MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES TRABAJO y ERTE REDUCCIÓN JORNADA / SUSPENSIVO

 

 

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[Última actualización: 23/02/2025]

 

 

 

ÍNDICE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES TRABAJO y ERTE REDUCCIÓN JORNADA / SUSPENSIVO

 

PODER DE DIRECCIÓN, MSCT y MOVILIDAD GEOGRÁFICA

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– PODER DE DIRECCIÓN y EL IUS VARIANDI

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– MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

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– ACUERDOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

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– LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

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– MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA y PROCEDIMIENTO

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– MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN INDEMNIZADA

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– MODIFICACIÓN SUSTANCIAL e IMPUGNACIÓN

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– MOVILIDAD GEOGRÁFICA

 

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ERTE (art. 47 ET) y ERTE MECANISMO RED (art. 47.bis ET)

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– INTRODUCCIÓN

 

– ERTE CETOP/FM (ART. 47 ET)

a. Afectación «procedimental» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – art. 47.3 ET
b. Afectación «sancionadora» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – ap. 15º del art. 47.3 ET

 

a. ERTE FM – art. 47.5 ET
b. ERTE por ‘factum principis’ (ERTE FP) – art. 47.6 ET

 

 

– ERTE y EL CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A UNA OBRA (DA 3ª LEY 32/2006)

 

– ERTE MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO (ART. 47.bis ET)

 

– ERTE (ex ARTS. 47 y 47.bis ET), COTIZACIONES y PRESTACIONES y CONTROL

 

– TRÁNSITO DE ERTE COVID-19 a ERTE RDLEY 32/2021

 

– VALORACIÓN SOBRE LA REFORMA DEL RDLEY 32/2021 SOBRE LOS ERTE

 

 

 

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ERTE SUSPENSIVO y DE REDUCCIÓN DE JORNADA (art. 47 ET)

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ERTE SUSPENSIVO y DE REDUCCIÓN DE JORNADA (COVID-19)

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

PODER DE DIRECCIÓN y EL IUS VARIANDI

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico (artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial».

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

Fundamentación dogmática de la modificación sustancial

La doctrina laboral ha tendido a analizar las facultades de «alteración» de lo pactado del empresario (modificación sustancial, suspensión y extinción) sin tener en cuenta que el trabajador también ostenta facultades similares.

Esta visión – si se me permite – «unidireccional» del fenómeno ha llevado a un amplio sector de la doctrina a incardinar esta «capacidad» del empresario en el marco de su poder de dirección y, por ende, de la libertad de empresa (art. 38 CE).

Sin embargo, si se acepta que el trabajador también ostenta amplias facultades de «alteración» de lo pactado (modificación sustancial, suspensión y extinción), parece razonable que se analice la fundamentación teórica de las mismas de forma conjunta (debiéndose rechazar, al menos en un primer estadio, como categorías totalmente estancas e inconexas); y, derivado de lo anterior, se evalúe si existe algún tipo de relación entre ambas que sugiera que comparten una fundamentación dogmática común.

Y, precisamente, esta visión del fenómeno en su conjunto me ha llevado a defender la existencia de una fundamentación teórica común.

La primera consecuencia (obvia) de esta aseveración es que la libertad de empresa, a través del poder de dirección, no puede fundamentar la facultad de despido disciplinario del empresario ni tampoco las facultades de «alteración» por motivos objetivos no imposibilitantes (incluidas, por tanto, las basadas en las «causas de empresa»). Pues es obvio que no podría explicar las facultades de «alteración» que ostenta el trabajador.

Y, a su vez, también pone en duda las tesis que abogan por la existencia de un «poder de despido», un «poder de suspensión» y/o un «poder modificatorio» empresariales, así como la tesis de la «autotutela privada».

Desde esta perspectiva, puede entenderse que la fundamentación constitucional radica en el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE.

Una exposición más detallada de esta tesis en esta entrada

 

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El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo

Siguiendo la exposición de la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019)

«A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. » La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )», por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero».

La anterior síntesis, puede complementarse con los siguientes criterios jurisprudenciales.

Según la STS 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), por modificación sustancial de condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ejemplificativa del art. 41.2 ET.

De modo que (STS 17 de enero 2017, rec. 2/2016) «cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘ius variandi’ empresarial».

Así pues, para poder determinar si se está ante una MSCT debe «valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes».

Véase al respecto en esta entrada

Y de acuerdo con la STS 25 de enero 2017 (rec. 47/2016)

«la jurisprudencia ha insistido en destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones (reproducíamos así la STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005)».

Y añade,

«Como indicábamos en la STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012), en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-.

Por ello, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La determinación de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que el establecimiento de límites a las facultades del empleador tendrá en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo, no obstante, de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva – SSTS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000; 9 de diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 de abril 2006, rec. 2076/2005 y 22 de enero 2013, rec. 290/2011), como la intensidad de la modificación de la misma (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando ‘la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración’ – STS 22 de enero 2013, rec. 290/2011)».

 

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Listado de condiciones susceptibles de modificación

Complementando lo expuesto en el epígrafe anterior y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El art. 41 ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias «entre otras». Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto (…)

Por MSCT hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997].

