Nulidad por discriminación por discapacidad

En relación a estos casos ver estos epígrafes de esta entrada:

• «Despido objetivo por faltas de asistencia«
• «Reacciones internas: discriminación por discapacidad«
• «Reacciones internas: discriminación y dolencia de larga duración«

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Nulidad por discriminación por discapacidad asociada a una enfermedad

Despido y enfermedad: síntesis de la doctrina Daouidi (y Ruiz Conejero)

A raíz de la doctrina «Daouidi» (STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 – extensamente en estas entradas), la calificación que debe recibir la extinción del contrato de trabajadores que padecen una dolencia o enfermedad está planteando una notable controversia judicial a nivel interno.

Como se sabe, a resultas de esta caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Siguiendo con la STSJ Cataluña 5 de diciembre 2017 (rec. 6324/2017), un despido en situación de enfermedad sólo puede tener una base discriminatoria en tres supuestos:

a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado;

b) cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y

c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

Y, en relación al primero, y siguiendo a la STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 721/2017), la doctrina del TJUE a la luz del caso Daouidi puede resumirse del siguiente modo

“TJUE responde con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”.

Así pues, los factores que, en esencia, precipitan la aplicación de esta doctrina serían dos: primero, cuándo debe entenderse que se ha producido el acto presuntamente discriminatorio; y, segundo, cómo se delimita el concepto de larga duración.

– En cuanto a la fecha del acto presuntamente discriminatorio, siguiendo a la STSJ AndalucíaSevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017):

“Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto”.

– En cuanto concepto de larga duración, creo que también conviene traer a colación el planteamiento descrito en la citada STSJ AndalucíaSevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017)

“Sostenemos que a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología”.

Estos criterios interpretativos han sido confirmados en la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques, en un caso de despido objetivo por CETOP de una trabajadora con epicondilitis despedida durante un período de IT.

Un análisis crítico el respecto aquí

Para complementar esta síntesis, creo que es importante recordar que, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), el SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Una síntesis de los mismos en este epígrafe de esta entrada

Finalmente, la STS 23 de febrero 2022 (rec. 188/2022) ha puesto fin al caso Ruiz Conejero al desestimar el recurso de casación (por falta de contradicción).

También conviene recordar que el contenido del art. 5 de la Directiva 2000/78 (y el art. 40.1 Ley 1/2013) juega un papel importante en estas situaciones. Tal y como recoge la STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016) – un análisis crítico aquí –

«la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

De ello cabe colegir que, en un supuesto de despido como el que aquí nos ocupa, la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos:

a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos; y

b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables».

El TJUE más recientemente también ha abordado la discriminación de personas con discapacidad en la STJUE 10 de febrero 2022 (C-485/20), HR Rail, concluyendo (a partir de una doctrina consolidada) que

«El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario».

En todo caso, debe advertirse que la inclusión de la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos como causas de discriminación ex art. 2.1 Ley 15/2022 supondría un cambio sustancial de esta doctrina (un análisis al respecto en esta entrada).

Más reacciones judiciales a esta Ley en este epígrafe de esta entrada

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Reacciones internas Daouidi: discriminación por discapacidad

▪️STSJ Galicia 10 de diciembre 2018 (rec. 2530/2018): Trabajadora, con categoría profesional inicial de ordenanza de la Xunta de Galicia, fue declarada en situación de IPT para la profesión habitual en 2015. Solicita un puesto compatible con su puesto de trabajo en 3 ocasiones (reconociéndose en la primera, estando la segunda pendiente de resolución judicial). A los 3 días de realizar la tercera, es despedida (ex art. 49.1.e y 48.2 ET) en virtud de una nueva declaración de IPT para la profesión habitual (fechada 10 días antes). En la citada resolución se establece «un plazo de revisión hasta el 2020 y que no existía previsión de reincorporación en el puesto de trabajo en el plazo de 2 años». La sentencia entiende que:

«nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que partimos de un proceso médico de larga duración, y que además a juicio de la empresa le causa una limitación funcional muy larga en el tiempo ya que de hecho se le despide por IPT, el motivo de su despido no es otro que su limitación funcional que se prevé de larga duración en el tiempo (enfermedad equiparable a discapacidad) por ello ante tal afirmación – que realmente la empresa no discute – lo que tendría que haber hecho la empresa era, como le obliga el art. 5 de la Directiva 2000/78, y art 7.4 de la norma paccionada, realizar los correspondientes ajustes razonables en el puesto de trabajo de la demandante para que la misma pudiera continuar con su prestación de servicios, y solo cuando tales ajustes fueran imposibles o muy gravosos podría haberse acudido al despido objetivo. En el caso que nos ocupa la empresa no intentó la adaptación del puesto de trabajo sino que acudió directamente al despido objetivo, cuya causa además, como argumentamos al principio de este fundamento jurídico, ni siquiera ha quedado acreditada».

▪️STSJ Galicia 19 de noviembre 2018 (rec. 2342/2018): trabajador con contrato de interinidad, calificado inicialmente como apto para el trabajo por parte del servicio de prevención pese a tener reconocida, desde hace 10 años, una discapacidad del 45% «calificada como definitiva». No obstante, dos semanas más tarde, reunida la comisión de evaluación, es calificado como no apto. Dos semanas más tarde, y a los 3 días de iniciar un proceso de IT (por luxación de un hombro, con un período de curación «medio»), es despedido. La sentencia entiende que, pese a que, dicha enfermedad no puede ser calificada como «discapacidad» a los efectos de la Directiva, hay indicios suficientes para considerar que el motivo real del despido es la discapacidad reconocida. La existencia de este indicio hace que la falta de prueba por parte de la empresa de la procedencia del despido motive la nulidad.

▪️STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 693/2018): Nulidad. Detalles del caso:

«trabajadora presenta un grado de discapacidad física y psíquica del 48% y además se encontraba en situación de incapacidad temporal, con agotamiento del plazo máximo de su duración y pendiente de calificación del INSS de una eventual incapacidad permanente, de todo lo cual la empresa entrante tenía perfecto conocimiento, porque así le fue comunicado por la empresa saliente de la contrata (hecho probado décimo). El segundo es que la empresa entrante CLECE, S.A. se ha subrogado en las relaciones laborales de todos los trabajadores adscritos a la contrata de limpieza, sin oponer objeción alguna (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia), con la única excepción de la demandante a la que rechazó por no proceder en su caso la subrogación, sin mayor explicación (hechos décimo y undécimo)».

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Reacciones internas Daouidi: discriminación y dolencia de larga duración

▪️ SJS/3 Barcelona 4 de noviembre 2019 (núm. 313/2017), caso Nobel Plastiques, partiendo de la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques (ver aquí), entiende que

«el hecho que una persona sea especialmente sensible se convierte en un punto de partida –relevante– para valorar la situación de discapacidad, pero no en el único, puesto que se pueden dar situaciones en las cuales se reconoce la protección antidiscriminatoria en materia de discapacidad aunque no haya una dolencia».

Tras analizar la interacción con las barreras señaladas – el diseño del puesto de trabajo, las funciones encomendadas, tipos de trabajo, etc.–, y que la empresa realizó medidas de adaptación calificadas como «absolutamente insuficientes e ineficientes», entiende que la demandante es una persona discapacitada a los efectos de aplicar la protección antidiscriminatoria y que, con la extinción motivada por las bajas médicas, se ha producido una vulneración del derecho a la no discriminación (de carácter indirecto) por razón de discapacidad. Por consiguiente, la extinción debe ser calificada como nula (reconociéndose una indemnización de daños y perjuicios, en compensación del daño moral, de 25.000 €).

Un análisis detallado del caso del Prof. E. Rojo aquí

▪️ STSJ País Vasco 6 de noviembre 2018 (rec. 2021/2018): Despido por ineptitud sobrevenida (Art. 52.a ET) a los pocos días de que el trabajador (subencargado de una pizzería), sin estar de baja (la última más de 5 meses antes) sea declarado no opto para el trabajo (pese a que puede desarrollar funciones esenciales). Es declarado nulo porque la empresa no ha desvirtuado indicio discriminación:

«En este caso existen indicios bastantes de que el despido del trabajador se ha debido a su enfermedad que ha ocasionado las bajas laborales (…). Y así consta probado, como ya hemos dicho, que su dolencia de epicondilitis derecha es permanente y sin visos de curación, que el trabajador ha tenido varios períodos de baja, y si bien la última baja duró hasta el 10 de agosto de 2017 y el despido tuvo lugar el 31 de enero de 2018, el 19 de enero de 2018 se había emitido el informe médico que señalaba que el trabajador no era apto para su puesto de trabajo, siendo que, como ya hemos indicado, su dolencia física no le impedía el desarrollo esencial del mismo. Dicho panorama indiciario no ha sido enervado por la empresa, quien no ha ofrecido motivo alguno de despido distinto. Tampoco ha argumentado, en su caso, las posibles medida de ajuste que ha intentado llevar a cabo para adaptar el puesto de trabajo del actor a su situación física».

