores fijos (extensamente aquí).

Y, en términos similares, la STSJ Asturias 17 de abril 2018 (rec. 194/2018) niega el derecho a la excedencia voluntaria de un INF porque

“la excedencia es un oxímoron sobre todo en atención a la forma de reingreso, pues la relación del indefinido no fijo se halla vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa lo que es incompatible con el art. 46.5 ET “derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría”. La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan en efecto a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984″. En términos similares, STSJ Asturias 26 de diciembre 2018 (rec. 2494/2018). [ver aquí]; y STSJ Andalucía\Málaga 8 de mayo 2019 (rec. 2154/2018)

No obstante, existe cierta discrepancia sobre esta cuestión pues, la STSJ Comunidad Valenciana 27 de diciembre 2018 (rec. 2727/2018) ha reconocido el derecho a la excedencia voluntaria mientras la plaza esté vacante. Y, más recientemente, la STSJ Asturias 26 de marzo 2019 (rec. 34/2019) ha confirmado el derecho de excedencia en aplicación del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Finalmente, en virtud de la STS 2 de marzo 2021 (rec. 617/2019), los INF tienen derecho a la excedencia voluntaria (ostentan el derecho mientras la vacante no haya sido cubierta definitivamente) – sigue doctrina STS 17 de julio 2020 (rec. 1373/2018) que reconoce derecho a la excedencia voluntaria del personal interino. Criterio que se reitera en las SSTS 26 de abril 2022 (rec. 1477/2019); 31 de mayo 2022 (rec. 831/2019); y 11 de julio 2023 (rec. 2153/2020).

En relación a los interinos por vacante véase en este epígrafe de la entrada «Modificación sustancial y extinción; Excedencia voluntaria y extinción; Cesión ilegal y extinción; Otros efectos extintivos; Extinción y concurso; Finiquito; FOGASA«

– No equiparación

En cambio, como se ha apuntado, en la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre trabajadores fijos y los temporales que prevé el art. 96.2 EBEP. No obstante, en la medida que el argumento principal del TJUE es la necesidad de pasar un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, quizás, cabría entender que no existe una razón objetiva que justifique un trato desigual en los casos en los que el personal temporal haya tenido que pasar por un proceso selectivo de esta naturaleza. Especialmente si el proceso puede enmarcarse en “consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración”, pues, no entiendo que sean exclusivas del trabajo “no temporal” (extensamente aquí).

La STS 29 de marzo 2022 (rec. 109/2020), resolviendo un conflicto colectivo que afecta al personal INF al servicio del Departamento de Educación, Política lingüística y Cultura del Gobierno Vasco, entiende que, de acuerdo con el contenido del convenio colectivo de aplicación, los INF no tienen derecho al concurso de traslado.

En concreto, se aparta de la doctrina contenida en la STS 21 de julio 2016, Rec. 134/2015, relativa a la posibilidad de participación del personal indefinido no fijo en un concurso de traslado en el seno de ADIF y en la STS 2 de abril 2018, Rec. 27/2017, relativa al derecho del personal indefinido no fijo a participar en los procesos de promoción y reclasificación profesional de una Agencia de la Junta de Andalucía. Y los motivos para ello son los siguientes:

«En primer lugar, porque en cada una de las sentencias reseñadas, incluida la recurrida, se aplican convenios distintos, como resulta obvio (…). [E]n el caso que examinamos resulta, incuestionable que el convenio de aplicación limita la participación en el concurso de traslados al personal fijo, expresión que no comprende, en modo alguno, al personal indefinido no fijo. Así como en nuestras citadas sentencias añadíamos como argumento adicional el dato de que el convenio no limitaba la participación en los respectivos concursos; la misma argumentación, en este caso, lleva a la conclusión de que el convenio si limita la participación en el concurso de traslados al personal fijo.

