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Técnicamente es muy posible que la conclusión que apuntas sea la adecuada. Entiendo sin embargo que hay que ir más allá, si bien es verdad que lo que ahora expongo cabe que sea calificado como de lege ferenda mientras la legislación no sea más contundente:
Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de la CE 78 tenían una significación determinada entonces, en una administración no tan desarrollada como hoy en día y con una estructura del empleo público muy tendente -aunque no solo- a la figura del funcionario.
Hoy en día, excepto para aquellas funciones que impliquen «la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas», se puede contratar a un laboral. Y en muchos casos, huir del control del derecho administrativo sobre las contrataciones laborales es fácil de justificar a priori en cualquier expediente, no solo respecto de las contrataciones individuales derivadas de una determinada política de personal, sino en la propia estructura del ente contratante (por ejemplo, en el caso local, gestión indirecta del art. 85 LRBRL). Así que en muchos casos, justificada la posibilidad de contratar a un laboral, también es sencillo que lo sea en una persona jurídica creada por la administración competente, vistiéndola con los ropajes a medida para que se eludan los principios de igualdad, mérito y capacidad. Es cierto que no cabe atribuir cualquier actividad a las sociedades mercantiles públicas, pero la legislación incentiva este tipo de operaciones.
A ello hay que añadirle que son muy pocos los cuerpos y escalas que efectúan propiamente funciones de autoridad. Como ejemplo el Real Decreto 543/2001, aunque no conviene olvidar que trata un ámbito que muchas veces se superpone pero no coincide al 100 % con el que aquí se debate, ya que regula el acceso al empleo público de nacionales de Estados miembros de la UE, no la diferenciación funcionario/laboral.
Ese RD en el fondo no deja de constatar una realidad: estamos en una administración prestadora de servicios, en que las actividades de policía administrativa, de intervención sobre las personas, inspección, etc. las desempeña un número no despreciable, pero para nada mayoritario del empleo público. Las inmensa mayoría de personal somos prestadores de servicios, no autoridades ni participamos directa o indirectamente en la salvaguarda de intereses del Estado (ahí está el Boletín de Registro de Personal, al menos los números oficiales lo reflejan)
Es curioso -ya se ha apuntado muchas veces- que se mantenga que las sociedades mercantiles públicas pueden contratar a su personal obviando los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que no están eximidas de la aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. En un caso, la privatización es absoluta pero en el otro se sigue entendiendo que las personas físicas y empresas interesadas deben poder acceder a la contratación pública bajo la protección de las normas de derecho público. Siendo así las cosas, me parece pobre el argumento que dan los tribunales en algunos casos consistente en que se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad a la contratación de personal cuando lo dispongan sus normas de constitución, pero no si no se contempla. De ahí que su consecuencia, la imposibilidad de declarar INF, sea totalmente errónea.
Y eso nos lleva al meollo de la cuestión: ¿Qué control público cabe sobre sociedades mercantiles públicas en cuanto a la contratación de personal? ¿Cuántos favores se pagan dentro de ellas? Inaplicar los principios referidos en estos entes equivale a posibilitar la corrupción a gran escala y con posibilidades muy escasas de control y rendición de cuentas. ¿Qué tipo de sanción merece el político que contrata a dedo, si no se visibiliza el art. 103 CE en dichas sociedades?
La DA 1a del EBEP debiera aplicarse con mayor rigor, entonces, a estas personificaciones y que no se eludieran los principios citados. En el bien entendido que las contrataciones de personal no seguirían el proceso de selección del EBEP, pero sí la salvaguarda de la igualdad, el mérito y la capacidad.
Buenos días Ignasi
Estaba leyendo lo que dices con respecto a CRTVE, SA, y lo cierto es que hay siete sentencias recientes del TSJ de Madrid que declaran la inaplicabilidad de la figura del indefinido no fijo en esta sociedad pública:
1. Sentencia de 29 de septiembre de 2017 (Secc. 1ª, recurso nº 606/2017; FIRME -no recurrida-)
2. Sentencia de 4 de diciembre de 2018 (Secc. 2ª, recurso nº 396/2018)
3. Sentencia de 20 de marzo de 2019 (Secc. 2ª, recurso nº 1001/2018)
4. Sentencia de 31 de mayo de 2019 (Secc. 1ª, recurso nº 1288/2018)
5. Sentencia de 21 de junio de 2019 (Secc. 1ª, recurso nº 102/2019)
6. Sentencia de 26 de junio de 2019 (Secc. 2ª, recurso nº 1299/2018).
7. Auto de 12 de septiembre de 2019, por el que se completa la sentencia de 13 de junio de 2019 (Secc. 3ª, recurso nº 818/2018)
La única de estas siete sentencias que es firme es la primera, aunque es cierto que no trató el asunto de forma directa, a diferencia de todas las demás, que sí entran directamente a examinar este tema diciendo que no cabe el INF en TVE, aunque no son firmes por haber sido recurridas en casación por la Abogacía del Estado. La que mencionas de 22 de julio de 2019, al igual que otras que consideran que sí cabe la figura del INF en TVE (menos que las anteriores), están también recurridas en casación. De hecho, las secciones primera y segunda del TSJ han optado por decir que no cabe el INF, las secciones quinta y sexta que sí, y la tercera según el ponente. Veremos qué dice finalmente el TS, si quieres más información estoy a tu disposición.
Considero que desde el mismo momento en en el que una norma de rango legal (LPGE 2018 en su Disposición Adicional vigésima novena, Uno 7.) establece de manera expresa que la contratación del personal laboral (en este caso para los procesos de estabilización del empleo) en los EPE y SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS, sin distinción, se realizará garantizando los principios de «libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad» se acabó el debate. A partir de la LPGE 2018 los tribunales deben dictar sus sentencias aplicando esta norma de rango legal.
Como añadido, esa misma disposición adicional ( punto Uno 2.) regula los procesos de contratación mediante procesos intradministrativos, también para sociedades mercantiles públicas, en los que se exige disponer de una relación preexistente de carácter FIJA E INDEFINIDA ( no sólo indefinida que equivaldría a INF).
En fin, la ley (LPGE 2018) es clara en esta materia y de aplicación directa, salvo que esta disposición se declare inconstitucional -como ha ocurrido con otras de la LPGE 2018- al considerar que esta regulación excede del contenido eventual que corresponde a una ley presupuestaria, al haber introducido materias que quedan fuera de su objeto y deben ser reguladas por una ley específica ( la LPGE no es un «cajón de sastre» para todo).
Esa es mi opinión, independientemente de si es razonable extender la figura del INF a las sociedades mercantiles públicas.