▪️ STSJ Cantabria 18 de enero 2019 (rec. 833/2018): trabajadora de baja por IT provocada por cáncer de útero que es despedida en el momento que lo comunica a la empresa. El parte de baja indica una duración prevista de 68 días. Según la sentencia,

«al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o tratamiento con quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirá la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional «en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». Por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en el momento del despido, en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Por otro lado, no podemos obviar que estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género, como también se apunta en el recurso».

▪️ STSJ CLM 9 de noviembre 2018 (rec. 1371/2018): trabajadora a la que se le detecta en 2009 un cáncer de mama que ha motivado, desde 2009 hasta 2018, diversas y sucesivas situaciones de incapacidad temporal para su tratamiento y el de las secuelas derivadas del mismo. Dos semanas más tarde de reincorporarse de la última IT (que ha durado casi 2 meses por ansiedad), es despedida (junto con otros trabajadores) por causas económicas y organizativas (ex art. 52.c ET).

La sentencia califica el despido como nulo porque la empresa no ha podido desvirtuar los indicios de discriminación: «se da la circunstancia de que, fundándose la empresa en criterios de coste empresarial y rendimiento laboral para determinar los trabajadores afectados por el despido objetivo, consta acreditado que la trabajadora demandante ha percibido durante todos los meses en el último año un plus variable de ‘incentivo’ por ventas, debido a que la sección de frutería en la que prestaba servicios es la que mejores resultados económicos arroja de todos los centros de trabajo de la empresa en Cuenca».

▪️ STSJ CanariasTenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018): La empresa a 2 de marzo de 2017 conocía, lo inusualmente larga que se fijó la duración estimada de la incapacidad temporal del actor, en el plazo máximo de 365 días. Con este dato, no sólo era clara la larga duración sino la gravedad de la enfermedad común que determinaba la misma, lo que exigía desde el inicio fijar su duración en su plazo máximo. Asimismo la enfermedad afecta a las cervicales y tratándose de un trabajador oficial 3º de oficio en una empresa que se dedica a trabajos verticales, es lógico inducir el carácter incapacitante permanente que pudiera tener al término de la incapacidad temporal de tan larga duración. Se cumple así con los dos indicios a los que el TJUE anuda la consideración de la enfermedad del actor como discapacidad, para entender que ese fue el motivo del despido del actor y que, por tanto, estamos ante un despido nulo por discriminatorio. No existe prueba de las causas invocadas para la terminación del contrato, y la empresa se conforma con la improcedencia del despido, con lo que debe partirse de la inexistencia de causa y concurriendo los presupuestos para considerar la enfermedad del actor como discapacidad, la consecuencia debe ser la nulidad del despido por discriminatorio.

▪️ STSJ Aragón 9 de mayo 2018 (rec. 211/2018): «la trabajadora presentaba unas dolencias en ambos hombros en el momento de su despido que en absoluto presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pudiendo prolongarse significativamente antes del eventual restablecimiento de la actora, por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Debido a ello, su despido sin causa objetiva que lo justifique debe declararse discriminatorio, desestimando este motivo del recurso».

▪️ STSJ País Vasco 2 de mayo 2018 (rec. 731/2018): En el caso, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter «duradero» de la limitación de la capacidad de la demandante, ya que ha padecido una enfermedad consistente en un síndrome ansioso depresivo, además secundario a motivos laborales, esto es, una dolencia en relación directa de causa-efecto con su trabajo, enfermedad que se ha prolongado desde el día 7 de abril de 2017, habiendo transcurrido tres meses desde su comienzo hasta el despido, sin que a esta última fecha hubiera previsión de finalización y habiéndose ido prolongando las diversas previsiones desde los iniciales 18 días hasta la última – antes del despido – de 60 días, hecha el 19 de mayo en el parte de confirmación correspondiente. Y debiendo añadirse que, según se refiere, la demandante continuaba en situación de IT a la fecha del juicio oral, aunque, obviamente, la empresa no pudiera conocer esto a la fecha del despido. Por otra parte, aunque la empresa extinguió el contrato el día 4 de julio de 2017, en la fecha prevista en el mismo, lo cierto es que, desde el 7 de octubre de 2015, se han celebrado entre las partes 6 contratos de trabajo temporales y, a la finalización de cada uno de ellos, la empresa ha vuelto a contratar a la demandante, salvo en esta última ocasión, lo que revela una voluntad clara de no mantener relación laboral con ella. Algo que sin dificultad podemos vincular a la antedicha situación de incapacidad temporal. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de «discapacidad», en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no existir causa alguna acreditada para el cese de la demandante.

▪️ STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017): La trabajadora ha caído en una situación de incapacidad temporal (por una afectación lumbar) y, si bien inicialmente (septiembre 2016), el proceso es calificado en el parte médico como corto (11 días), tras diversos partes de confirmación (durante 5 meses), es calificado finalmente como “largo” (en diciembre de 2016, con un pronóstico de duración de hasta 100 días), confirmándose a finales de enero de 2017 (pronóstico de duración: 200 días), confirmándose un mes más tarde (febrero 2017). A mediados de enero 2017, la empresa la despide alegando en la carta lo siguiente: “debido a sus continuos errores en su trabajo habitual”. Declarado el despido improcedente en la instancia, porque no se ha quedado acreditada esta causa, el TSJ del País Vasco declara la nulidad.

Una valoración crítica al respecto aquí

▪️ STSJ País Vasco 10 de octubre 2017 (rec. 1824/2017): La trabajadora, tras más de 7 meses prestando servicios, inició un período de incapacidad temporal y encontrándose en esa situación sin estar discapacitada ni contar con pronósticos de estarlo en el futuro, fue despedida. Sin embargo, ha de tenerse presente, en primer lugar, que no solo no demostró la empresa la veracidad de la causa del despido sino que se demostró lo contrario, es decir, que la trabajadora había presentado los partes de baja. Ello constituye un indicio relevante, puesto que la causa del despido no era cierta. En segundo lugar conviene destacar que la duración prevista de la incapacidad temporal era de 300 días y que el despido se produjo siete meses antes de que finalizara aquella, lo que denota no solo que la baja tenía un carácter prolongado o duradero sino que además el despido se produjo cuando restaba un tiempo importante para que dicha baja acabara. Estas circunstancias se adecuan al párrafo segundo de la parte dispositiva de la Sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

▪️ STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017): el demandante viene prestando servicios para la demandada “OGI BERRI” desde el 20 de octubre de 2014 como ayudante de panadero; con anterioridad, había prestado servicios para “OGI DIA TARCO” entre el 11 de julio de 2013 y el 13 de octubre de 2014 como conductor; el 15 de abril de 2016 la empresa le notificó despido objetivo económico, transfiriéndole nómina e indemnización el siguiente 21 de abril; el demandante estuvo en situación de IT por contingencia de enfermedad profesional, por asma ocupacional y alergias entre el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2016; entre las empresas demandadas hay coincidencias parciales entre administradores, apoderados y socios.La fundamentación de la sentencia para apreciar la nulidad es la siguiente:

“En efecto, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ya que ha padecido una enfermedad profesional consistente en alergias y asma ocupacional, lo que significa que su trabajo en panadería, en contacto con las harinas y productos que provocan la reacción alérgica y asmática, siempre va a producirlo, por lo que no es de esperar que, de seguir prestando sus servicios en esta empresa, vaya a tener capacidad laboral. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no haber la empresa siquiera intentado acreditar la realidad de las causas económicas invocadas para el despido. De ahí que el despido haya sido incorrectamente calificado como improcedente y deba calificarse de nulo”.

No obstante, la particularidad del caso es que

“declaración de nulidad que no tendrá los efectos ordinarios de readmisión que pretende ahora el actor en su escrito de recurso, toda vez que en la instancia, tal como refleja la Sentencia recurrida, solicitó la nulidad ‘indicando que dado que no es posible la reincorporación por inhabilidad física procede declarar la extinción del vínculo, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes’ (…) sin que el demandante haya objetado nada al respecto en su escrito de suplicación. De ahí que no quepa ahora alterar el sentido de lo solicitado en la instancia”.