En segundo lugar, los ámbitos de aplicación de los concursos son totalmente diferentes. Así en nuestras aludidas sentencias los traslados se limitaban al seno de una empresa pública y la promoción profesional al ámbito de una determinada Agencia pública. En el supuesto que examinamos, el concurso de traslados se refiere a toda la administración pública educativa autonómica. Lo que implica que, en este caso, si se concediese el derecho a participar en el concurso de traslados a todo el personal indefinido no fijo, la medida se extendería a toda la administración educativa autonómica»

Y, también entiende que puede apartarse de la STS de 2 de abril 2018 citada porque porque la misma prevé y consiente expresamente la no aplicación de la doctrina que sienta a supuestos concretos. Y uno de ellos es que «la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria». Y en este caso,

«resulta indudable la adscripción de cada uno de las personas indefinidas no fijas, a las que afecta el presente conflicto, a una concreta plaza de la RPT y los que no lo están, aparecen en trance de acceder a la misma; añade que también aparecen totalmente identificadas las plazas que se sacan a traslado, de tal manera que no van a existir dudas sobre las que definitivamente se cubran o no y el puesto de trabajo afectado en cada caso. Estaríamos entonces, en el marco excepcional que configuró nuestra doctrina; esto es, aquella situación en la que cada persona indefinida no fija viene adscrita a una concreta plaza»

Por otra parte, entiende que la diferencia de trato entre los fijos y los INF está justificada porque

«El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración o en la empresa pública se ha producido sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito. Y esa diferencia ontológica es lo que permite distinguirlo del fijo y del eventual y resulta ser la característica principal que explica que su contrato pueda extinguirse por cobertura o desaparición de la plaza que ocupa.

Tal diferencia puede considerarse como una circunstancia objetiva y razonable que apoye lícitamente la exclusión del personal indefinido no fijo del concurso de traslados previsto en el convenio colectivo y excluya cualquier atisbo de discriminación en contra de tal tipo de trabajadores».

Y, tras repasar la doctrina constitucional, añade

«En aplicación de tal doctrina, el hecho de que el personal indefinido no fijo, haya ingresado en la administración sin haber superado un proceso selectivo basado en los reiterados principios constitucionales de capacidad, mérito e igualdad, constituye un dato objetivo relacionado con el régimen jurídico del contrato que explica razonablemente, dotándola de coherencia y racionalidad, la medida discutida consistente en la exclusión de los indefinidos no fijos de los procesos de traslados como ocurre en el supuesto de autos»

Reitera esta doctrina, Nuevo! SSTS 17 y 29 de abril 2024 (rec. 853/2021; rec. 4962/2022)

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7.9. INF y reconocimiento de indemnización sancionadora ex LISOS

La STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 304/2023) reconoce una indemnización sancionadora a una trabajadora que mantiene una relación temporal fija-discontinua con la Comunidad de Madrid desde hace 16 años (14 con la condición judicialmente reconocida de indefinida no fija).

Un análisis crítico en esta entrada

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7.10. Extinción de una relación INF

Las particularidades relativas a la ineficacia de una relación INF son las siguientes:

A. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza y reconocimiento de una indemnización

La extinción por cobertura reglamentaria de la plaza es, probablemente, una de las notas verdaderamente singulares de los INF y también uno de los factores que la aproximan más (sin llegar a identificarse) a los interinos por vacante (que durante largo tiempo han tenido una evolución paralela). No obstante, para la jurisprudencia (STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017), la adscripción a un concreto puesto de los interinos por vacante y a una plaza de los INF (sin necesidad de que sea concreta) es un factor determinante (aunque controvertido) para distinguir entre ambos. De lo que se extrae que para la extinción de los segundos “no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida”.

La cobertura reglamentaria de la plaza puede materializarse a través de sistemas externos de acceso al empleo público (a través de los cuales podría concurrir también el INF afectado), o bien, a través procedimientos internos de acceso o de provisión.

En todo caso, si la cobertura es reglamentaria, la jurisprudencia (tras una oscilante evolución interpretativa) ha acabado reconociendo una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 meses (SSTS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015; y 28 de marzo 2019, rec. 997/2017).

