¿La figura del ‘indefinido no fijo’ es aplicable a las sociedades anónimas que pertenecen al sector público?

 

La construcción del «indefinido no fijo» está envuelta de una extraordinaria controversia (como he podido recoger en diversas entradas de este blog) y, en el marco del sector público empresarial, las «sociedades mercantiles estatales o autonómicas» no son una excepción.

El objeto de esta entrada es hacer un breve repaso de los criterios jurisprudenciales y de la doctrina judicial en relación a algunas sociedades mercantiles (sin pretender un análisis exhaustivo).

La síntesis del criterio jurisprudencial (como se expondrá) es que la figura del indefinido no fijo (INF) no es aplicable a las sociedades anónimas estatales o autonómicas. No obstante, es muy importante advertir que esta regla puede variar en función de las normas de constitución de cada una de estas sociedades (aspecto cuya determinación, en ocasiones, no es una tarea simple).

Empezaré la exposición a partir de algunos ejemplos de esta excepción.

 

A. RTVE y Correos y Telégrafos: indefinidos no fijos

En relación a RTVE (SSTS 19 de enero y 3 de abril 2009, rec. 1066/2007; y rec. 773/2007) ha entendido que la contratación temporal irregular conlleva la calificación de INF.

En concreto, afirma que

«la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE [Ley 6/1977 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado] dispone que las Sociedades Mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005, a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal».

En términos similares, STSJ Madrid 18 de julio 2019 (rec. 277/2019)

En el caso de la empresa Correos y Telégrafos (que dejó de ser entidad pública empresarial para convertirse en sociedad anónima estatal), el TS ha seguido un criterio similar al de RTVE.

En efecto, en la medida que sigue estando sometida a los criterios de igualdad, mérito y capacidad, el Alto Tribunal ha entendido que la contratación temporal irregular también acarrea el reconocimiento de la condición de INF (entre otras, STS 4 de octubre 2006, rec. 2792/2005).

Y, más recientemente, como recoge la STS 26 de junio 2019 (rec. 517/2018), las SSTS 27 de febrero 2013 (rec. 736/2012) y 13 de mayo 2013 (rec. 1666/2012) afirman

«Desde el momento en que Correos y Telégrafos dejó de ser entidad pública empresarial [DA 11ª LOFAGE] para convertirse en sociedad anónima estatal [ art. 58 Ley 14/00, de 29/Diciembre ], su régimen jurídico a los efectos debatidos había de ser el previsto para el ámbito privado en el art. 4.2.b) RD 2720/1998 , con el límite de tres meses para la interinidad; lo confirmarían el art. 58.17 Ley 14/00 , sobre constitución de la ‘Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima’ [‘a partir de la fecha de inicio de la actividad … el personal que la sociedad necesite contratar … lo será en régimen de derecho laboral’], el art. 2 LGP y la DA 12ª LOFAGE , que se remiten al ordenamiento jurídico privado…

Pero la misma DA 12ª LOFAGE exceptúa las ‘materias en que les sean de aplicación la normativa … de contratación’; materia que en el ámbito laboral se conecta con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal. Y más en concreto, la sociedad estatal demandada no se ha excluido por completo de los criterios públicos de provisión de puestos de trabajo: así, el art. 58 Ley 14/00 , en sus números 7 y 12, con remisión -transitoria- al RD 1638/1995, de 6/Octubre, cuyos preceptos justifican que se aplique a la sociedad estatal el régimen previsto en el art. 4.2.b RD 2720/98 para las Administraciones públicas; el Convenio Colectivo de 2003/2004 [BOE de 13/02/03] mantiene los sistemas formalizados de provisión de puestos de trabajo; y lo mismo hace el RD 370/2004 [5/Marzo], por el que se aprueba el Estatuto de Personal de la sociedad estatal demandada. Regulación toda ella que no significa privilegio alguno, sino más bien una carga en orden a la competencia en el sector que regula la Directiva 97/67/CE».