Una valoración crítica al respecto aquí

▪️ STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016): siguiendo un planteamiento en apariencia contrario a la STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017 – ver infra), tras mencionar la doctrina Daouidi, entiende que el hecho de que, con posterioridad al despido, se haya calificado una discapacidad con el porcentaje del 48%, evidencia que “concurre la circunstancia de una limitación duradera de la capacidad funcional (…) por causa de enfermedad común” (de modo que la extinción injustificada debe ser calificada como nula).

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Reacciones internas Daouidi: discriminación y despido objetivo (ineptitud y faltas de asistencia)

Sobre el despido por faltas de asistencia véase en esta entrada aquí; y sobre el despido objetivo por ineptitud aquí;

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Reacciones internas Daouidi: no discriminación porque dolencia no es duradera o es desconocida por el empresario

La STS 15 de septiembre 2020 (rec. 3387/2017) rechaza que pueda calificarse la nulidad en un caso de un trabajador que «inicia un proceso de IT en fecha 26-11-2016 y es despedido el 2-12-2016, sin que ni tan siquiera consten los motivos concretos de las dolencias que hayan podido motivar la baja médica, ni aparezca ningún otro dato que permita valorar mínimamente la posible discapacidad del trabajador en razón de tales dolencias. No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia»

La STS 22 de mayo 2020 (rec. 2684/2017) entiende que

«para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de «dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita».

STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): Declarado el despido nulo en la instancia y en suplicación (STSJ Galicia 27 de mayo de 2016, rec. 799/2016), la empresa interpone recurso de casación, aportando como sentencia de contraste, la STSJ Cataluña 1 de julio 2014. Superado el juicio de contradicción, el Tribunal Supremo ratifica el carácter injustificado del despido (“ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal”). No obstante, centrado el análisis en la posible calificación de “discapacidad” de la trabajadora a los efectos de la Directiva 2000/78 y tras hacer una extensa exposición de la doctrina del TJUE (casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero), entiende que

“La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito”.

Un comentario crítico aquí

Más reacciones en la doctrina judicial:

▪️ STSJ Cataluña 14 de febrero 2020 (rec. 5698/2019): corrigiendo la calificación de nulidad declarada en la instancia (SJS/31 Barcelona 2 de julio 2019), entiende que el ejercicio del desistimiento durante el período de prueba declarado ilícito, tras sufrir el trabajador un accidente de trabajo y en el que el parte de baja se indica que padece una lesión o proceso «leve» pero previsiblemente «larga», debe ser calificado como improcedente (casi un año más tarde se reconoce al actor un grado de discapacidad del 15%).

▪️ STSJ País Vasco 9 de octubre 2018 (rec. 1779/2018): trabajador que ha sustraído 5 bicicletas de la empresa y es despedido disciplinariamente. En un dictamen del médico forense posterior al despido se le diagnostica ludopatía: «el despido es procedente, al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad mas que suficientes, a la vista de la entidad de los hechos imputados y que no se discute se hicieron y el grado de consciencia apuntados».

▪️ STSJ País Vasco 23 de octubre 2018 (rec. 1885/2018): trabajador que es despedido el mismo día que se le reconoce la baja por lumbago y contusión hombro derecho y rodilla (si bien se encuentra pendiente de confirmación de contingencia). Es calificado como improcedente porque

«el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa equiparación entre enfermedad y discapacidad a estos efectos, al mediar limitación de larga duración y estos son que, a la fecha del supuesto acto discriminador -en este caso, el despido- la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo. Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral en esa fecha y que se le detectaron dos contusiones y lumbago, lo que no permite considerar aplicable aquella doctrina, pues no se dan esos indicios, como acertadamente se sostiene en la sentencia recurrida».

▪️ STSJ Cataluña 12 de julio 2018 (rec. 2411/2018): Despido improcedente y no nulo de trabajadora con tumor maligno de mama al finalizar contrato de obra estando de baja. Al finalizar el contrato la empresa vuelve a ofrecer la misma plaza. El Tribunal entiende (traducción) que:

«no apreciamos la existencia de discriminación en el presente caso, toda vez que la dolencia que sufre la trabajadora, aunque muy grave, no tiene ni por sus características, ni por las importantes posibilidades de curación, ni por la evolución previsible si esta curación no fuera posible, un carácter de permanencia y cronicidad que sitúe el trabajador/a que la sufre en una situación de marginación («estigmatización») e irreversibilidad que pudiera justificar apreciar la conducta de la empresa, que mantuvo la relación laboral suspensa por dolencia y por tanto sin posibilidad de recibir los servicios de la trabajadora hasta el momento de vencimiento del contrato, habiendo llevado a cabo, según los hechos probados, una nueva oferta de contratación temporal posterior una vez ya iniciada el presente procedimiento judicial por despido. Por lo tanto no nos encontramos en el supuesto de vulneración de derecho fundamental por actuación discriminatoria de la empresa que justificaría la declaración de nulidad del despido llevado a cabo fundadamente en la finalización de contrato, sin perjuicio de que apreciamos como el juzgado la improcedencia del mismo. Y en no apreciarse la dicha vulneración de derecho, no se procede tampoco la fijación de indemnización compensatoria en favor de la demandante y recurrente a la cual se refiere la recurrente en su último motivo de recurso».

▪️ STSJ Cantabria 28 de diciembre 2018 (rec. 373/2018): El actor no se encontraba en incapacidad temporal en el momento del despido, fecha del acto presuntamente discriminatorio, ni su limitación física (lumbalgia sin irradiación) que motivó procesos de IT previos, puede ser calificada de larga duración o duradera. Tampoco es posible calificar al actor de persona con discapacidad por el hecho de haber sido declarado «apto con limitaciones», toda vez que dichas limitaciones físicas no interactúan con barrera y no consta que hayan impedido «la participación plena y efectiva» del actor «en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». El cambio de puesto de conductor al equipo Pool vino sustentado en un criterio objetivo (antigüedad) y sus labores no eran incompatibles con las restricciones detalladas en los informes sanitarios de 2014 y 2016.

▪️ STSJ Galicia 13 de diciembre 2018 (rec. 3193/2018): conductor que durante el período de prueba tiene un accidente de tráfico y se encuentra en IT (diagnostico: «fractura de otros huesos cara, cerrada»). La empresa desiste del contrato 7 días antes del alta:

«no nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que ni partimos de un proceso médico de larga duración (…) de los que efectivamente no se deduce que la IT se vaya a prolongar de forma excesiva en tiempo; ni tampoco se desprenden las limitaciones en las que incide la recurrente, fundamentalmente a nivel psicológico que le impedirían volver a conducir ya que tales dolencias no se han considerado como probadas por la Magistrada de instancia, no constando datos al respecto en el relato fáctico. Por lo tanto se rechaza la pretensión de nulidad».

▪️ STSJ CyLValladolid 13 de diciembre 2018 (rec. 1898/2018): El 6 de marzo de 2018, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común, con el diagnóstico de ansiedad reactiva, por un periodo previsible como corto, hasta el 8 de junio de 2018 en que recibió el alta médica por mejoría. A medidos de abril, la empresa la despide disciplinariamente por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, «debido a que ha llegado a nuestro conocimiento que encontrándose en situación de IT, se le ha visto llevando una vida completamente normal». La sentencia entiende que no puede asimilarse la enfermedad a la discapacidad porque

«la baja se concedió con una previsión de corta duración y, efectivamente, corroborando lo anterior, ésta alcanzó únicamente tres meses. No hay motivo alguno para entender que la empresa no conocía dicha previsión, que se hace constar en el parte de incapacidad temporal, del que debe entregarse una copia a la empleadora, pero sí resulta indudable que no conocía al tiempo del despido la causa del alta médica (mejoría) por ser el primero un acto previo a la segunda. No hay, por tanto, una enfermedad incapacitante de larga duración ni una perspectiva de ello en los términos jurisprudencialmente exigidos para configurar una situación de discapacidad».

▪️ STSJ Galicia 26 de noviembre 2018 (rec. 2461/2018): trabajadora con contrato temporal a tiempo parcial, al mes del inicio del contrato, inicia un proceso de IT por ansiedad (con una duración estimada de 30 días). A los 10 días es despedida por causas objetivas (ex art. 52.1.a ET). Se rechaza la nulidad porque no queda acreditado (como pretende la trabajadora) que se haya producido un acoso (causante de la ansiedad); y porque la «baja se califica como corta, se le fija un periodo de restablecimiento calculado de 30 días, y responde a un estado de ansiedad, lo que revela su levedad».