Puede accederse a más ejemplos, a partir del asunto IMIDRA en este epígrafe de esta entrada

En relación a la evolución jurisprudencial sobre el reconocimiento de una indemnización por cobertura reglamentaria de la plaza a INF, véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! La STS 25 de septiembre 2024 (rec. 5549/2022), a pesar de lo apuntado por el TJUE en el asunto STJUE 13 de junio 2024 (C‑331/22 y C‑332/22), Departamentos de Presidencia y de Justicia de la Generalidad de Cataluña (sosteniendo que el importe no puede ser tasado) – ver al respecto en esta entrada – , entiende que la indemnización por cobertura reglamentaria de la plaza debe ser de 20 días (rechazando que pueda ser la prevista para el despido improcedente – como sostenía la sentencia recurrida).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que, en virtud de la STS 16 de enero 2024 (rec. 1126/2023), la indemnización de veinte días por año ha de reconocerse siempre en el caso de extinción por cobertura de la plaza de contratos INF, sin importar que después pueda producirse una nueva contratación.

Según esta resolución

«El TS ha declarado que los trabajadores con una relación laboral indefinida no fija tienen derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades cuando se cubre la plaza reglamentariamente, aunque posteriormente la empresa haya vuelto a contratar al mismo trabajador:

«a) La STS 12 mayo 2020 (rec. 825/2018) explicó que la extinción de una relación laboral indefinida no fija por la cobertura reglamentaria de la plaza no constituye un despido sino que el trabajador tiene derecho a percibir la citada indemnización de 20 días de salario por año trabajado. En dicho litigio, la finalización de la relación laboral indefinida no fija se produjo el 30 de septiembre de 2016 y la trabajadora volvió a ser contratada por la misma empleadora el 28 de octubre de 2016 con un contrato de interinidad.

b) La STS 2 de diciembre 2021 (rec. 1030/2019), reiteró esa doctrina en un procedimiento en el que el cese se había producido el 30 de junio de 2017 y el empleador le había contratado de nuevo el 24 de octubre de 2017.

c) La STS 1 de junio 2022 (rec. 429/2019) argumentó que resultaba ajustada a derecho la cobertura de la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo, una vezque se han seguido los procedimientos legalmente previstos a tal efecto, con independencia del derecho a la referida indemnización. En dicha litis, la relación laboral indefinida no fija había finalizado el 28 de agosto de 2009 por la cobertura de la vacante. Posteriormente, ambas partes suscribieron un nuevo contrato temporal».

Nuevo! Doctrina que se reitera en la STS 25 de septiembre 2024 (rec. 2719/2023)

Nuevo! La STSJ Cataluña 5 de julio 2024 (rec. 192/2024) reconoce indemnización a una trabajadora calificada judicialmente como INF y que ha sido cesada por cobertura reglamentaria de la plaza (a la que concurrió sin superar la oposición); y, posteriormente, tras ser contratada como interina por vacante, es finalmente contratada como fija por superación de un proceso excepcional de estabilización mediante concurso de méritos.

En concreto afirma,

«Estamos ante dos relaciones laborales distintas. La primera indefinida no fija, y que se extinguió de forma procedente, nadie lo discute, por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la trabajadora. Y la segunda temporal, de interinidad, por sustitución.

El régimen jurídico de ambas relaciones laborales, principalmente en cuanto a su duración y derechos asociados a su extinción, es diferente.

Y a ello no se opone la circunstancia de que la segunda relación laboral naciera al día siguiente de haberse extinguido la primera; como si hubieran pasado varios días o varios meses. Ni tampoco el reconocimiento como antigüedad del periodo trabajado al amparo de la primera relación laboral, pues, al parecer, es una consecuencia de las previsiones expresas de la norma convencional aplicable, siendo una cuestión que tampoco es objeto de este litigio.

