B. Interinos por vacante: una figura con lagunas pendientes de concreción

1. Amortización simple

La «amortización simple» de los interinos por vacante, como se ha apuntado, ya no es posible a raíz de la STS 24 junio de 2014 (rec. 217/2013) – debiéndose reconducir a los arts. 51/52.c ET (y entendiendo, al igual que los INF, que eran contratos sometidos a término).

 

2. Cobertura reglamentaria de la plaza

A diferencia de los INF, a los interinos por vacante (que no superan el plazo previsto en el art. 70.1 EBEP) la jurisprudencia no les ha reconocido la indemnización en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (no me consta que haya sentencias que explícitamente así lo establezcan [aunque se «sugiere» en las SSTS 31 de marzo 2015 (rec. 2156/2014); y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2014)].

En cambio, los interinos por vacante que han superado el plazo previsto en el art. 70.1 EBEP han sido calificados por la jurisprudencia como INF [SSTS 14 de julio 2014 (rec. 1847/2013); 15 de julio 2014 (rec. 1833/2013); y 14 de octubre 2014 (rec. 711/2013)]. En tales supuestos, se les debería aplicar las reglas anteriormente descritas en el apartado «A.2».

No obstante, como se apuntará a continuación, en la medida que la doctrina «de Diego Porras» ha sido corregida por el caso «Montero Mateos» (y mientras el TJUE no se pronuncie en el caso «de Diego Porras 2»), a los interinos por vacante que no superen el plazo del art. 70.1 EBEP no les corresponde indemnización alguna en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (salvo que se les aplique el contenido del ap. 64 de la doctrina «Montero Mateos» al que me referiré a continuación).

Como apuntaba el Prof. Rojo recientemente, la resolución del caso «de Diego Porras 2» está prevista que se resuelva el próximo 21 de noviembre.

 

C. La incidencia del caso «Montero Mateos»

La cuestión es que el célebre apartado 64 del caso Montero Mateos ha introducido un nuevo frente de conflicto. Como se sabe, si la relación está sometida a un «fin imprevisible» y tiene una «duración inusualmente larga», los tribunales deben determinar si se trata de un contrato indefinido.

Tal y como he recogido en las últimas actualizaciones de la «Guía«, las reacciones en suplicación a las extinciones de interinos por vacante e INF por cobertura reglamentaria de la plaza a la luz del caso «Montero Mateos» presentan una notable discrepancia.

Antes de describir las posturas que se están planteando al respecto, es importante tener en cuenta que, hasta la fecha, los Tribunales están barajando como posibles parámetros temporales, a partir de los cuales debe entenderse que la duración es excesivamente larga, los 2 o 3 años a los que se refieren los arts. 15.1 ET; art. 15.5 ET y art. 70.1 EBEP.

Dicho esto, las posturas a la hora de reconocer una indemnización en caso de cobertura reglamentaria de la plaza, hasta la fecha, son las siguientes (4 que tenga constancia):

1. Interinos por vacante con una duración inusualmente larga: 20 días ex art. 53 ET

Se les reconoce la indemnización prevista en el art. 53.1.b ET, entendiendo (en apretada síntesis) que la causa extintiva (la cobertura reglamentaria de la plaza) es «similar» a la prevista para la resolución por causas objetivas. Se afirma (STSJ CyL\Valladolid 11 de junio 2018, rec. 833/2018) que:

«a la finalización del contrato por las razones objetivas predeterminadas en el contrato habrá de abonarse la misma indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para las razones objetivas sobrevenidas».

Siguen este criterio las SSTSJ CyL\Valladolid (2) 12 de julio 2018 (rec. 1066/2017; rec. 982/2018); Cantabria 26 de junio 2018 (rec. 291/2018); y Cataluña 9 de julio 2018 (rec. 1862/2018).

 

2. Interinos por vacante con una duración inusualmente larga: 20 días ex STS 28 de marzo 2017

Los interinos por vacante son calificados como INF porque se ha superado el plazo previsto en el art. 70.1 EBEP; y, por consiguiente, en aplicación de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), se les reconoce una indemnización de 20 días.