No obstante, recientemente, las SSTSJ Asturias 27 de noviembre 2018 (rec. 2227/2018); 8 y 22 de enero de 2019 (rec. 2638/2018; y rec. 2660/2018) entienden que la calificación debe ser fija (criterio que sostiene a partir de la fundamentación de la STS 6 de julio 2016, rec. 229/2015, para TRAGSA – ver infra).

 

B. AENA y TRAGSA: fijos/indefinidos

En el proceso de privatización de AENA (sociedad mercantil con forma de sociedad anónima), el TS ha entendido que no cabe acudir a la figura de los INF.

En concreto, las SSTS (2) 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013 y rec. 2320/2013), afirman que, cuando la entidad pública empresarial se convierte en sociedad mercantil pública, los INF que tenían esta condición deben ser calificados como indefinidos/fijos tras el proceso de privatización.

En concreto porque la figura de los INF

«no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, que no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso ‘a la función pública’, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE» y añaden que “se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como indefinidos no fijos”.

«En el momento de producirse los despidos de los actores está ya en vigor el Estatuto Básico del Empleado Público que, naturalmente, recoge esos principios, pero cuyo art. 2, al establecer su ámbito de aplicación, no incluye a las sociedades mercantiles con forma de sociedad anónima, aunque sean de capital público, como es el caso de AENA AEROPUERTOS S.A. Y, por otra parte, la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto ley 13/2010, de creación de AENA AEROPUERTOS S.A., que regula la subrogación en los contratos del personal perteneciente a la antigua AENA, no contiene previsión alguna en el sentido de que los trabajadores deben ser considerados indefinidos no fijos»

De modo que

«la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados».

No obstante, se han planteado algunas controversias en los casos que los convenios colectivos de estas sociedades establezcan un proceso de selección (como es el caso de AENA o TRAGSA).

Así, en relación a TRAGSA, la STS 6 de julio 2016 (rec. 229/2015) – siguiendo el criterio de la STS 20 de octubre 2015 (rec. 172/2014) – ha entendido que, al tratarse de una sociedad estatal, no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública.

En este caso, a partir del marco normativo aplicable (Ley 6/1997, Ley 33/2003, Ley 7/2007, RD Legislativo 3/2011 y RD 1072/2010), de la STC 8/2015 y de la propia doctrina jurisprudencial (sin alinearse con el criterio de la STS\CA 30 de enero 2008, rec. 548/2002), el TS afirma lo siguiente:

  • La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de «Administración» a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.
  • TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal.
  • La «contratación» que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios.
  • Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública.
  • Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra.
  • Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público

Y posteriormente reitera que

«la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso ‘a la función pública’, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE».

No obstante, esta doctrina no ha sido seguida en algunos casos. Por ejemplo, para la SJS/31 Madrid 3 de abril 2018 (núm. 94/2018), en un supuesto en el que es aplicable el convenio colectivo de AENA, entiende que si la normativa aplicable exigiera para el acceso a dichos entes públicos empresariales una convocatoria pública, sí podría aplicarse la figura del INF.

En este caso concreto, el convenio colectivo establece que el sistema de ingreso para la selección externa deberá realizarse por procesos selectivos que respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad; y que la contratación de carácter fijo se realizará mediante procesos de selección externa, así como mediante las bolsas de candidatos de reserva.

Y, en términos similares, también se pronuncia la SJS/29 Madrid 10 de abril 2018 (núm. 120/2018).

No obstante, el TS ha reiterado su criterio recientemente. En concreto, así se desprende del ATS 24 de enero 2019 (rec. 1843/2018), en relación a un trabajador de la sociedad mercantil pública Canal de Isabel II (esto es, una sociedad mercantil pública de ámbito autonómico) con un contrato temporal irregular.

En este caso, el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación por falta de contradicción entre la recurrida STSJ Madrid 15 de febrero 2018 (rec. 603/2017) – que sigue el criterio de la STSJ Madrid 16 de diciembre 2016 (rec. 904/2016) – y la STSJ Galicia 11 de mayo 2017 (rec.  5193/2016) de contraste, relativa a un trabajador de Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos, SA (SEAGA).