▪️ STSJ Galicia 7 de noviembre 2018 (rec. 2126/2018): trabajadora con contrato eventual de 3 meses, prorrogado por 2 meses más. Al inicio de la prórroga sufre accidente de trabajo in itinere e inicia proceso de IT, con diagnóstico de fractura de rótula, previéndose un período estimado de curación de 100 días. La sentencia, corrigiendo el criterio de la instancia, entiende que el despido no puede ser calificado como nulo porque: «(a) No consta que la empresa conociera el diagnóstico concreto de la trabajadora. (b) Por otro lado, no están acreditados extremos que permitan colegir que la fractura de rótula tuviera especial gravedad o fuera especialmente compleja. (c) Es más, se preveía un período de curación de 100 días, que no puede entenderse como especialmente prolongado o duradero. (d) Tampoco está acreditado que esa duración prevista en un período estimado de 100 días fuera a conllevar secuelas o limitaciones de algún tipo para su profesión habitual de oficial de segunda -hecho probado primero-, y que supusieran un obstáculo para su desempeño».

▪️ STSJ Cataluña 26 de octubre 2018 (rec. 3893/2018): trabajador con contrato por obra y servicio vinculado a la duración de una contrata. A finales de septiembre de 2015 se opera de la rodilla iniciando proceso de IT con un periodo probable de baja de 90 días. A medidos de marzo, permaneciendo el trabajador de baja (y estableciéndose en el parte de confirmación inmediatamente anterior una duración de 181 días), la empresa le comunica la extinción del contrato (y en el parte de confirmación de baja del día siguiente a la extinción, se establece una duración previsible de 211 días – posteriormente, se le reconocerá una IP del 22%). La sentencia confirma la improcedencia de la instancia porque se ha producido la extinción «quedando pocos días para la finalización previsible de la baja médica».

▪️ STSJ Cataluña 9 de octubre 2018 (rec. 3474/2018): Ratifica despido improcedente declarado en la instancia. Tal y como se detalla en la sentencia

«Lo único que consta es que el 25/8/2016 el demandante inició situación de IT derivada de AT por contusión en ojo y que al tiempo del despido (30/12/16), aún estaba de baja por la citada contingencia. Cierto que es que pasan más de 4 meses desde el inicio de la baja hasta el despido y que tras el cese el actor continúa de baja médica más de 9 meses, pues es dado de alta el 22/9/2017, causando nueva baja médica del 1-2-2018 en adelante. Pero solo de ello no se extrae el carácter «duradero» de la IT a la fecha en la que se adopta contra el trabajador el acto -despido- presuntamente discriminatorio. Pues según el TJUE «el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva [2000/78/ CE]». En el caso que nos ocupa nada dice el «factum», ni se desprende del mismo, que a fecha del despido la incapacidad del trabajador no presentara una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo».

▪️ STSJ CyL/Valladolid 3 de octubre 2018 (rec. 1343/2018): extinción de contrato temporal por obra y servicio formalizado por una ETT, declarado como despido improcedente porque se ha extinguido ante tempus. Se niega existencia de discriminación porque

«La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, que según el hecho probado 15º la había iniciado el 25 de septiembre y era un proceso corto, no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la nulidad de su cese, no existiendo, por tanto, discriminación alguna basada en una inexistente discapacidad».

▪️ STSJ CanariasTenerife 11 de septiembre 2018 (rec. 1087/2017): despido improcedente declarado en la instancia y confirmado en suplicación. Se rechaza la nulidad porque

«si bien la actora había permanecido de baja médica durante más de un año, sin embargo, había sido dada de alta sin que existiera menoscabo incapacitante para la actividad laboral tres meses antes, reincorporandose a su trabajo y sin que conste ninguna incidencia médica con anterioridad al despido. El despido se efectúa cuando habían transcurrido tres meses desde el alta medica por lo que en dicha fecha no puede considerarse que se trataba de una situación de enfermedad de larga duración. Como señala la jurisprudencia comunitaria entre los indicios que permiten considerar que una limitación es duradera figura que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pero en el presente caso la incapacidad temporal había terminado declarándose la inexistencia de menoscabo limitante por la entidad gestora. Por lo tanto la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y debe desestimarse la pretensión de nulidad del despido».

▪️ STSJ Navarra 5 de julio 2018 (rec. 199/2018): «la decisión de cese adoptada por la empresa no tuvo en consideración la previsión de una duración incierta de la situación de IT en la que se encontraba la trabajadora. Es más, de la documentación obrante en autos no se deduce la existencia de gravedad alguna de la dolencia de la demandante, y muy por el contrario el parte de baja expedido (del que se hace eco el hecho tercero de la sentencia) confirma que el pronóstico de la lesión es «leve», el tipo de proceso «corto», y la duración estimada de la baja es de 14 días, siendo el diagnóstico el «contusión en la rodilla». De este modo, ni la previsión de la baja era duradera, ni como consecuencia de la dolencia podía intuirse siquiera el resultado de una dolencia definitiva e incapacitante. La incapacidad de la recurrente presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, sin que existiera indicio alguno de que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes de su restablecimiento».

▪️ STSJ CyL/Valladolid 4 de julio 2018 (rec. 882/2018): Se rechaza la nulidad en la extinción de un contrato formalizado en el marco de la relación laboral especial prevista en el RD 1368/1985 (que regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo). El trabajador acudió a consulta médica por lumbalgia aguda en agosto de 2017, con recomendación de reposo y antiinflamatorios durante unos días. Al día siguiente la empresa despidió verbalmente al actor alegando que se había ausentado injustificadamente del trabajo, dándole de baja en Seguridad Social. El mismo día el trabajador fue dado de baja por incapacidad temporal por lumbalgia aguda, situación en la que permaneció hasta el 1 de septiembre de 2017, en que fue dado de alta por mejoría. La empresa reconoció en el acto del juicio la improcedencia del despido. La sentencia entiende

«que las propias condiciones y naturaleza del contrato y, particularmente, el hecho de que fuese suscrito para prestar servicios en un centro especial de empleo es lo que hace que la situación de discapacidad del trabajador no constituya un factor de discriminación». Y, añade que «la enfermedad del trabajador, por ser puntual y de escasa duración (la incapacidad temporal duró menos de un mes), no puede constituir factor de discriminación por discapacidad».

▪️ STSJ Baleares 29 de junio 2018 (rec. 148/2018): extinción de contrato temporal calificada como improcedente. No cabe calificarla de nula porque

«El demandante causó baja por incapacidad temporal el 17 diciembre 2014, resultando que el contrato temporal tenía una finalización prevista 19 enero 2015, a cuya finalización la empresa Bell & Corder SL comunicó el cese, si bien la incapacidad temporal continuó hasta el 20 abril 2015, sin que fuera impugnada, por lo que no resulta pertinente confundir el periodo de incapacidad temporal propia de una baja laboral con los efectos sanitarios de la dolencia de la hernia inguinal, aun cuando pudiera haber tenido una recidiva. La pretendida extensión temporal, cuando la incapacidad temporal está fijada de forma distinta, no puede convertir sin más una incapacidad temporal que duró cuatro meses en una «discapacidad» con la pretensión de entender la como duradera a los efectos jurisprudenciales planteados en el recurso»

▪️ STSJ Madrid 25 de junio 2018 (rec. 184/2018): califica como en la instancia el despido improcedente y no nulo porque

«la actora causó baja el 1-6-16 por un brote severo de dermatitis atópica iniciando un proceso de incapacidad temporal y fue despedida por medio de carta de fecha 19-10-16 que recibió la trabajadora al siguiente día. La enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración (…). La dermatitis atópica no encaja en esta definición, ni en cuanto a su duración en la fecha del despido ni en lo relativo a que, por «interactuar con diversas barreras», pueda impedir la participación plena y efectiva de la actora en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

▪️ STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018): no puede afirmarse que en la fecha del despido existieran indicios probados de una «incapacidad duradera» en el estado del actor al tiempo en que el empresario toma la decisión de despedir (hecho presuntamente discriminatorio), ya que el accidente de trabajo se produjo la víspera del cese y no se ha incorporado al relato histórico por vía revisoria cuales pudieran ser las lesiones sufridas que pudieran evidenciar en tal momento -por su entidad o gravedad- su presunto carácter prolongado (lo que niega la empresa en su impugnación afirmando que se trataba tan solo de un esguince de tobillo).