Cierto es, como sostiene la recurrente, que existe un precedente judicial que no reconoció el derecho a la indemnización en un caso similar para evitar, precisamente un enriquecimiento injusto, teniendo en cuenta que la trabajadora en aquel caso, al día siguiente de cesar en la plaza que ocupaba como indefinida no fija, volvió a ser contratada con un contrato de relevo. Así se pronunció la STSJ Madrid 27 de marzo de 2018 rec. 505/2017. Cierto es, también, como se alega en el recurso, que esta sentencia fue confirmada por la STS 28 de septiembre 2021, rec. 1873/2018. Pero no menos cierto es que esta última resolución del Tribunal Supremo no se pronunció sobre el enriquecimiento injusto al no apreciar contradicción.

Por otro lado, la sentencia invocada por la defensa de la trabajadora en su impugnación, la STS 5 de octubre 2021, rec. 4641/2018, reconoce el derecho a la indemnización, aunque en ese caso la persona trabajadora también volvió a ser contratada por la misma entidad, a los pocos días de su cese. Aunque, cierto es, no se planteó la posibilidad de denegar la indemnización por enriquecimiento injusto. Por tanto, estamos ante una cuestión no definitivamente resuelta por nuestra doctrina jurisprudencial. Debemos, además, tener presente, como acertadamente apunta la defensa de la trabajadora, que la indemnización litigiosa tiene también un componente disuasorio, para tratar de corregir el abuso en la contratación temporal en contravención de la Directiva 1999/70/CE y de los pronunciamientos del TJUE. Finalidad que el Departament frustraría si ahora negamos el derecho de la trabajadora a la indemnización.

No obstante, queremos matizar que con ello no estamos reconociendo el derecho de la persona trabajadora, en todo caso, a la correspondiente indemnización en caso de cobertura reglamentaria de la plaza, incluso cuando ella misma consolide la plaza al superar un proceso selectivo.

Somos conscientes de que esta última es una cuestión que está generando una creciente litigiosidad y que, seguramente, en breve tendremos que afrontar, valorando si se cumple suficientemente con las previsiones de la Directiva y de los pronunciamientos del TJUE propiciando mecanismo para el acceso a una plaza indefinida. Pero no es nuestro caso. La demandante no superó el proceso selectivo que dio lugar a su cese por cobertura reglamentaria de la plaza, que fue ganada por otra persona. Cese que es el que ha dado lugar a la indemnización litigiosa.

Por último, debemos apuntar que la solución contraria, negar la indemnización, colocaría al Departament en una posición privilegiada, al poder evitar el pago de la indemnización ofreciendo otro contrato temporal; y dejaría a la trabajadora en una posición muy delicada, pues perdería estabilidad, al pasar de una plaza indefinida a otra temporal, sin compensación alguna. Situación de desequilibrio que no podemos avalar».

La SJS\2 Granollers 24 de marzo 2024 (núm. 77/2024), aplicando la doctrina UNED, entiende que una trabajadora INF que ha sido estabilizada tiene derecho a una compensación económica, conforme a los arts. 40.1.c) bis y 7.2 LISOS, por el abuso en la temporalidad padecido antes de la cobertura reglamentaria de la plaza.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La STSJ Madrid 8 de mayo 2024 (rec. 136/2024), en cambio mantiene un criterio divergente. El caso se refiere a una trabajadora que, tras muchos años como trabajadora interina por vacante, su contrato finaliza por cobertura reglamentaria de dicha plaza (adjudicándose a otra persona) y, sin solución de continuidad (al día siguiente del cese), es contratada de nuevo interinamente por sustitución. A los 8 meses de esta nueva contratación, acaba renunciado a este contrato al obtener una plaza con carácter fijo. Desestimada en la instancia la demanda de despido, se le acaba reconociendo una indemnización de 20 días por año de servicio. Partiendo de la base de que la doctrina de la Sala IV (STS 16 de enero 2024, rec. 1126/2023) entiende que la indemnización de veinte días por año ha de reconocerse siempre en el caso de extinción por cobertura de la plaza de contratos INF, sin importar que después pueda producirse una nueva contratación, el TSJ estima que el importe de esta compensación ha quedado superado a resultas de la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), UNED. En concreto, entiende «la indemnización tasada hoy fijada en la legislación española para el despido improcedente debe considerarse la adecuada con carácter general, pero con carácter de presunción iuris tantum».