En este caso, el Auto, tras afirmar que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina vigente del TS (sentencias 18 de septiembre 2014, rec. 2323/2013 – sobre AENA; 20 de octubre 2015, rec. 172/2014; y 6 de julio 2016, rec. 229/2015 – estas últimas sobre TRAGSA), entiende que no concurre contradicción porque

«se trata de una sociedad pública autonómica sujeta a la Ley 16/2010 de 17 de diciembre de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que de conformidad con el art. 110, se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del EBEP, que determina el sometimiento a los principios de igualdad, capacidad y mérito para la selección del personal, lo que no sucede en la recurrida en la que no existe normativa específica que obligue a la contratación con arreglo a los referidos principios constitucionales, más allá de las previsiones del convenio colectivo» [el subrayado es mío].

En términos similares, ATS 2 de julio 2019 (rec. 4135/2018).

 

C. Sociedad mercantil pública autonómica: Canal Isabel II; EITB; Sociedad de Gestión Pública de Extremadura; Radio-Televisión de Castilla-La Mancha; y SEAGA

En el caso del Canal Isabel II de las recién citadas SSTSJ Madrid 16 de diciembre 2016 (rec. 904/2016); y 15 de febrero 2018 (rec. 603/2017), siguiendo el criterio del TS, entienden que la contratación temporal irregular debe ser calificada como fija (a pesar del contenido del convenio colectivo) y, en particular, porque la legislación autonómica no obliga a la contratación con arreglo a los principios constitucionales de acceso a la función pública.

En términos similares, STSJ Madrid 29 de noviembre 2017 (rec. 1202/2017); y SJS/2 Madrid 1 de febrero 2019 (núm. 71/2019)

En cambio, el caso de EITB, la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 91/2016) entiende que cabe acudir a la figura de INF porque la normativa autonómica sí hace esta remisión. En concreto afirma,

«La sentencia recurrida recuerda a propósito de Eusko Irratia el artículo 47.1 de la L. 5/1982 de 20 de mayo donde se prevé que ‘la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad’, norma que deberá ser puesta en relación con la Disposición Adicional Primera de la L. 7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP al establecer que ‘los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que están definidas así en su normativa específica'».

Y, calificando la relación como INF, en un supuesto de cesión ilegal en la Sociedad de Gestión Pública de Extremadura, ver STSJ Extremadura 19 de febrero 2019 (rec. 64/2019). En términos similares, para la Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, STSJ CLM 26 de junio 2019 (rec. 885/2018).

Cerrando esta descripción, creo que conviene también abordar el contenido de la citada STSJ Galicia 11 de mayo 2017 (rec.  5193/2016), que resuelve un conflicto en el marco de una sucesión de contratos temporales no ajustados a la legalidad por parte de la empresa SEAGA.

Declarada la relación en la instancia como de carácter indefinido no fijo-discontinuo e interpuesto recurso por parte del trabajador. En concreto, éste entiende que debe ser calificado como indefinido/fijo, al sostener que la empresa (sociedad mercantil pública autonómica) está excluida de la aplicación del EBEP, por lo que el fraude en la contratación convierte a los contratados en fijos de plantilla o indefinidos del art. 15 ET. Este parecer no es compartido por la Sala de Galicia porque la doctrina del TS no es aplicable al caso porque ‘existe normativa autonómica que regula dicha situación’. De modo que ratifica el parecer del Juez a quo, todo ello en aplicación de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico, y de la disposición adicional primera del EBEP.

Criterio que también se mantiene en la SSTSJ Galicia 15 de enero 2019 (rec. 3253/2018); y 10 de marzo 2017 (rec. 3776 /2016).