▪️ STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018): «el actor en el momento en que fue despedido (…) llevaba tres meses y cinco días en una situación de incapacidad temporal que tenía una previsión de duración media y en todo caso en la fecha del juicio llevaba 10 meses en IT con lo cual (…) no había agotado el periodo máximo ni existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, por lo que no cabe identificarla con la noción de discapacidad distinta de la «enfermedad en cuanto tal» en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TJUE lo que en definitiva conlleva la confirmación de la sentencia de instancia que califica improcedente el despido en cuanto la empresa no ha conseguido acreditar la causa que alegó para justificar su decisión».

▪️ STSJ Cataluña 11 de mayo 2018 (rec. 1046/2018): En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el trabajador recurrente solo acredita dos procesos de incapacidad temporal. El primero, iniciado el 23.02.15 hasta el 01.12.15, con el diagnóstico de «lumbalgia», y el segundo, con fecha de inicio 06.06.16 -sin que conste diagnóstico del mismo-, con duración hasta el 12.04.17, habiendo sido despedido el 04.07.16, es decir 24 días después del inicio del segundo período de incapacidad temporal. (…) [E]n la RM practicada en fecha 05.07.15 se concluye «sin hallazgos patológicos en el momento actual» y en la de 19.12.16 (de fecha posterior a su despido) el trabajador presenta «pequeña protrusión discal degenerativa en el segmento L4- L5. Fenómenos osteoartrósicos facetarios más evidentes en la articulación L5- S1». Por otra parte, conviene asimismo señalar que el servicio de prevención de la empresa, en los informes emitidos en fechas 29.05.12, 22.03.13, 01.04.14 y 17.03.16, se declara apto al trabajador para ocupar el puesto de trabajo de mantenimiento. Pues bien, de tales datos médicos difícilmente puede conceptuarse la situación incapacitante del recurrente como de durabilidad (larga duración) que permita proyectar al caso la noción de discapacidad confeccionada a partir de la Directiva 2000/78 (…) por lo que debemos concluir, con la Juzgadora «a quo», que el despido del trabajador recurrente no constituye trato discriminatorio y no vulnera lo establecido en el artículo 14 CE.

▪️STSJ CanariasTenerife 2 de mayo 2018 (rec. 1029/2017): La empresa a 9 de mayo de 2017 conocía, pues así se lo había manifestado la actora, que iba a ser operada, y que la operación no era de gravedad, pues la actora le había manifestado su voluntad de coger las vacaciones para la operación, en consecuencia, con un duración estimada para la actora de un mes, que es el tiempo de vacaciones. No puede, en consecuencia, considerarse de larga duración la IT que inicia la actora el 9 de mayo de 2017, cuando la empresa lo que conocía es que la actora quería hacer uso de sus vacaciones a fin de ser intervenida. No se recoge en los hechos probados el contenido del parte de baja de la actora, en cuanto el tipo de IT y la fecha estimada de su duración, lo que hubiera sido significativo para poder determinar si la empresa conocía que la duración de la IT era corta o de larga duración. Pero en cuanto la propia actora afirmó que quería las vacaciones para la operación programada, la convicción de la empresa sobre la duración de la IT era que iba a ser corta, pues abarcaría según la actora un período de vacaciones. Siendo así no estamos ante una incapacidad temporal de larga duración, que permita considerar la enfermedad que tenía la actora al tiempo de su despido como discapacidad y que ampare la nulidad de su despido por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la misma.

▪️ STSJ Cataluña 5 de abril 2018 (rec. 752/2018) [traducción]: «es del todo evidente que entre el despido del actora se produce pocas semanas después del accidente de trabajo y que la enfermedad causante (esguince en el brazo) no puede ser calificado, ab initio, como una enfermedad de larga duración».

En términos similares, STSJ Cataluña 6 de abril 2018 (rec. 1978/2018)

▪️ STSJ Cataluña 26 de marzo 2018 (rec. 547/2018): extinción durante el periodo de prueba de trabajador que unos días antes había iniciado IT por enfermedad común, indicándose que la duración estimada del proceso sería de 60 días. A los 5 días de la extinción se le diagnostica neoplasia pulmonar y metástasis en cuello pancreático. Falleciendo pocos meses después. Se entiende que no cabe la calificación de nulidad porque, si bien la sentencia recurrida ya considera que la causa última del despido fue la situación de enfermedad del trabajador, no tiene por probado que el empresario conociera que se trataba de una enfermedad con una duración previsiblemente larga.

▪️ STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018): «la Sala constata que en el momento de realizarse el acto presuntamente discriminatorio del despido -21/03/17-, el trabajador había tenido el AT el 01/02/17, con una previsión estimada para su recuperación de 122 días (f.61), de la que resulta alta por curación o mejora que le permite realizar su trabajo en fecha 10/02/17 (f.62). Acto seguido es dado de baja por enfermedad común en fecha 13/02/17, por epicondilitis lateral con un proceso corto de duración estimada de 22 días. (f.63); el 21/02/2017 se emite parte de confirmación de dicha IT por la misma dolencia y con una duración estimada de 19 días (f.64); el 03/03/17 se emite el siguiente parte de confirmación de IT con una duración estimada de 34 días (f.65), y el último parte de confirmación antes del despido se emite el 17/03/17 (f.66); con una duración estimada de 47 días. (…) [L]a Sala considera que su situación se presenta como bien delimitada en cuanto a su finalización a corto o medio plazo (en ningún caso largo), sin que pueda considerarse que un restablecimiento proyectado en 47 días es calificable como un supuesto que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Es cierto que en partes de confirmación posteriores al despido, como el de 19/05/16 (f.69), la duración estimada de recuperación pasa a ser de largo plazo (113 días), pero no es menos cierto que en dicho momento. el presunto acto discriminatorio ya se habría producido, y por tanto, no pueden valorarse a los efectos de determinar si hubo o no discriminación en el despido, que por aquel entonces ya se había consumado. Por tanto, (…) en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto-medio plazo (47 días) y dicha incapacidad -en ese momento- no consta que pudiese prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Así pues, no hay indicio alguno de discriminación por razón de discapacidad, sino que existe un despido motivado por la enfermedad del trabajador que, conforme a todo lo argumentado ha de ser declarado improcedente, y no nulo, como hace la resolución recurrida».

▪️STSJ CyL/Valladolid 23 de marzo 2018 (rec. 313/2018): «no se ha acreditado el carácter previsiblemente duradero de la situación de incapacidad temporal en que se hallaba la recurrida al ser objeto del cese por parte de la empresa recurrente. En efecto, lo que consta (hecho probado 15º) es que en el parte de baja médica, ejemplar para la empresa, no aparece el diagnóstico de su dolencia (trombosis), aunque sí se refleja que se trata de un proceso con una duración estimada de 25 días. Se trata de un proceso de corta duración, a cuyo término no se aprecian circunstancias que puedan impedir la participación de doña Estefanía en la vida profesional y en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores, por lo que no reúne la característica de «duradero» que permitiría equiparar la situación de incapacidad temporal a la de discapacidad a efectos discriminatorios. Por eso, entendemos, a diferencia del Magistrado de instancia, que no se constatan indicios de discriminación ni de vulneración de algún derecho fundamental en el cese de la hoy recurrida».

▪️ STSJ Asturias 22 de marzo 2018 (rec. 66/2018): «partiendo de una baja laboral por enfermedad común el 24 de febrero de 2017 y un despido que se produce 15 días después, esto es, muy lejos del periodo máximo de duración de incapacidad temporal, siendo los únicos datos de conocimiento de la enfermedad de la trabajadora que tenía la empresa, la comunicación de la baja con una duración estimada de 31 días (producida ésta por dolor en rodilla derecha y pie izquierdo como consecuencia de tropezar con una caja), difícilmente puede hablarse de una enfermedad duradera y conocida por la demandada (…). La recurrente permaneció de baja médica dos periodos previos, uno por espacio de un año por lesión en rodilla izquierda y otro de cuatro meses y medio por intervención de tumor cutáneo, habiendo prestado servicios con normalidad en ambos casos tras ser dada de alta y hasta que se produce el golpe motivador de la tercera baja, por lo que no cabe considerarlos relevantes a efectos de considerar esta última de larga duración y la enfermedad duradera. La empresa, en definitiva, carecía, de datos de los que deducir ni la persistencia en el tiempo de la dolencia ni menos aún el carácter incapacitante definitivo de la misma, ello con independencia de que tras el despido la demandante siguiera de baja (lo que evidentemente la empleadora no podía conocer), ello permite descartar a priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por tal causa pudiera imputársele, y más aún, la existencia de un indicio revelador de tal ánimo discriminatorio».