Un análisis de crítico de esta doctrina en esta entrada

Por otra parte, téngase en cuenta que en el caso de los INF fijos discontinuos, el TS ha entendido que, en un proceso selectivo temporal, la falta de llamamiento provocada por la mejor puntuación de otro candidato, describe un motivo de cese ajustado a derecho, sin perjuicio del reconocimiento de la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses (STS 27 de octubre 2021, rec. 3658/2018).

Un análisis crítico de esta doctrina en esta entrada

Reitera esta doctrina, la STS 19 de abril 2022 (rec. 3562/2019)

En relación al reconocimiento de una indemnización a INF como sanción a su situación prolongada, véase en este epígrafe de esta entrada;

El criterio recién descrito contrasta con el previsto para los interinos (por vacante y por sustitución), pues, han quedado fuera del reconocimiento de cualquier tipo de compensación en caso de cobertura reglamentaria de la plaza. De hecho, explícitamente se ha rechazado la equiparación con los INF, pues, en opinión del TS, un interino por vacante que tiene la condición de INF tiene una naturaleza distinta a un interino por vacante (SSTS 14 de mayo 2019, rec. 4321/2017; y 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016).

Así pues, no procede indemnización en el caso de que la plaza ocupada por la interina queda desierta, tras resolverse el proceso extraordinario de consolidación de empleo, STS 11 de junio 2019 (rec. 2394/2018). Ni tampoco si el titular al que le ha sido adjudicada pueda pedir posteriormente la excedencia y la plaza revierta por ello a la bolsa de trabajadores existente para cubrir estas situaciones (STS 19 de septiembre 2019, rec. 94/2018).

Nuevo! No obstante, la STSJ Cataluña 12 de abril 2024 (rec. 6615/2023) entiende que la extinción de un contrato de interinidad por cobertura de vacante no es lícita si le precede un contrato de obra y servicio ilícito (de modo que la extinción de este último contrato debe calificarse como improcedente y no cabe abonar la indemnización de 20 días).

La SJS\14 Sevilla 27 de febrero 2024 (rec. 667/2023) declara que el cese de una interina por vacante de larga duración por cobertura reglamentaria de la plaza no describe una causa de extinción justificada, porque en aplicación de la doctrina UNED debe ser calificada como fija y el cese un despido improcedente.

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

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Extinción por cobertura reglamentaria de la plaza: derecho a indemnización de 20 días + indemnización por falta de preaviso

La STSJ Galicia 13 de octubre 2022 (rec. 4167/2022), además del derecho a la indemnización de 20 días, reconoce el derecho a una compensación por la falta de preaviso. En concreto afirma,

«el cese del PINF no se equipara a un despido por causas objetivas, en donde específicamente se prevé la indemnización por falta de preaviso, pero nos permite argumentar que el cese del PINF tampoco es subsumible en el art. 49.1.b) del ET ya que realmente el contrato inicialmente pactado (el de interinidad) ha dejado de existir, por lo que estamos ante una causa de extinción que no encaja exactamente dentro de las causas previstas en el art. 49 al no estar específicamente previsto su encaje en ninguna de estas causas. En supuestos como el presente (en donde el cese no encaja exactamente en ninguno de los supuesto del listado del art. 49 del ET) el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de acudir a una interpretación analógica (art. 4.1 CC) y complementada con normativa internacional de refencia como es la Carta 4.4 de la Carta Social Europea en donde se prevé «el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo» (nos referimos a la STS 421/2022 de 11 de mayo), pautas interpretativas que en el presente caso también nos llevaría a entender que procede el preaviso establecido en 53.1 del ET ya que en el caso del PINF el cese no es por motivo inherente a la persona cesada, sino por razones más próximas a la de un despido objetivo que a las previstas en el art. 49.1.b) del ET.