 

D. (Breve) Valoración final

A mi entender, es razonable que la figura de los INF no sea aplicable a las sociedades anónimas estatales o autonómicas. La fundamentación de la STS 6 de julio 2016 (rec. 229/2015) creo que es ajustada y muy sólida. Y, además, desde un punto de vista finalista, no sería razonable que la problemática asociada a esta construcción se expandiera a este ámbito del sector público empresarial.

En todo caso, como se ha apuntado al inicio de la entrada, es esencial tener en cuenta las normas de constitución de cada una de estas sociedades y su eventual remisión a las reglas de acceso a la función pública (sin que lo previsto en la negociación colectiva sea suficiente para derivar un reconocimiento de la condición de INF).

En este sentido, creo la disparidad de criterio que ha mantenido el TSJ de Asturias en relación a Correos y Telégrafos y la eventual intervención del TS en casación será un aspecto que convendrá seguir con atención (para poder observar si mantiene su linea doctrinal, o bien – poco probable a mi entender -, la modifica).

Finalmente, también habrá que analizar si los principios (de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad) que se describen en la en la DA 29ª LPGE’18 para los procesos de estabilización en las sociedades mercantiles públicas afectan de algún modo a esta doctrina jurisprudencial.

 

 

 

3 comentarios en “¿La figura del ‘indefinido no fijo’ es aplicable a las sociedades anónimas que pertenecen al sector público?

  1. Técnicamente es muy posible que la conclusión que apuntas sea la adecuada. Entiendo sin embargo que hay que ir más allá, si bien es verdad que lo que ahora expongo cabe que sea calificado como de lege ferenda mientras la legislación no sea más contundente:

    Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de la CE 78 tenían una significación determinada entonces, en una administración no tan desarrollada como hoy en día y con una estructura del empleo público muy tendente -aunque no solo- a la figura del funcionario.

    Hoy en día, excepto para aquellas funciones que impliquen «la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas», se puede contratar a un laboral. Y en muchos casos, huir del control del derecho administrativo sobre las contrataciones laborales es fácil de justificar a priori en cualquier expediente, no solo respecto de las contrataciones individuales derivadas de una determinada política de personal, sino en la propia estructura del ente contratante (por ejemplo, en el caso local, gestión indirecta del art. 85 LRBRL). Así que en muchos casos, justificada la posibilidad de contratar a un laboral, también es sencillo que lo sea en una persona jurídica creada por la administración competente, vistiéndola con los ropajes a medida para que se eludan los principios de igualdad, mérito y capacidad. Es cierto que no cabe atribuir cualquier actividad a las sociedades mercantiles públicas, pero la legislación incentiva este tipo de operaciones.

    A ello hay que añadirle que son muy pocos los cuerpos y escalas que efectúan propiamente funciones de autoridad. Como ejemplo el Real Decreto 543/2001, aunque no conviene olvidar que trata un ámbito que muchas veces se superpone pero no coincide al 100 % con el que aquí se debate, ya que regula el acceso al empleo público de nacionales de Estados miembros de la UE, no la diferenciación funcionario/laboral.

    Ese RD en el fondo no deja de constatar una realidad: estamos en una administración prestadora de servicios, en que las actividades de policía administrativa, de intervención sobre las personas, inspección, etc. las desempeña un número no despreciable, pero para nada mayoritario del empleo público. Las inmensa mayoría de personal somos prestadores de servicios, no autoridades ni participamos directa o indirectamente en la salvaguarda de intereses del Estado (ahí está el Boletín de Registro de Personal, al menos los números oficiales lo reflejan)

    Es curioso -ya se ha apuntado muchas veces- que se mantenga que las sociedades mercantiles públicas pueden contratar a su personal obviando los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que no están eximidas de la aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. En un caso, la privatización es absoluta pero en el otro se sigue entendiendo que las personas físicas y empresas interesadas deben poder acceder a la contratación pública bajo la protección de las normas de derecho público. Siendo así las cosas, me parece pobre el argumento que dan los tribunales en algunos casos consistente en que se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad a la contratación de personal cuando lo dispongan sus normas de constitución, pero no si no se contempla. De ahí que su consecuencia, la imposibilidad de declarar INF, sea totalmente errónea.