▪️ STSJ Madrid 8 de marzo 2018 (rec. 998/2017): resolución ex art. 52 ET de trabajador que acumula 9 meses de baja en el momento de la extinción (provocada por episodios de ansiedad y con antecedentes psiquiátricos). Pese indicarse que «La evolución hasta el momento de emisión de también es lenta y se ha complicado con el fallecimiento del padre en marzo de 2016 y su despido en junio del 2016», la sentencia entiende que

«cuando el despido tiene lugar el actor llevaba de baja nueve meses, con un diagnóstico susceptible de mejoría, máxime cuando la enfermedad ha venido propiciada por factores exógenos, por lo que en modo alguno puede tener la consideración de discapacidad conforme a la doctrina transcrita».

▪️ STSJ Asturias 23 de enero 2018 (rec. 2765/2017) ha negado el carácter duradero a una situación de incapacidad derivada de un “abuso de alcohol agudo”;

▪️ STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) entiende, obiter dicta, que “no existe el más mínimo elemento objetivo (documentos médicos), a la fecha en la que se adopta el acto presuntamente discriminatorio, que permita sustentar que el empresario despidió al trabajador por la previsión de que la situación de IT pudiera prolongarse significativamente en el tiempo, que es lo que se exige demostrar según la STJUE de 01/12/2016 asunto C-395/15 Daouidi”.

▪️STSJ AndalucíaSevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017) en accidente cardio vascular talámico izquierdo con un período de curación estimado de 120 días.

▪️ STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017): entiende que el despido injustificado de un trabajador que ha sufrido diversos procesos de baja (de corta duración) causados por esguinces de tobillo (incluyendo una intervención quirúrgica) no revisten el carácter de duradero a los efectos de declarar la nulidad.

▪️ STSJ Galicia 19 de octubre 2017 (rec. 2933/2017): entiende que el despido injustificado de una trabajadora que ha causado baja por IT por extirpación de masa mamaria desde el 5.07.16 al 22.08.2016, no puede ser calificado como nulo porque la incapacidad no es duradera porque cuando se extingue el contrato ya estaba dada de alta.

▪️ STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1183/2017): entiende, obiter dicta, que

“en el caso presente, ningún dato consta acerca del carácter “duradero” de la limitación de la capacidad de la demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de “discapacidad”, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

▪️ STSJ AndalucíaGranada 17 de mayo 2017 (rec. 24/2017), plantea un enfoque doctrinal particularmente controvertido porque haciéndose eco de la doctrina del TS sobre esta cuestión (ver en esta entrada) y obviando toda referencia a la doctrina Daouidi, entiende que la extinción del contrato de trabajo de un trabajador temporal que ha sufrido un “accidente laboral muy grave que ha supuesto la amputación distal del humero del brazo izquierdo, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo” (en el que aún se encuentra en el momento de dictar la sentencia) debe ser calificado como improcedente y no nulo.

▪️STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 721/2017) entiende, por un lado, que la discapacidad “ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido” y, por otro, que

“ningún dato consta acerca del carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

▪️ STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) afirma que:

“la identificación pretendida entre discapacidad y enfermedad se produce cuando éste pueda considerarse como una situación ‘duradera’ y en el caso, se desconoce si lo es, porque ignoramos, si cuando el despido se produjo, en la fecha de terminación del contrato inicialmente pactada (31 de diciembre de 2015), el CSIC conocía algún dato médico a través del que pudiera vaticinar el pronóstico, más o menos, largo de la enfermedad.

Prueba que no se ha aportado, más allá de una resolución de discapacidad posterior al acto del juicio y que no permite deducir, sin más, que la razón del despido fue el temor del CSIC ante una prolongación de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, pues solo constan los períodos en los que la demandante lo estuvo, que son, los que ella misma identifica, en el hecho 11º de su demanda”.

▪️ STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017): resuelve el recurso de suplicación a la SJS/33 Barcelona 23 de diciembre 2016 (proc. 1219/2014), que declaraba la nulidad de la extinción del Sr. Daouidi, revocándola y calificando el despido como improcedente. En concreto, afirma que el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. Circunstancia que le permite denegar la nulidad del despido injustificado porque el trabajador

“se encontraba en una situación de incapacidad reversible, que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015”

Un comentario crítico aquí

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Reacciones internas Daouidi: no discriminación y movilidad geográfica

▪️ STSJ AndalucíaSevilla 27 de septiembre 2018 (rec. 2984/2018): en proceso de movilidad geográfica colectiva se descarta la existencia discriminación por el hecho de que una de las trabajadoras afectadas ha padecido una anomalía respiratoria durante aproximadamente 3 semanas. Según la sentencia

«No puede apreciarse en el caso de la actora la concurrencia de la discapacidad que la misma invoca en su escrito, ya que no consta de ningún modo el carácter permanente ni la eventualidad de larga duración del proceso padecido, causado como se vio por motivos respiratorios y de duración inferior al mes. Ni puede equipararse tampoco a dicha situación el que la trabajadora venga siendo objeto de seguimiento por el Equipo de Salud Mental correspondiente, ya que no se ha aportado elemento alguno que permita determinar la eventual gravedad de sus padecimientos ni la posibilidad de persistencia de los mismos. Debe recordarse en cualquier caso, que la asistencia prestada viene siendo ambulatoria y que no ha causado proceso alguno de incapacidad temporal, por lo que las posibilidades de conocimiento de dicha situación por parte de la empleadora, o de sus mismos compañeros, son mínimos».

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Reacciones internas Daouidi: Sobre el momento para apreciar el carácter duradero de la dolencia

Valoración en el momento de la extinción (entre otras)

• STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018)
• STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018)
• STSJ CanariasTenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018)
• STSJ CanariasTenerife 6 de marzo 2018 (rec. 804/2017)
• STSJ Madrid 6 de abril 2018 (rec. 1286/2017): es preciso valorar la situación justo al tiempo del despido según la TJUE Daouidi
• STSJ AndalucíaSevilla 5 de abril 2018 (rec. 1884/2017): en aplicación de la doctrina Daouidi, el momento del acto presuntamente discriminatorio es la fecha del despido (y no el estado del trabajador en la fecha del juicio).
• STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018)
• STSJ País Vasco 14 de febrero 2018 (rec. 133/2018): Se rechaza la nulidad porque la empresa no era conocedora de la enfermedad/diagnóstico del demandante (en IT) ni de su evolución y temporalidad.
• STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) – un comentario crítico aquí;
• STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) – un comentario crítico aquí.
• STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) – ver aquí;
• STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) – un comentario crítico aquí.
• STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) – un comentario crítico aquí.

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Valoración en un momento posterior a la extinción

• STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): toma en cuenta factores posteriores al acto presuntamente discriminatorio para negar la existencia de una enfermedad duradera y, por ende, calificar el despido injustificado como improcedente (y no nulo, como se había declarado en la instancia y suplicación) – un comentario crítico aquí
• STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) – un comentario crítico aquí;
• STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) – un comentario crítico aquí;

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Despido nulo por apariencia de discapacidad

Nulidad por violación de libertad de expresión

Aproximación general

La subordinación del trabajador a los poderes empresariales no obsta que pueda expresar sus opiniones, incluso, en sentido crítico. En cualquier caso, debe exigirse el respeto a los límites generales, como el honor y la buena imagen (tanto en el fondo como en la forma).

Como ha manifestado la STC 6/2000, entre otras,

«la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues ‘así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática'».

Ahora bien,

«lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental». Debiéndose añadir que existe un «‘condicionamiento’ o ‘límite adicional’ en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo» (STC 106/1996).