Siguen este planteamiento, las SSTSJ Madrid (2) 26 de junio 2018 (rec. 56/2018; rec. 607/2018); 8, 19, 21 y 29 de junio 2018 (rec. 843/2018; rec. 922/2017; rec. 879/2017; rec. 152/2018); 20 de julio 2018 (rec. 224/2018); Galicia 27 de junio 2018 (rec. 896/2017); Andalucía\Granada 21 de junio 2018 (rec. 363/2018); SJS/33 de Madrid 28 de junio 2018 (núm. 260/2018).

 

3. Interinos por vacante con una duración inusualmente larga: 8 días ex Huétor Vega y STS 7 de noviembre 2016 (la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018, rec. 3737/2017)

La STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017), como se ha apuntado al inicio de esta entrada, acaba de delimitar una tercera línea interpretativa, pues, en una demanda de despido, en el que éste se declara inexistente, reconoce la indemnización prevista en el art. 49.1.c) ET.

El conflicto se origina a propósito de la cobertura reglamentaria de plaza de un interino por vacante que ha estado vinculado con la Administración durante más de 8 años (2008-2016). La sentencia, en virtud de la doctrina «Montero Mateos» y el art. 70.1 EBEP, califica al trabajador como INF (y confirma que el TJUE en este caso está habilitando una conversión de los contratos temporales lícitos a indefinidos al margen de los supuestos  – y requisitos – descritos en el art. 15.5 ET y la DA 15ª ET).

No obstante, la sentencia, tras calificar (con acierto a mi entender) a esta figura como un contrato sometido a condición (y extendiéndola a los interinos por vacante), explícitamente rechaza el reconocimiento de la indemnización de 20 días derivada de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015). Y lo argumenta afirmando que el propio TS, en virtud de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), ha entendido que dejan de ser trabajadores «no temporales» (criterio que, de hecho – apunta -, se alinea con lo sostenido por el TJUE en el caso «Vernaza Ayovi» y, con anterioridad, en el caso «Huétor Vega»).

En definitiva, el importe de 8 días (ex art. 49.1.c y DT 8ª ET) es el resultado de aplicar la doctrina «Huétor Vega» y la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016) [que, como ya se ha apuntado, rechaza entrar a valorar la aplicación de la doctrina «de Diego Porras» porque el recurso lo interpone la Administración empleadora y acaba reconociendo la indemnización del art. 49.1.c ET].

Finalmente, es importante advertir que, a pesar de que el trabajador presenta una demanda de despido (y es declarado inexistente), la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) reconoce la indemnización del art. 49.1.c ET. En concreto, para ello, sigue el criterio jurisprudencial de las SSTS 14 de octubre 2013 (rec. 68/2013); 24 de junio 2014 (rec. 217/2013); y 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014); y, sobre todo, el principio de efectividad que recoge el TJUE en el caso «Martínez Andrés/Castrejana López» (ap. 64).

De hecho, la STSJ Castilla La Mancha 26 de junio 2018 (rec. 410/2018), si bien es cierto que, en un caso similar, reconoce 20 días en la extinción derivada de la cobertura reglamentaria de plaza de una interina por vacante calificada como INF, acaba sugiriendo que, en la medida que los INF vuelven a ser temporales (ex STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017), es posible que deba volver a reconocérseles la indemnización del art. 49.1.c ET.