La ‘aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio’ (STS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000). ‘La lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están’ (STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005).

(…) El reiterado listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación. La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación. Entre otras muchas, puede verse las SSTS 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) y 9 de abril 2001 (rec. 4166/2000)

Así, por ejemplo, en virtud de la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019) se entiende que ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo.

 

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Sobre el concepto de sustancialidad

Complementando lo expuesto en los epígrafes anteriores y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41 ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación del art. 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que ‘la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica’, como dijera la STS 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004).

En SSTS 11 de diciembre 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005), 17 de abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘iusvariandi’ empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como ‘el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados’.

(…) Las consecuencias de un cambio de condiciones de trabajo no poseen la misma entidad cuando éste se introduce para un breve arco temporal que cuando se hace sin previsión de término final. La onerosidad, claro, resulta menor cuanto más pequeña sea su proyección a lo largo del tiempo. En el caso que examinamos es la propia entidad empleadora la que ha impuesto el nuevo régimen de compensación sin restricción cronológica alguna, de modo que tampoco puede utilizarse como paliativo de su trascendencia la predeterminación temporal».

Sobre esta cuestión también, entre otras, SSTS 29 de noviembre 2017 (rec. 23/2017)

 

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Sustancialidad asumida por la empresa

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017)

«La propia empresa ha reconocido el carácter sustancial de la modificación en dos reuniones con los representantes sindicales, calificación que, aunque no vincule a los Tribunales, si la vincula a ella porque, simultáneamente, adquirió el compromiso de negociar las condiciones de la modificación, pacto que la obligaba a ello, conforme al artículo 1258 del Código Civil, aunque no la obligase el artículo 41 del ET».

 

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Modificaciones calificables como sustanciales: ejemplos

Entre otras muchas, siguiendo la argumentación de la STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017),

«La calificación de una modificación como sustancial constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación, como dice nuestra sentencia de 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015) no está exenta de polémica. Pero no debemos olvidar que esa sentencia ha considerado sustancial la supresión de percepciones extrasalariales, como dietas, y que en nuestra sentencia de 25 de enero de 2017 (rec. 47/2016) consideramos sustancial la supresión de un crédito de 600 euros para realizar compras en establecimientos de la empresa por no ser número cerrado el de las modificaciones sustanciales que enumera el citado art. 41″.

Este mismo pronunciamiento entiende que

«la modificación operada debe calificarse de sustancial, porque afecta al sistema de remuneración la supresión de un complemento salarial específico y supone un cambio del sistema de trabajo, al cambiar los afectados de una labor individualizada para la que se valían de una motocicleta, a trabajar colectivamente con un grupo que utiliza un vehículo de motor».

También se ha admitido la paralización aportación al plan de pensiones por razones económicas (STS 23 octubre 2015, rec. 169/2014); o la la alteración de los criterios de evaluación del sistema de promoción profesional y económica para el devengo de ciertos complementos (STS 26 de noviembre 2019, rec. 97/2018); o una decisión empresarial (en forma de «Nota») en virtud de la cual se modifica el sistema de guardias (STS 3 de julio 2019, rec. 51/2018).

La STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), tras calificar a un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa como una condición más beneficiosa, entiende que la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial. Por otra parte, la STS 19 de febrero 2020 (rec. 183/2018), tras entender que la modificación de la masa salarial sobre la que aplicar el porcentaje que delimita la retribución variable vinculada a objetivos individuales es una modificación sustancial, este cambio no puede ampararse en la habilitación convencional para fijar a principios de año los objetivos, si el mismo se ha producido cuando ya habían transcurrido más de cuatro meses de ese año. También debe ser calificada como sustancial la decisión unilateral de una empresa de modificar las condiciones para el percibo de un complemento salarial anual fijo de casi 500 € denominado «Campaña Navidades Reyes» (STS 28 de enero 2020, rec. 176/2018).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 109/2019) establece que la modificación introducida por la empresa unilateralmente alterando el periodo de disfrute de vacaciones, con exclusión de los meses julio y agosto para determinados empleados, no tiene encaje en la norma convencional que exige la excepcionalidad de la medida en el supuesto que contempla (la norma convencional exige como única razón de la excepción, las razones organizativas que no han sido alegadas ni aparecen contempladas en la decisión empresaria) y ha de estimarse que es sustancial. Ante la falta de acuerdo, la empresa debió acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET.

La STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019), en relación a las propinas, entiende que a empresa puede acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1 y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 ET, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación posee relevancia desde diversas perspectivas.

La STS 29 de marzo 2022 (rec. 120/2019), entiende que el reconocimiento tácito del derecho de imputar los reposos domiciliarios prescritos por facultativo al efecto, ya fueran propios o de familiares, a las 35 horas que el Convenio sectorial reconoce para asistencia a consultas médicas, es una condición más beneficiosa que para su supresión exige seguir el cauce del art. 41 ET.