Así, como manifestación del deber de buena fe, el TC se ha referido, por ejemplo, al deber de secreto respecto de determinados datos de empresa que pueden quedar excluidos del conocimiento público, aunque no resulte ilimitado (STC 213/2002); o al desarrollo de la prestación del trabajo en empresas de tendencia ideológica (SSTC 47/1985 y 106/1996); y ha precisado también que los derechos fundamentales del trabajador no sirven incondicionalmente para imponer modificaciones contractuales (STC 19/1985) ni para el incumplimiento de los deberes laborales (STC 129/1989). De todos modos, el ámbito de la libertad sindical presenta unos perfiles propios. Así, se ha considerado que el empleo de un lenguaje «duro y agresivo» «no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto». Considerándose que el empleo de determinados calificativos no pueden catalogarse

«como formalmente ofensivos o vejatorios, expresivos así del necesario animus iniuriandi de quien los utiliza, sino más bien reflejo de un lenguaje que ha venido utilizándose habitualmente en la práctica sindical, utilizado por los trabajadores y sus representantes más contra la empresa como entidad empleadora que contra alguna persona determinada, que por la propia naturaleza de los conflictos que aquí se dilucidan debe ser tolerable en este ámbito de las relaciones laborales colectivas» (STC 198/2004).

En virtud de todo ello, del análisis de la jurisprudencia constitucional se observa que el trabajador puede realizar críticas frente a decisiones concretas de la empresa, basándose en sus intereses personales. Por ejemplo, la denegación de autorización al redactor de un periódico –con dedicación exclusiva– para que siga participando en un programa de televisión tras haber criticado a su empresa –un diario– en relación con su posicionamiento en el transcurso de una huelga general, debe calificarse como una vulneración de su libertad de expresión (STC 125/2007). Y el despido disciplinario de una auxiliar de clínica, por la publicación en un diario de una carta firmada por su marido en la que se critica a la Gerencia y Dirección del Hospital, supone asimismo una vulneración de su libertad de expresión (STC 153/2000). Críticas que también se han sido aceptadas atendiendo a la existencia de una situación especial en la organización productiva (como, por ejemplo, el fallecimiento de unos compañeros en accidente de trabajo, STC 56/2008; la existencia de un conflicto, SSTC 108/2008, 227/2006, 151/2004 y 106/1996; o bien, la falta de ocupación del trabajador, STC 204/1997).

También se ha admitido la posibilidad de que el trabajador manifieste su opinión cuando concurre un interés público. Como, por ejemplo, cuando concurre un hecho de notoriedad (declaraciones efectuadas por un futbolista a medios de comunicación, manifestando su descontento con el desarrollo de su relación contractual, STC 6/1995); o bien, si está referido a un servicio público (críticas efectuadas en la televisión por parte del jefe clínico en relación con el funcionamiento del centro psiquiátrico donde trabaja, STC 88/1985).

En otras ocasiones, la naturaleza de la empresa ha sido un elemento tenido en cuenta para admitir el derecho del trabajador a manifestar una crítica respecto del funcionamiento de la empresa (críticas efectuadas en la junta general de accionistas de una entidad bancaria por un trabajador que, a su vez, es accionista, STC 20/2002); o bien, por la proyección pública de alguno de sus miembros (artículo de opinión escrito por un catedrático sobre un tema universitario de interés público, que critica al rector sin insultarlo, STC 101/2003).

Y dentro de la corrección exigida, parece que la crítica tiene mayor legitimidad si proviene de los representantes de los trabajadores, especialmente, porque «nada se opone a que un sindicato sea titular del derecho a la libertad de expresión, y pueda ejercerlo en el contexto de la libertad sindical» (STC 160/2003). Asumiendo esta premisa, se admiten como lícitas las críticas políticas en rueda de prensa sobre el trato de favor dado por la Diputación provincial a una empresa, para el suministro de semen de vacuno, que no tiene necesariamente un efecto reflejo sobre su reputación (STC 160/2003). Así como las declaraciones efectuadas por un delegado sindical a la prensa, criticando a una empresa de limpieza municipal (STC 185/2003). De hecho, se entiende que la Constitución ampara las críticas legítimas en asuntos de interés público, y no sólo aquellas más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen. Además, cuando la crítica se refiere a las personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones, son más amplios los límites permisibles de la crítica (STC 160/2003).

No obstante, en el marco de una huelga, la STS 28 de septiembre 1987 (núm. 1705) entiende que

«En modo alguno el ejercicio de la libertad de expresión que garantiza el artículo 20 de la Constitución autoriza a, con gran publicidad, llamar perro a un compañero, hijos de puta a los que no secundan la huelga, a los de la oficina integrantes de una oficina asesina, ni a acusar al Director de la empresa de un fraude de miles de millones»

En definitiva, puede observarse como cada situación exige un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes.

¿Tiene el trabajador un derecho de denuncia de la situación de la empresa o de la actividad del empresario?

La denuncia de irregularidades en el seno de la empresa presenta muchas variables en función del escenario en el que se producen. Así, no es lo mismo que éstas se produzcan cuando concurre un interés de dimensión pública o un hecho delictivo, o bien cuando quien las efectúa es un representante de los trabajadores; o bien, si se trata de una empresa privada o de la Administración. Ni tampoco si la comunicación se canaliza a nivel interno o externo y, en este último caso, si se difunde a través de los medios de comunicación o no. Teniendo en cuenta estas premisas, es fácil advertir que, en este caso también, la casuística es ciertamente numerosa:

Nuevo! La STEDH 20 de febrero 2024 (48340/20), Dede c. Türkiye, entiende que se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión (ex art. 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales) de un trabajador que, mediante un correo electrónico enviado a un número reducido de destinatarios, lleva a cabo una crítica de un directivo empleando un lenguaje duro y sarcástico.

A nivel interno, se ha admitido como lícita una carta firmada por los trabajadores manifestando sus quejas y malestar por el funcionamiento de la empresa (STC 181/2006); o bien, una comunicación interna en la que se denuncian las irregularidades existentes en una entidad bancaria al transportarse el dinero entre oficinas (STC 90/1999). También se han admitido como lícitas las manifestaciones que han tenido una proyección más allá del ámbito interno de la empresa, con respecto a los «clientes» (reunión de profesores con unos padres de alumnos fuera de la escuela, con el objeto de denunciar la situación del centro educativo, STC 227/2006; o carta dirigida a los profesores de centros educativos sobre la existencia de unas condiciones adecuadas de una piscina municipal, STC 186/1996; o una carta dirigida a los medios de comunicación sobre la existencia de un conflicto en la universidad, STC 151/2004).

Tampoco han merecido reprobación alguna las denuncias manifestadas externamente en las que se distribuyen anuncios en prensa y comunicados a clientes de una empresa hotelera en los que se la critica y se anuncian movilizaciones (STC 198/2004); o bien, la exposición de la denuncia ante los medios de comunicación (de un inspector de vuelo sobre la ausencia de medidas de seguridad en aviones, STC 57/1999; o una sobre la existencia de filtraciones en un ministerio a favor de un medio de comunicación, STC 6/1988). En estos dos últimos supuestos, el interés público del asunto y su trascendencia para la opinión pública actúan como causa habilitante para el ejercicio por parte del trabajador del derecho a la información. En cambio, no se ha admitido la denuncia efectuada por un funcionario de tráfico en la que internamente informa de la existencia de irregularidades en la práctica de los exámenes para la obtención del permiso de conducir; especialmente, porque en opinión del TC se emplearon manifestaciones despectivas e injuriosas (STC 6/2000). Ni tampoco, la comunicación a los medios de comunicación de la ausencia de medidas de seguridad en una fábrica de explosivos cercana a una población y la consiguiente situación de riesgo y peligro (STC 126/2003).

La STC 89/2018ha amparado (acertadamente a mi entender) a un trabajador miembro del comité de empresa despedido por mostrar en un pleno municipal lemas críticos con la empresa y con el ayuntamiento.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La STC 146/2019 califica como nulo el despido de un enfermero porque se constata que con sus manifestaciones efectuadas delante del ayuntamiento (y no en la empresa), el trabajador se refirió estrictamente a cuestiones relativas al desarrollo de su relación laboral en el centro de trabajo, y, principalmente, a los problemas que tenía para el desempeño de sus funciones de enfermero derivados, principalmente, de la carencia de material sanitario y de otra índole. Y para expresar tales opiniones, no hay constancia en autos de que utilizase expresiones ultrajantes u ofensivas que pudieran resultar impertinentes e innecesarias para el fin pretendido, o que pudieran haber puesto en tela de juicio la probidad, ética, o prestigio profesional del empleador. Prueba de ello es que, al ser sancionado, en ningún momento se le reprochó el tono duro, agresivo o inapropiado de sus expresiones, sino tan solo la deslealtad que, al entender de la empresa, suponía el que las hubiera emitido ante el ayuntamiento, al no ser este el que le contrató.