 

4. Extinción de interino por vacante con una duración inusualmente larga: no cabe indemnización porque no hay irregularidad en la contratación

En virtud de la STSJ Madrid 19 de julio 2018 (rec. 185/2018), no procede indemnización ex STS 28 de marzo 2018 a extinción por cobertura por vacante de interina que ha permanecido en esta situación durante 13 años, pues, no existe irregularidad alguna en la temporalidad. No procede aplicar “de Diego Porras” a la luz de “Montero Mateos”, siendo irrelevante la discusión sobre si, sin solución de continuidad, es ella quien obtuvo, en el proceso de consolidación de empleo, la misma plaza que venía ocupando interinamente. Y añade,

“Respecto a la advertencia según la cual incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo (apartado 64), es claro que en el marco procesal del presente recurso de suplicación, de carácter extraordinario o especial, no cabe efectuar tal investigación, cualquiera que sea el alcance de dicha admonición, ya que ambas partes se han mostrado conformes en el proceso en cuanto a la legalidad del contrato temporal celebrado, y por tanto no hay motivo alguno de recurso al respecto”.

O bien, según la STSJ Galicia 20 de septiembre 2018 (rec. 1584/2018), tampoco procede indemnización en un caso de interina por sustitución (de un trabajador en IT) cuya relación finaliza después de 4 años (2013 a 2017) por reincorporación de la persona sustituida. Sin entrar a evaluar si la duración ha sido inusualmente larga (y a pesar de que entiende que el fin es imprevisible), no reconoce indemnización porque, en virtud de “Montero Mateos”, la doctrina “de Diego Porras” ha sido corregida.

 

5. Extinción de interino por vacante y nueva contratación sin solución de continuidad: ¿cabe indemnización o no?

Para completar esta aproximación, permítanme que también me haga eco de una discusión ya existente durante la «vigencia» de la doctrina «de Diego Porras». En concreto, se está planteando una controversia a propósito de si el interino por vacante debe percibir una indemnización por cobertura reglamentaria de la plaza si, sin solución de continuidad, se le ha asignado a él la plaza, o bien, ha sido contratado de nuevo para cubrir otra.

Así, reconociéndosela (con buen criterio, a mi entender): STSJ Madrid 22 de junio 2018 (rec. 878/2017). Y, negándosela: STSJ Madrid 21 de junio 2018 (rec. 888/2017).

Esta misma discusión en el marco de la doctrina «de Diego Porras», no reconociendo la indemnización: SSTSJ Madrid 5 de junio 2017 (rec. 344/2017); 12 y 17 de junio 2017 (rec. 374/2017; y rec. 551/2017); 25 de septiembre 2017 (rec. 639/2017); 5, 23 y 26 de octubre 2017 (rec. 426/2016; rec. 1008/2017; rec. 389/2017); (3) 6, (2) 15 y 24 de noviembre 2017 (rec. 547/2017; rec. 769/2017; rec. 772/2017; rec. 881/2017; rec. 874/2017; y rec. 829/2017); y 19 de enero 2018 (rec. 981/2017); 2 y 9 de febrero 2018 (rec. 1035/2017; rec. 1077/2017). Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada

En contra de este criterio (con mejor doctrina a mi entender): SSTSJ País Vasco 18 de julio 2017 (rec. 1474/2017); 7 de noviembre 2017 (rec. 1830/2017); 19 de diciembre 2017 (rec. 2306/2017); 9 y 23 de enero 2018 (rec. 2389/2017; y rec. 2552/2017); Madrid (2) 20 de octubre 2017 (rec. 679/2017; y rec. 665/2017); 1, 7 y 22 de diciembre 2017 (rec. 827/2017; rec. 874/2017; rec. 933/2017); y 19 de enero 2018 (rec. 964/2017); y 23 de febrero 2018 (rec. 1133/2017).

 

D. Valoración crítica: un poco de «orden» en las categorías conceptuales (y ¿cabría una quinta postura?)

Comparto el planteamiento de la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) por los siguientes motivos (añadiendo algunas reflexiones/comentarios):

Primero: a mi modo de ver (y a la espera de lo que pueda dictaminar el TS), esta sentencia propone una «ordenación» de las categorías conceptuales que, si se consolida, contribuiría a disipar la disparidad interpretativa existente al respecto (reconduciendo la controversia sobre la indemnización a la solución que ya ofrecía el caso «Huétor Vega» y que había asumido la STS 7 de noviembre 2016, rec. 766/2016).