La STS 27 de marzo 2023 (rec. 138/2021) entiende que la decisión de la empresa de modificar el sistema de cálculo de un incentivo por objetivos de modo que, a partir de un determinado momento, se descuenta la parte proporcional del tiempo en el que el trabajador se hubiera encontrado en situación de incapacidad temporal, es una MSCT.

Doctrina que se reitera en la STS 20 de marzo 2024 (rec. 145/2022)

La STS 20 de junio 2023 (rec. 1757/2020) entiende que la supresión por decisión de la empresa de eliminar la subvención de la comida del mediodía que venía abonando a los trabajadores del turno de tarde es una MSCT, en la medida en que supone la definitiva supresión de un beneficio social del que disfrutaban hasta entonces, de una relevancia económica no desdeñable a razón de la suma de 4,17 € diarios. En concreto, afirma,

«Los trabajadores pierden de esta forma una ayuda económica a cargo de la empresa en cuantía de cierta consideración en cómputo mensual, lo que supone una alteración sustancial de la relación laboral porque afecta con carácter definitivo y permanente a un elemento tan determinante como es el del importe de las retribuciones, sin contemplar ninguna clase de compensación o contraprestación por parte de la empleadora»

La STS 22 de noviembre 2023 (rec. 203/2021), entiende que debe calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo la alteración del baremo de valoración de la actividad investigadora del personal docente e investigador.

La STS 13 de marzo 2024 (rec. 74/2022), entiende que la posibilidad de extender el disfrute de las vacaciones del año natural a la semana de Reyes del año posterior es una mejora que se incorpora al acervo de derechos de los trabajadores, constituyendo su supresión una modificación sustancial de condiciones de trabajo

En relación a una modificación sustancial implantada como consecuencia de la introducción de un sistema de registro de jornada véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Tiempo de trabajo y descanso«.

 

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Modificación sustancial del sistema de remuneración y cuantía salarial

Siguiendo la exposición de la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando las novedades introducidas por la Ley 3/2012,

«Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al ‘sistema de remuneración’], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET ; o lo que es igual, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio».

La STS 29 de marzo 2022 (rec. 96/2020) entiende que una modificación del sistema de cálculo de la retribución por incentivos es una MSCT que debió tramitarse a través del art. 41 ET. En concreto, la empresa » implantó un nuevo método de cálculo de la retribución variable por objetivos que, en comparación con el vigente en el año precedente, implicaba romper el trato igual que en esa materia se venía dispensando a los trabajadores a jornada completa y a jornada parcial; así como alterar los tramos de logro de objetivos y del porcentaje a aplicar a cada tramo»

 

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Modificación sustancial y no descuelgue

La STS 15 de diciembre 2020 (rec. 22/2019) entiende que un convenio colectivo puede habilitar para un colectivo específico de trabajadores que el régimen jurídico del horario sea objeto de un acuerdo sin necesidad de acudir al procedimiento del descuelgue ex art. 82.3 ET y sí en cambio el de una MSCT. En concreto, el precepto reza como sigue:

«Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimo que precise, y para el personal de producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y, por tanto, el del mínimo de personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancarios de análoga función», lo que supone una habilitación del propio convenio colectivo para negociar el acuerdo al respecto, sin necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET

En cuanto a distinción entre modificación sustancial y descuelgue de convenio colectivo, véase en este epígrafe de esta entrada; y, en relación a los acuerdos colectivos susceptibles de modificación a través de una MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Modificación calificable como sustancial en el marco del COVID-19

La SAN 4 de noviembre 2020 (núm. 114/2020) entiende que la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida mientras dura el estado de alarma (entre el 14 de marzo y el 30 de abril en 2020) y los trabajadores estén teletrabajando, en la medida que constituye un beneficio social («un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores»), constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. Se rechaza la tesis de la empresa que entendía que no se trata de una MSCT porque el concepto es compensatorio por tener que comer fuera de su domicilio los trabajadores y si los trabajadores teletrabajan durante el confinamiento no tienen derecho a percibir los tickets restaurante.

En relación a los tickets restaurant en el marco del teletrabajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Trabajo a distancia / teletrabajo«

 

 

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Modificaciones no calificables como sustanciales: ejemplos

Nuevo! La STS 11 de diciembre 2024 (rec. 272/2022) entiende que la supresión del pago en efectivo del plus de quebranto de moneda previsto en convenio colectivo no describe una MSCT ni tampoco una es una conducta subsumible en el supuesto de inaplicación del convenio colectivo ex art. 82.3 ET, porque la causa para su supresión se halla en el hecho de que ya no hay trabajadores que manejen dinero efectivo y que cuadren caja.

La STS 7 de junio 2023 (rec. 201/2021) entiende que la concreción anual de forma unilateral de la retribución variable (descrita como no consolidable) sobre la base de criterios discrecionales de la empresa (de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la empresa) no describe una MSCT si la cláusula contractual que la describe lo hace en estos términos (discrecional y no consolidable). En concreto afirma

«Lo que sucede en el presente supuesto es que la trimestral retribución variable está reconocida en los términos expuestos de determinación empresarial discrecional, de acuerdo con los criterios de la política de incentivos de la empresa, con comunicación al inicio de cada ejercicio y con carácter no consolidable. Es así la empresa la que unilateral y discrecionalmente determina la retribución variable, como ya hemos dicho, retribución que no tiene carácter consolidable. Y también es la empresa la que puede ir variando esa retribución variable, de acuerdo con los criterios que vaya estableciendo su política de incentivos.