El TSJ del País Vasco (sentencia 10 de mayo de 2016, rec. 919/2016 – que cuenta con un VP) negó que la conducta sancionada pudiera ser calificada como “manifestación de la libertad de expresión”, dado que el trabajador “no planteó sus quejas ante la empresa sino ante el ayuntamiento, con el que no guardaba vínculo contractual de clase alguna”. Y en tal sentido, la Sala calificó la conducta como transgresora de la buena fe contractual, considerándola como “un proceder atípico por la inoportunidad del organismo al que se dirigió”.

En opinión del TC, tales argumentos resultan inadmisibles por varios motivos.

(i) por suponer una injustificada limitación del derecho a la libertad de expresión del recurrente en la medida en que condicionó su ejercicio a que las críticas del trabajador respecto a su empresa tuvieran como único y posible receptor a esta última. Tal interpretación supone un claro vaciamiento del contenido del derecho fundamental, que precisamente está caracterizado por otorgar a la persona el poder jurídico de expresar sus pensamientos, ideas y opiniones “libremente”, siempre que se haga de forma respetuosa con los límites constitucionalmente impuestos al ejercicio del derecho;

(ii) por cuanto que, en contra de lo mantenido por la sentencia impugnada, la conducta sancionada no habría resultado reprobable por ser contraria a la “buena fe contractual” o al “deber de lealtad” hacia la empresa. Así lo evidencia, en efecto, el que el trabajador formulase sus quejas, en primer lugar y ante todo, frente a su propia empleadora (fundamento jurídico 3 de la sentencia de instancia), y que, solo una vez desatendidas sus reivindicaciones las formulase, en segundo lugar, ante el propio ayuntamiento, que como titular del centro de trabajo y contratante de los servicios de la empresa Clece, podía hacer que sus peticiones fueran atendidas; de este modo hay que concluir que la reclamación del trabajador había sido formulada ante quien debía dirigirse;

(iii) el contrato de la empresa empleadora con el ayuntamiento tenía como objeto la prestación de unos servicios de tipo social, lo que implica que deban tenerse en cuenta estas circunstancias en las que se ha producido la crítica del trabajador ahora demandante de amparo.

¿Puede emplearse la libertad de expresión como medida de presión y de conflicto colectivo?

En ocasiones, la libertad de expresión e información está estrechamente vinculada a situaciones de conflicto colectivo, bien porque determinadas opiniones o informaciones pueden ser el origen del propio conflicto, o bien como mecanismo de apoyo a las pretensiones de los trabajadores. En términos generales, puede afirmarse que la situación de conflicto puede actuar como factor de justificación de la manifestación de opinión o de difusión de informaciones; siempre, claro está, que concurra un interés digno de tutela y que se respeten los intereses legítimos afectados. En estos casos, está más justificada la transmisión de información, la crítica y la utilización de medios de comunicación externos (relajándose los deberes de buena fe), así como los deberes específicos del representante (como el deber de sigilo); pues, en estos casos, el representante «goza de un ‘especial reforzamiento’ en la protección frente a un acto discriminatorio» (STC 1/1998). La jurisprudencia del TC al respecto, ha sufrido una evolución desde posiciones más restrictivas a planteamientos más permisivos:

• Así, en un primer estadio, se estima que la comunicación a padres y alumnos de una escuela de determinadas irregularidades y de la actuación de la empresa durante una huelga no está justificada, por cuanto que es desproporcionada y causa un desprestigio a la empresa (STC 120/1983).

• En casos posteriores, el TC mostrará una mayor permisividad. Evidencia de este cambio de tendencia lo encontramos en un caso en el que la transmisión de información (por cierto, errónea) por parte de un trabajador a determinados medios de comunicación, relativa al número de horas extraordinarias efectuadas por una empresa de transporte (Metro), se estima legítima, especialmente por el interés público que dicha información tenía (STC 4/1996). En términos similares, la denuncia efectuada por el presidente del comité de una empresa concesionaria del servicio de transporte municipal, aconsejando a la Administración la rescisión de la concesión, también se considera legítima (STC 1/1998). Y en la misma línea, el despido de un delegado sindical por distribuir anuncios en prensa y comunicados a clientes de la empresa hotelera, criticándola, anunciando movilizaciones y haciendo un llamamiento al boicot, es calificado como una lesión de sus derechos fundamentales de información y de expresión en el ejercicio de su libertad sindical. Especialmente, porque el demandante participó en acciones de comunicación que se refieren estrictamente al contenido de las reivindicaciones sostenidas por los trabajadores en su conflicto con la empresa (STC 198/2004). En términos similares, el despido de un delegado sindical, motivado por una reunión no autorizada con los clientes de la empresa de enseñanza (padres de alumnos), divulgando la conflictividad laboral interna y criticándola, también es calificado como injustificado (STC 227/2006).

No obstante, este criterio también ha sufrido algunas matizaciones. Por ejemplo, en virtud de la STEDH 12 de septiembre 2011, Palomo Sánchez y Otros c. España, puede entenderse que el contexto de conflicto colectivo no justifica caricaturas y expresiones soeces, debiéndose calificar como un atentado a la honorabilidad de las personas y justificando la imposición de sanciones severas, máxime cuando no constituían una reacción instantánea e irreflexiva en un intercambio verbal rápido y espontáneo, propio de los excesos verbales. Se trataba, por el contrario, de aseveraciones por escrito, publicadas con total lucidez y expuestas públicamente en la sede de la empresa.

Nulidad y maternidad

La nulidad objetiva ex art. 55.5 b ET es predicable incluso a las situaciones en las que la empresa es desconocedora de la situación de embarazo de la trabajadora (SSTC 92/2008 y 124/2009).

La STS 28 de noviembre 2017 (rec. 3657/2015), confirma la consolidada doctrina que entiende que el despido injustificado en caso de embarazo aun desconocido por el empresario también conlleva la calificación de nulidad objetiva y, por ende, la readmisión de la trabajadora.

Un comentario al respecto aquí

Como expone la propia sentencia, desde la referencial STS 17 de octubre 2008 (rec. 1957/2007), el Alto Tribunal, siguiendo el criterio de la STC 92/2008, ha declarado el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (en este sentido, SSTS 16 de enero 2009, rec. 1758/2008; 17 de marzo 2009, rec. 2251/2008; 13 de abril 2009, rec. 2351/2008; 30 de abril 2009, rec. 2428/2008; 6 de mayo 2009, rec. 2063/2008; 18 de abril 2011, rec. 2893/2010; 25 de enero 2013, rec. 1144/2012; y 14 de enero 2015, rec. 104/2014).

Por otra parte, como se sabe, la STC 173/2013 entiende que la protección reforzada para el despido de trabajadoras gestantes no puede extenderse por analogía al periodo de prueba (quedando sometido a las reglas de la prueba indiciaria). No obstante, debe entenderse superada con la actual redacción del art. 14 ET ex RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que si el embarazo no se especificó en la papeleta de conciliación y que sólo se tiene constancia del mismo en una primera ampliación de la demanda y que el despido estuvo motivado por esta circunstancia en una segunda, el TS entiende que «al haberse alegado en los escritos de ampliación de la demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación, no procede tomar en consideración dichos hechos, es decir, la situación de embarazo de la trabajadora en el momento del despido» (STS 25 de junio 2020, rec. 877/2017).

En relación a la posible indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales, véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! La STSJ Madrid 23 de diciembre 2023 (rec. 1009/2022) entiende que, a través de un escrito de ampliación de la demanda, puede alegarse el estado de embarazo de la actora, conocido con posteriodad al despido (a pesar de que no se alegó ni en la conciliación administrativa previa ni en la demanda inicial que lo impugnaba en base a la existencia de defectos formales en el mismo).

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Nulidad en despido colectivo

Véase el respecto en este epígrafe de esta entrada

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Nulidad, expiración contrato temporal / fallecimiento e imposibilidad readmisión

La STS 28 de abril 2010 (rec. 1113/2009), recogiendo la doctrina jurisprudencial existente, afirma

«los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en nuestras sentencias de 14 de abril de 1989 (RJ 1989/9895) y de 20 de diciembre de 1990 (rec. 458/1989), ya señalamos: ‘la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55-3 del Estatuto de los Trabajadores».

Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/1990) en la que se dice: ‘no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento'».

Y, a la luz de la misma reitera que

«Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato. La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato».

De modo que, en la medida que la readmisión ha devenido imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría,

«debe concluirse que los contratos temporales cuyo término venza durante la tramitación del proceso por despido se extinguen al cumplirse la condición resolutoria, incluso en los despido nulos, lo que comporta que los efectos de la declaración de nulidad se limiten al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato».

.Nulidad

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