Además, como he podido exponer en otras ocasiones, creo que es un acierto sostener que los INF son trabajadores sometidos a condición (como sostenía el TS hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013); y también lo es que esta naturaleza sea asimismo extensible a los interinos por vacante (sobre las consecuencias que se derivarían de esta afirmación, puede consultarse mi propuesta en esta entrada). De hecho, recuérdese que la jurisprudencia mantuvo durante mucho tiempo que ambas figuras participaban de idéntica naturaleza (de modo que, si se confirma, estaríamos en la «quinta fase» de la evolución de la naturaleza jurídica de los INF – volviendo al punto de partida: condición / término / no temporales / término / condición).

De hecho, mantener que los indefinidos no fijos son contratos temporales plantea algunos efectos, cuanto menos, paradójicos. Por ejemplo, es discutible que la reacción frente a la contratación temporal irregular en la Administración, o bien, en caso de superación del plazo máximo ex art. 70.1 EBEP sea la conversión de ese contrato temporal en otro indefinido no fijo (también temporal). Desde el punto de vista de la Directiva 1999/70 es cuestionable que la respuesta del derecho interno en estos términos se adecúe a su contenido.

Segundo: en la medida que los interinos por vacante están sometidos al límite temporal del art. 70.1 EBEP (y la jurisprudencia ha entendido que tales contratos deben ser calificados como INF si se supera este plazo), desde un punto de vista argumentativo, podría cuestionarse la necesidad de acudir al contenido del ap. 64 del caso «Montero Mateos» (salvo que se pretenda sostener que un contrato de esta naturaleza es inusualmente largo si tiene una duración inferior a 3 años).

Tercero: el TJUE, en el caso «de Diego Porras 2», debe resolver si, en virtud de la cláusula 5ª de la Directiva, los interinos tienen derecho a la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET. Aunque es difícil predecir el sentido del fallo, creo que no es descabellado que se acabe confirmando este derecho (lo que provocaría una unificación en los importes indemnizatorios para, al menos, los contratos temporales más «comunes»). De modo que la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) podría estar anticipándose también a este eventual fallo.

No obstante, para el caso de que el TJUE les reconozca este importe indemnizatorio, repárese que coincidiría con el que tendría que abonar la Administración en caso de cobertura reglamentaria de plaza de INF que tenga su origen, bien, en un contrato temporal ilícito, o bien, en la superación del plazo del art. 70.1 EBEP (lo que, quizás, reforzaría la hipótesis/reflexión que describo en el apartado «cuatro» que sigue).

Por otra parte, sobre el caso «de Diego Porras 2», recuérdese que habrá que estar muy atentos a lo que dictamine el TJUE, porque otra de las cuestiones planteadas por el TS es si cabe abonar una indemnización ex cláusula 5ª en el caso de que únicamente se formalice un único contrato temporal.

y Cuarto (la «quinta postura»): Permítanme que comparta con ustedes una última reflexión (ya expuesta en otra entrada con anterioridad): en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza, si se llega a la conclusión de que un INF o interino por vacante no es temporal (porque la relación está sujeta a un «fin imprevisible» y se constata una «duración inusualmente larga»), debería colegirse que el término (en este caso, la cobertura reglamentaria de la plaza) no debería tener efectos extintivos. De modo que, si el empresario no justifica la extinción en base a una causa objetiva (arts. 51 o 52 ET) o disciplinaria, ¿no podría entenderse que debe declararse la improcedencia?

En todo caso, es claro que, a la luz de estos criterios interpretativos (y mientras el Legislador permanezca en el «burladero»), el Tribunal Supremo, en el mejor de los casos, tendrá que ir concretando la doctrina a aplicar (hasta donde sea posible con el ordenamiento vigente y las reglas hermenéuticas).

Como viene siendo costumbre desde hace más de dos años al hablar de este tema, parece que no nos queda más remedio que permanecer expectantes.