    Y eso nos lleva al meollo de la cuestión: ¿Qué control público cabe sobre sociedades mercantiles públicas en cuanto a la contratación de personal? ¿Cuántos favores se pagan dentro de ellas? Inaplicar los principios referidos en estos entes equivale a posibilitar la corrupción a gran escala y con posibilidades muy escasas de control y rendición de cuentas. ¿Qué tipo de sanción merece el político que contrata a dedo, si no se visibiliza el art. 103 CE en dichas sociedades?

    La DA 1a del EBEP debiera aplicarse con mayor rigor, entonces, a estas personificaciones y que no se eludieran los principios citados. En el bien entendido que las contrataciones de personal no seguirían el proceso de selección del EBEP, pero sí la salvaguarda de la igualdad, el mérito y la capacidad.

  2. Buenos días Ignasi

    Estaba leyendo lo que dices con respecto a CRTVE, SA, y lo cierto es que hay siete sentencias recientes del TSJ de Madrid que declaran la inaplicabilidad de la figura del indefinido no fijo en esta sociedad pública:

    1. Sentencia de 29 de septiembre de 2017 (Secc. 1ª, recurso nº 606/2017; FIRME -no recurrida-)

    2. Sentencia de 4 de diciembre de 2018 (Secc. 2ª, recurso nº 396/2018)

    3. Sentencia de 20 de marzo de 2019 (Secc. 2ª, recurso nº 1001/2018)

    4. Sentencia de 31 de mayo de 2019 (Secc. 1ª, recurso nº 1288/2018)

    5. Sentencia de 21 de junio de 2019 (Secc. 1ª, recurso nº 102/2019)

    6. Sentencia de 26 de junio de 2019 (Secc. 2ª, recurso nº 1299/2018).

    7. Auto de 12 de septiembre de 2019, por el que se completa la sentencia de 13 de junio de 2019 (Secc. 3ª, recurso nº 818/2018)

    La única de estas siete sentencias que es firme es la primera, aunque es cierto que no trató el asunto de forma directa, a diferencia de todas las demás, que sí entran directamente a examinar este tema diciendo que no cabe el INF en TVE, aunque no son firmes por haber sido recurridas en casación por la Abogacía del Estado. La que mencionas de 22 de julio de 2019, al igual que otras que consideran que sí cabe la figura del INF en TVE (menos que las anteriores), están también recurridas en casación. De hecho, las secciones primera y segunda del TSJ han optado por decir que no cabe el INF, las secciones quinta y sexta que sí, y la tercera según el ponente. Veremos qué dice finalmente el TS, si quieres más información estoy a tu disposición.

  3. Considero que desde el mismo momento en en el que una norma de rango legal (LPGE 2018 en su Disposición Adicional vigésima novena, Uno 7.) establece de manera expresa que la contratación del personal laboral (en este caso para los procesos de estabilización del empleo) en los EPE y SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS, sin distinción, se realizará garantizando los principios de «libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad» se acabó el debate. A partir de la LPGE 2018 los tribunales deben dictar sus sentencias aplicando esta norma de rango legal.

    Como añadido, esa misma disposición adicional ( punto Uno 2.) regula los procesos de contratación mediante procesos intradministrativos, también para sociedades mercantiles públicas, en los que se exige disponer de una relación preexistente de carácter FIJA E INDEFINIDA ( no sólo indefinida que equivaldría a INF).

    En fin, la ley (LPGE 2018) es clara en esta materia y de aplicación directa, salvo que esta disposición se declare inconstitucional -como ha ocurrido con otras de la LPGE 2018- al considerar que esta regulación excede del contenido eventual que corresponde a una ley presupuestaria, al haber introducido materias que quedan fuera de su objeto y deben ser reguladas por una ley específica ( la LPGE no es un «cajón de sastre» para todo).

    Esa es mi opinión, independientemente de si es razonable extender la figura del INF a las sociedades mercantiles públicas.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.