Ocurre que el artículo 41 ET no es de aplicación a estas situaciones, sino que lo será, cabe decir, cuando la condición de trabajo de que se trate esté reconocida con carácter consolidable y no sea de determinación periódica discrecional a cargo de la empresa, razón por la que la modificación sustancial requerirá la concurrencia de las razones que exige el apartado 1 de aquel precepto legal, lo que no es el caso cuando la propia retribución variable es de configuración discrecional y periódica por parte de la entidad empleadora».

La STS 26 de marzo 2021 (rec. 3037/2018) entiende que la modificación unilateral de un sistema de incentivos (que no ha sido producto de un pacto o acuerdo individual o colectivo) que ha ido variando con los años al no fijarse como inmodificable o consolidado a favor de los trabajadores no puede ser calificado como una modificación sustancial de las condiciones. En concreto, entiende que

«se está partiendo de una alteración que es de plena competencia de la empresa en tanto que así lo ha venido realizando al no implantar un sistema invariable o consolidable. Además, tampoco se advierte que sea sustancial la alteración producida porque nada de ello ha quedado acreditado y la parte actora no logró, en revisión de los hechos probados en suplicación, obtener el efecto que allí pretendió, de forma que no se obtiene, con los datos que han quedado configurados en el relato fáctico, la relevancia cuantitativa que haya podido tener aquella decisión empresarial ya que la misma no se desprende del solo hecho de haberse rebajado en 0,08 euros el valor del punto en el método Recomendador cuando, por el contrario, se indica en la sentencia de instancia, en valoración no atacada, que la modificación ha supuesto un incremento de puntos»

Según la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018), no cabe calificar como tal el cambio de los objetivos de venta a efectos de la retribución por incentivos para cuatro días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente. En concreto afirma

«la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia sino que no afecta, decisivamente, a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto»

Siguiendo con la síntesis llevada a cabo por la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005),

«En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina (STS 6 de febrero 1995, rec. 1394/1994, que define el cambio como «mera modalización de la prestación de servicios»); la alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras (STS 11 de diciembre 1997, rec. 1281/1997); la imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía (STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997); el establecimiento de un nuevos sistema de control horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos (STS 17 de diciembre 2004, rec. 42/2004); unificar dos complementos en un solo concepto (STS 27 de julio 2005, rec. 3417/2004); o la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral (STS 10 de octubre 2005, rec. 183/2004); aparte de excluirse la aplicabilidad del art. 41 ET a la modificación de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación (STS 20 de mayo 1999, rec. 3826/1998) o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días en ILT, en razón a la cláusula rebus sic stantibus (STS 4 de julio 1994, rec. 3338/1993, dictada en Sala General), que es igualmente invocada para justificar la reducción de la base de calculo de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo (STS 15 de noviembre 2005, rec. 4205/2003). Por contra -fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET – se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa al régimen de uso privado del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral (STS 29 de diciembre 1997, rec. 2183/1997); y se ha calificado de sustancial la supresión del servicio gratuito de autocar (STS 16 de abril 1999, rec. 2865/1998)».

Por otra parte, para la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018),

«la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia sino que no afecta, decisivamente, a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto. Se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos».

Y, tampoco debe ser calificada como una modificación sustancial, de acuerdo con la STS 21 de noviembre 2019 (rec. 189/2018), los criterios de determinación de los objetivos anuales fijados por la empresa se han seguido para establecer los correspondientes a un periodo inferior de devengo, consecuencia del cambio de periodo de liquidación, judicialmente declarado procedente, por lo que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Tampoco puede ser calificado como una modificación sustancial, sino el cumplimiento de una cláusula condicional, un acuerdo consistente en una rebaja salarial con pacto de devolución parcial según resultados de otra empresa (STS 14 de enero 2020, rec. 194/2018). Idéntica calificación recibe la decisión empresarial de sustituir el disfrute del servicio de comedor en la residencia de verano por su servicio en otro establecimiento de la localidad (STS 22 de enero 2014, rec. 89/2013).

Según la STS 11 de junio 2020 (rec. 168/2019) la impugnación de los pesos, establecidos por la empresa para los objetivos de grupo, unidad de gestión e individuales no puede ser calificada como una modificación sustancial porque el convenio colectivo establece que la fijación de objetivos anuales corresponde a la empresa, quien puede priorizar unos u otros, siempre que la medida no sea de imposible cumplimiento, sea abusiva o lesione derechos fundamentales.

Tampoco puede ser calificada como tal la implantación de la aplicación informática que no comporta una modificación sustancial del sistema de devengo de la retribución variable, sin exigir el trabajador dé su consentimiento a los objetivos fijados por la empresa ni tampoco altera el plan de desarrollo individual que ya existía anteriormente (STS 14 de mayo 2020, rec. 214/2018)

La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018) rechaza que una modificación de los objetivos de venta para los días 20 a 24 de diciembre de 2017, establecida unilateralmente por la empresa demandada, en el marco de un sistema de incentivos en el que, mensualmente, la empresa fija los objetivos de venta a efectos de la retribución variable por incentivos no puede ser calificado como una MSCT.