Finalmente tampoco podemos obviar pronunciamientos del TJUE – que por ahora hemos de considerar aun de aplicación- que han señalado que los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones han de considerarse como temporales a efectos de la protección de la Directiva 1999/70/CE (auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014, C86/14, León Medialdea), lo que implica su derecho a la no discriminación con respecto a los trabajadores fijos (cláusula cuarta). Y esta equiparación debe realizarse también en lo relativo a los requisitos formales del despido entre los que se incluye el preaviso, como expresamente ha resuelto la STJUE de 13 de marzo de 2014, en el asunto C-38/13, Nierodzik»

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Extinción por cobertura reglamentaria de la plaza: requisitos formales (y consecuencias de la falta de puesta a disposición de la indemnización)

Véase más extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y extinción del contrato«

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B. Extinción de personal indefinido no fijo por concurso de traslado

Las SSTS 1 y 23 de junio 2022 (rec. 429/2019; rec. 481/2019) entienden que la extinción por cobertura de plaza ocupara por un indefinido no fijo en concurso de traslado es ajustada a derecho y no constituye despido improcedente. En concreto, siguiendo la exposición de la segunda (que recoge el criterio de la primera), se afirma,

«Partiendo de nuestra doctrina general, según la cual el personal indefinido fijo que es cesado por cobertura de la plaza que estaba desempeñando permite calificar tal extinción como ajustada a derecho con las consecuencias indemnizatorias establecidas, la referida sentencia rechaza que esa ocupación de la plaza que atendía el indefinido no fijo deba ser cubierta necesariamente por una vía determinada de concurso, siendo idóneo el de traslado. Así lo expresa:

Y eso es lo que cabalmente sucede en el presente supuesto, en el que la plaza desempeñada por la recurrente ha sido cubierta por el trabajador fijo al que le resultó adjudicada tras la resolución del concurso de traslado convocado por la administración empleadora.

No desmerece esa conclusión la circunstancia de que la demandante no pudiere participar en esa clase de concursos por no ostentar la condición de trabajadora fija, ni el hecho de que se trata de un concurso de traslado, que no de un proceso selectivo para personal de nuevo ingreso.

Contra lo que sostiene la sentencia de contraste, la extinción conforme a derecho de la relación laboral indefinida no fija, no se encuentra limitada exclusivamente a los supuestos en los que se produzca legalmente la amortización de la plaza, o su cobertura tras la finalización de un proceso selectivo de personal de nuevo ingreso.

Puede también extinguirse válidamente cuando trae causa de la adjudicación de la plaza a un trabajador fijo tras la oportuna convocatoria de un concurso de traslado, de acuerdo con la normativa legal o previsión convencional aplicable a tal efecto, cuando no concurre el menor atisbo de una posible utilización torticera de estos mecanismos para habilitar una herramienta que permita la resolución en fraude de ley de esa relación laboral indefinida no fija, y sin perjuicio, claro está, del derecho a la percepción de la correspondiente indemnización de veinte días por año de servicio».

C. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura de plaza funcionarial

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada

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D. Extinción de personal indefinido no fijo por “amortización” de plaza

La ineficacia contractual en supuestos de “amortización” está estrechamente vinculada a la naturaleza jurídica de los INF. Mientras han sido calificados como contratos sometidos a condición, la mera decisión de amortizar la plaza (“amortización simple”) se ha erigido en una causa de ineficacia contractual justificada. En cambio, su recategorización (en junio/julio 2014) ha provocado la automática ilicitud de este supuesto resolutorio.

En efecto, a partir de la STS 24 de julio 2014 (rec. 2693/2013), siguiendo la argumentación de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013 – que abordó la cuestión desde el punto de vista de los interinos por vacante), la Sala IV concluye que la decisión de amortizar una plaza debe canalizarse a través de las causas resolutorias que habilitan los arts. 51 y 52.c) ET y la DA 16ª ET.