En la doctrina judicial, entre otras muchas, la STSJ Madrid 5 de febrero 2020 (rec. 1129/2019) entiende que la remoción de un puesto de libre designación por la empresa no puede ser calificada como una modificación sustancial. En concreto, afirma

«La condición de libre designación por la empresa del puesto del demandante en la estructura de dirección de la misma, que es un puesto de confianza, así como su facultad de remoción por libre decisión de la misma forma parte de las facultades de dirección y organización por el empresario de la dirección y control del trabajo de sus empleados establecidos en el artículo 20,1 y 2 del ET. Esta libertad de designación por parte del empresario de uno de sus empleados para ocupar un cargo de confianza en la empresa en su estructura de dirección, tiene su compensación y es de igual naturaleza que la libertad que mantiene para removerlo sin necesidad de justificar su decisión al tratarse de un puesto de confianza».

De acuerdo con la SAN 14 de julio 2021 (rec. 277/2020), en el marco del teletrabajo combinado con trabajo presencial, la implantación de un sistema de reparto semanal de puestos de trabajo a través de una aplicación informática (sistema denominado “hot desk” – en el que el empleado no cuenta con una ubicación fija, de modo que debe reservar su puesto de trabajo a través de la citada aplicación), no puede ser calificado como una MSCT realizada sobre el sistema de trabajo y rendimiento, pues, se trata de una aplicación informática que permite la organización de los centros de trabajo más eficaz al aprovechar los espacios en función del grado de ocupación de los mismos por el personal. A su vez, tampoco se aprecia falta de ocupación efectiva ni que no se garantice un puesto de trabajo a cada persona trabajadora. No hay movilidad pues no consta que los trabajadores sean trasladados de centro de trabajo ni de localidad por la aplicación informática discutida (además, la AN entiende que concurre caducidad de la acción, al haberse presentado la demanda fuera del plazo legalmente previsto).

 

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Modificaciones no calificables como sustanciales en el marco del COVID-19

Tribunal Supremo

Nuevo! La STS 4 de diciembre 2024 (rec. 2651/2022) descarta que la decisión adoptada por una empresa en marzo de 2020 a causa de la COVID de suprimir el turno de noche al que estaban adscritos los demandantes (y por el que percibían una retribución específica) y adscribirlos temporalmente al turno de mañana, tras una notificación verbal a sus superiores jerárquicos, no describe una MSCT (además, al poco tiempo fueron incorporados a un ERTE – abril 2020 – y, poco tiempo después – julio 2020 -, la mayor parte de ellos, adscritos de nuevo al turno de noche).

La STS 26 de junio 2024 (rec. 88/2022) entiende que un cambio de jornada no puede ser calificado como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19 y vigente durante 2 meses.

La STS 7 de abril 2022 (rec. 52/2021) rechaza que las Circulares de 26 de marzo y 8 de mayo de 2020 dictadas por los Directores del Departamento de Seguridad y Academia de Policía del Gobierno Vasco y Emergencias. En concreto argumenta:

«Es necesario hacer referencia al marco normativo existente en el momento del dictado de las circulares que son objeto del proceso ya que las mismas, como en ellas se dice, se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios ante el nuevo escenario que se había generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19) […] no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan. Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma».

La STS 14 de febrero 2023 (rec. 165/2020) rechaza que las medidas adoptadas por la Sociedad Pública de Alquiler de Vivienda Protegida en Euzkadi (Alokabide SA), modificando la jornada y las vacaciones y alineándose con las Cirulares citadas (que no le eran de aplicación) tampoco deben ser calificadas como una MSCT porque «esas decisiones empresariales fueron consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma causado por el COVID-19».

La STS/Pleno 17 de marzo 2022 (rec. 279/2021) entiende que el aumento de la bolsa de horas disponibles, consecuencia de las desprogramaciones derivadas de la falta de actividad por la Covid-19 con origen en mandato normativo del estado de alarma describe una modificación colectiva no sustancial. En términos similares, STS 16 de diciembre 2021 (rec. 197/2021).

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 131/2020), dictada en Pleno, entiende que la decisión de la empresa RENFE de dejar de abonar una parte de la retribución variable a causa del COVID-19 (atendiendo a las pérdidas previstas), no describe una MSCT y está justificado atendiendo a la excepcionalidad de la situación. En concreto afirma:

«Partiendo de los hechos descritos, ha de estimarse que la medida adoptada por la empresa de no hacer efectivo el anticipo del componente variable de junio, atendiendo a las circunstancias concurrentes, es razonablemente consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, a partir del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, siendo que el complemento va indisolublemente unido al cumplimiento de unos objetivos, que iba a ser cero ante la previsión de cierre del ejercicio 2020 en unos 478 millones de pérdidas, evidenciándose por otro lado, que la medida ha sido temporal, al hacerse el anticipo en el mes de diciembre, contrariamente a lo señalado por la recurrente, no estamos ante una MSCT del art. 41 ET, sino ante una variación temporal circunstancial, que no constituye tal.

Y sin que ello suponga otorgar a la empresa un poder onmímodo en la gestión de los anticipos objeto del presente procedimiento, pues habrá de respetarse lo pactado, salvo que concurran circunstancias excepcionales y razonables como las provocadas por la pandemia del Covid-19, con el carácter de temporalidad».

La STS 12 de mayo 2021 (rec. 164/2020), dictada en Pleno – sin VP -, confirma el criterio de la STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) (ver infra) que entendía que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario.

En concreto, afirma que

«ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional».

Y también rechaza que se haya producido una MSCT.

«Las medidas adoptadas por la empresa (…) son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020 (…), cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET. La empresa en todas sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida».

Doctrina seguida por STSPleno 15 de julio 2021 (rec. 74/2021), Pull & Bear.

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 128/2021) se refiere a la decisión de una empresa de posponer durante unas semanas la reincorporación de unos trabajadores en la prevención de incendios a consecuencia de la pandemia (compensando las horas no trabajas en los últimos meses del año). Tras rechazar que esta medida quede subsumida en la norma convencional que regula la distribución irregular de la jornada para cumplir con los requerimientos objetivos establecidos para el período de prevención y que exige un acuerdo con la RLT, entiende que la decisión empresarial queda integrada en el 10% de la distribución irregular de la jornada que no necesita ser acordado (ex art. 34.2 ET). En concreto afirma,

«En definitiva, con la finalidad de hacer frente a la pandemia causada por el coronavirus SARS-COV-2, la empresa acordó una distribución irregular de jornada inferior al citado porcentaje. En los hechos probados de autos consta que «se inició una ronda de contactos con diversos representantes sindicales […] que tenía por objeto intercambiar propuestas sobre una eventual distribución irregular de la jornada de trabajo en el año». Al no alcanzar un acuerdo, la empresa dictó las dos circulares impugnadas.

El presente recurso de casación debe resolverse con sujeción al inalterado relato fáctico de instancia, en el que se omite cualquier mención a que el sindicato SIBF no fuera emplazado en la citada ronda de consultas. En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del ET no era necesario el acuerdo con los representantes de los trabajadores para adoptar dicha medida, lo que impide estimar este recurso».

 

Audiencia Nacional y Tribunales superiores de Justicia

SAN 12 de mayo 2021 (rec. 393/2020) entiende que la decisión de la empresa (acordada con la RLT) consiste en que tras la pausa de la comida el resto de la jornada laboral se realice en la modalidad de teletrabajo no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que  la temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación (la situación actual generada por la pandemia de forma transitoria y como una medida más de las ya adoptadas para preservar la salud de los trabajadores y con la finalidad de evitar que tengan que acceder a lugares de confluencia masiva de público – restaurantes y cafeterías – durante la pausa para la comida), permiten concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación. Por consiguiente, concluye no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural.

La STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) entiende que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario.

Y, estas medidas tienen cobertura legal por los siguientes motivos:

  • En primer lugar, en la normativa

«reguladora de una situación ciertamente excepcional y perentoria. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización con un margen de determinación individual en el que no se ha desconocido el espacio ocupado por otras fuentes normativas pues, ciertamente, se ha contado en todo momento con el comité de empresa a través de un proceso negociador en toda regla en el que la parte trabajadora se ha visto igualada en la mesa negociadora a la hora de determinar las medidas a adoptar. El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni mancha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad»;

  • En segundo lugar, porque ha tratado de

«conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la labora de su obligación (…)».

El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. Obviamente, la pandemia COVID 19 es una circunstancia que incide en la realización del trabajo y que obliga a llevar a cabo modificación de las condiciones de trabajo entendiéndose por tal, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. El citado precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de «condición de trabajo», para concluir con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan «todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador». Desde nuestro punto de vista todas las medidas han estado encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio a que estaban expuestas las personas trabajadoras y preservar su salud. Puede ser que, en ocasiones, a costa de otros derechos, pero siempre con carácter temporal y en adecuada ponderación.

  • Y, en tercer lugar, porque

«no puede desconocerse el carácter reiteradamente recalcado de la temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural».