Sobre este supuesto de ineficacia contractual véase en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y extinción del contrato«

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E. Indefinidos no fijos, despido disciplinario improcedente y art. 96.2 EBEP

La posibilidad de extender el contenido del art. 96.2 EBEP a los INF fue objeto de discusión en el marco de la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, en la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi. En este caso, se entendió que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre trabajadores fijos y los temporales que prevé el art. 96.2 EBEP.

Sobre este caso, véase en esta entrada

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F. Indefinidos no fijos y DA 16ª ET

La STSJ Cataluña 21 de noviembre 2022 (rec. 3518/2022) entiende que la prioridad de permanencia que prevé la DA 16ª ET no es extensible al personal indefinido no fijo.

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G. Medidas convencionales aplicables a indefinidos no fijos

La STS 24 de mayo 2023 (rec. 2774/2022) a partir de una interpretación sistemática del art. 20.7 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía y, en concreto, de las medidas de reubicación que, con carácter previo a la extinción definitiva, exige que deben aplicarse al personal INF (PINF) en caso de cobertura de vacante por traslado, debe considerarse como PINF «quien antes de ver ocupada su plaza mediante el concurso de traslado convocado al efecto ya había sido reconocido como tal». Y añade:

«Por quedar fuera de nuestro actual debate no entramos a examinar la eventual existencia de situaciones que pudieran ser asimiladas a ello como consecuencia de existir reclamaciones vivas con tal finalidad. También debemos insistir en que no estamos restringiendo la condición de PINF a quienes han obtenido esa declaración con alcance o vocación de generalidad, sino a los exclusivos efectos del precepto convencional interpretado»

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7.11. Los trabajadores INF a la luz del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021

En relación a los posibles escenarios derivados de la promulgación del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021 (y, en concreto, de la nueva DA 17ª EBEP), véase en este epígrafe de la página sobre: Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021)

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ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA SÍNTESIS DE NORMATIVA Y RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE «EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO y LOS CONTRATOS TEMPORALES«

Dada su extensión, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda con el buscador de su propio navegador

Última actualización: 07/10/2024

7. ¿Qué es un indefinido no fijo? Índice

– A. Primera fase

– B. Segunda fase (junio 2014)

– C. Tercera fase (marzo 2017)

– D. Cuarta fase (abril 2018)

– E. ¿Quinta fase?

A. Subrogación empresarial-reversión (de acuerdo con Correia Moreira, deben ser «fijos condicionados») Novedades!

B. No equiparación Novedades!

A. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza y reconocimiento de una indemnización Novedades!

7.1. INF y el «Gato de Schrödinger«

7.2. Sobre el origen y naturaleza de los INF

A. Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación

B. Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014

C. Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)

D. Cuarta fase: los indefinidos no fijos son temporales (¿o no?)

E. ¿Una quinta fase?

7.3. Situaciones susceptibles de ser calificadas como INF

A. Contratos temporales irregulares (o su concatenación)

B. Superación del plazo establecido en el art. 15.5 ET

C. Cesión ilegal

D. Contratación administrativa o mercantil ilícita y falsos autónomos

E. Para los interinos por vacante, por fin imprevisible y duración inusualmente larga (ex Montero Mateos) y art. 70.1 EBEP

G. La figura del «indefinido no fijo» es aplicable a las sociedades anónimas del sector público empresarial

H. Contratos indefinidos en sociedades anónimas del sector público que no hayan seguido requisitos de acceso al empleo público

I. El personal fijo (condicionado) de una previa reversión y «vicisitudes» más allá del objeto de la transmisión

7.4. Recepción de los indefinidos no fijos en el marco normativo

7.5. Tipología de Indefinidos no fijos

7.6. Reconocimiento de la condición de indefinido no fijo

7.7. Situaciones no susceptibles de ser calificadas como INF

A. Subrogación empresarial-reversión (de acuerdo con Correia Moreira, deben ser «fijos condicionados»)

7.8. Progresiva equiparación de derechos con trabajadores fijos

7.9. INF y reconocimiento de indemnización sancionadora ex LISOS

7.10. Extinción de una relación INF

A. Extinción de personal indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza y reconocimiento de una indemnización