A su vez, entiende que un posterior acuerdo (relativo a las condiciones de seguridad y salud, de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de ZARA/LEFTIES en España) con los sindicatos mayoritarios (CCOO y UGT)

«debe considerarse uno de los «acuerdos sobre materias concretas» contemplados en el art. 83.3 del Estatuto de los Trabajadores a los que la norma reconoce el valor de propios y verdaderos convenios colectivos susceptibles de regular cualquier materia aplicable a empresarios y trabajadores, a la vista de la libertad de fijación del contenido de convenios colectivos derivada del art. 85.1 del ET. Es, en definitiva, un acuerdo marco sobre materia concreta de ámbito nacional con verdadero valor de convenio colectivo cuyo contenido se proyecta en ámbitos inferiores»

Y añade que

«El acuerdo, en definitiva, es la cristalización de cuanto hemos descrito anteriormente: la articulación consensuada de las medidas preventivas y organizativas temporales y excepcionales diseñadas para preservar las condiciones de seguridad y salud de trabajadores y clientes, siguiendo las instrucciones y recomendaciones de las diferentes administraciones y, en especial de la autoridad sanitaria de acuerdo con las órdenes ministeriales vigentes para cada Fase del denominado «plan de desescalada», medidas cuya será hasta la finalización de la desescalada o mientras la normativa sanitaria impida la apertura de las tiendas en condiciones normales, es decir, sin controles de aforo, limitación de metros cuadrados o cualquier otra medida destinada a preservar la seguridad y salud tanto de empleados como de los clientes. En ningún caso se trata de desvirtuar el sistema de negociación colectiva establecido a través de una MSCT».

Sigue este criterio también la STSJ Galicia 2 de diciembre 2020 (rec. 22/2020).

La SAN 28 de octubre 2020 (rec. 143/2020) rechaza que se haya producido una modificación en el sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada (que requieren seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET), en el sistema adoptado por una empresa para la recuperación del permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020 (extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«)

La STSJ Asturias 10 de noviembre 2020 (rec. 1432/2020) entiende que una modificación de horario, turno, jornada (con la consiguiente reducción salarial) y de centro de trabajo (sin que pueda ser calificada como una movilidad geográfica) de carácter temporal, tomada por una empresa contratista de limpieza tras la decisión de la principal (que se ha visto forzada por el COVID-19 a parar la actividad) no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que se ha tomado para proteger el empleo.

En términos similares, STSJ Asturias 24 de noviembre 2020 (rec. 1653/2020)

STSJ Madrid 23 de julio 2020 (rec. 235/2020), entiende que

«Las decisiones en este sentido adoptadas por ACTREN, MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. (…) coinciden cronológicamente con un momento temporal en que ya existían datos objetivos de una grave situación sanitaria, con adopción por las distintas administraciones públicas, tanto autonómicas como estatales, de diversas medidas para tratar de frenar la expansión de la COVID-19, que culminó con la declaración del estado de alarma en España desde las 00,00 horas del 15 de marzo, situación especialmente grave en la Comunidad de Madrid como es de general conocimiento.

Estas especiales circunstancias hicieron que la empresa adoptara las medidas objeto de controversia evitando -en lo posible- el contacto físico entre sus empleados, sus desplazamientos al puesto de trabajo y protegiendo de una manera especial a colectivos mas vulnerables en atención a sus circunstancias personales y familiares, lo que determinó un cambio en los horarios y turnos de trabajo -ajuste de los existentes e instauración de otros nuevos-, e incluso la no presencia en el lugar de trabajo, lo que generó un mayor número de descansos, con respeto de la retribución a la que tuvieran derecho los trabajadores según la jornada pactada y con un carácter temporal fijado en cada una de las dos instrucciones dictadas (la primera desde el 11 al 26 de marzo y la segunda desde el 16 al 26 de marzo), decisiones que precisaban de una urgente adopción para su puesta en marcha inmediata, y que en consecuencia, no contaron con un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, que como se ha indicado, no era necesario, al no ser calificadas de sustanciales, pero de las que si fueron informados, siendo algunas de ellas coincidentes con propuestas remitidas por dicha representación, como lo acredita la documental referida en el relato fáctico (jornada irregular para empleados que tuvieran a su cargo menores o personas con dolencias que precisaran de especial atención, implantar jornada intensiva para evitar el uso de comedores o incluso la creación de una bolsa de horas de descanso)».

 

Juzgados de lo Social

La SJS/2 Burgos 23 de julio 2020 (rec. 344/2020) en el marco del COVID19, una reducción de jornada en una empresa dedicada servicio de atención personas provocada por las bajas de los clientes para evitar la entrada en su domicilio de personas ajenas al mismo no debe calificarse como una MSCT porque se está dando cumplimiento al contenido de un Acuerdo Colectivo previo cuya vigencia no ha sido impugnada (es una medida empresarial que tampoco puede ser calificada como ERTE).

 

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Modificación sustancial y justificación causal

En relación a las causas de las decisiones modificativas adoptadas unilateralmente por el empresario, para diferenciarlas de las que resultan obligadas en otras situaciones (despidos colectivos o «descuelgues» de convenio), la STS Pleno 16 de julio 2015 (rec. 180/2014), afirma que

» a) que existan -y acrediten- razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, conceptos en cuya intelección ha de atenderse -siquiera degradados en la intensidad de su exigencia- a los normativamente expuestos para el despido colectivo, la suspensión colectiva de contratos o el «descuelgue» del Convenio Colectivo, de forma que el punto de inferencia ha de hallarse más en la «mejoría de la situación» que en la existencia de verdadera «crisis empresarial»;

b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y

c) que el periodo de consultas se oriente – con la presencia siempre obligada de buena fe negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los trabajadores» [FJ7º.2].

Como apunta la STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018).

«el supuesto del art. 41 ET solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ‘La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) ‘ por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero».

Y, más específicamente la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando el contenido de

«se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17 de septiembre 2012, rec. 578/2012 – siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero -entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos- a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19 de marzo 2001, rec. 1573/2000; 24 de septiembre 2012, rec. 127/2011; 12 de noviembre 2012, rec. 84/2011; y 12 de marzo 2013, rec. 30/2012], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros ‘la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión’; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero, FJ 3. STS 24 de junio 2009, rec. 1542/2008)».

La STS 15 de junio 2021 (rec. 187/2019), entiende que los condicionantes derivados de un pliego de prescripciones técnicas describe un motivo suficiente para justificar una MSCT (periodo de jornada intensiva) por causa organizativa.

 

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Causas alegables en MSCT derivada de acuerdo en despido colectivo

Véase al respecto en este epigrafe de la entrada: «Despido colectivo y Extinción personalidad jurídica del empresario«

 

 

 

 

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Modificación sustancial y justificación causal en el sector público

Según la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«en relación a la configuración de las causas económicas en el sector público, la referida Disposición Adicional del Estatuto de los Trabajadores sería omnicomprensiva y serviría para configurar la causa económica no sólo en supuestos de despidos sino en el resto de medidas que la norma estatutaria prevé que tengan su fundamento en la referida causa. Sin embargo, tal tesis no puede admitirse debido fundamentalmente a dos razones distintas: la primera literal, habida cuenta de que la configuración de causa económica que para el sector público realiza la referida Disposición Adicional del ET está limitada por su enunciado y contenido a supuestos de despido y no a otros; y, en segundo lugar, porque el artículo 41 ET realiza una configuración de causa económica exclusivamente vinculada a la competitividad de la empresa que resulta diferente de la que el artículo 51.1 ET establece para supuestos de despido, por lo que de tal diferencia resulta lógico concluir que, habida cuenta de que la D.A. 16ª ET no contiene ninguna referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello obedece, precisamente, a que el legislador no quiso establecerla en ningún caso y, en consecuencia, la configuración causal del artículo 41 ET resulta de aplicación, también, en el ámbito del sector público.

De otro lado, la referencia a las previsiones reglamentarias contenidas en el artículo 35.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, tampoco resulta pertinente no sólo por su carácter reglamentario sino, también, porque tampoco incluye en el ámbito de su regulación las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el sector público»

 

 

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ACUERDOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Convenio colectivo sin cumplir requisitos del Título III del ET y modificación sustancial

Siguiendo con el planteamiento de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), debe partirse de la base siguiente (a modo de límite infranqueable de la MSCT):

«la puesta en marcha del trámite del art. 41 ET por parte de la empresa será posible cuando no exista convenio colectivo que tenga la naturaleza de convenio colectivo estatutario con arreglo al citado Título III»

Según la STS 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) si un beneficio pactado no está recogido

«en un convenio colectivo estatutario, instrumento normativo éste al que expresamente se refiere el art. 41.6 ET para disponer imperativamente que las modificaciones de las condiciones pactadas en él «deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3» del propio ET, con lo que, a contrario sensu no cabe sino interpretar que cualquier otro acuerdo o pacto no sometido a las reglas de su Titulo III habrá de seguir los trámites previstos en el art.41.

3. A este respecto, conviene traer también a colación la doctrina jurisprudencial en relación a este tipo de pactos, respecto de los cuales hemos concluido, no sólo que no es preciso un acuerdo modificativo, bastando con la celebración del período de consultas, sino que:

‘Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4’ (FJ 2º.2, STS 23 de octubre 2012, rec. 594/2012; en sentido similar pueden verse las SSTS 22 de julio 2013, rec. 106/2012; y 11 de diciembre 2013, rec. 40/2013, esta última para un caso en el que resultaba de aplicación, a diferencia de nuestro supuesto, el art. 82.3 ET).

Por otra parte, la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«los acuerdos de empresa del año 2013 no son convenios colectivos de carácter estatutario. Es cierto que, tras su ratificación en el Tribunal de Arbitraje de Cataluña, los firmantes confirieron a tales acuerdos el carácter de pactos que ponían fin a un conflicto colectivo y que, expresamente, lo hicieron para dotarles de la eficacia prevista en el artículo 156.2 LRJS ; esto es, la misma eficacia atribuida por el artículo 82 ET a los convenios colectivos: fuerza vinculante y eficacia general; pero que tuvieran dicha eficacia no implica que tales pactos sean convenios colectivos, pues para ello debían contener las restantes exigencias que a tales convenios impone el Titulo III ET; entre otras, el contenido mínimo exigido por el artículo 85.3 ET y las exigencias de registro, depósito e inscripción previstas en el artículo 90 ET.

(…) resulta que la empresa no pretendía modificar las condiciones que se pactaron en los referidos acuerdos de empresa, al contrario, lo que pretendía era, precisamente, prolongar parte de su contenido. En efecto, en la medida en que la vigencia de dichos pactos finalizaba el 31 de diciembre de 2014 y ante la posibilidad de que volvieran a regir las condiciones previstas en el VII Convenio Colectivo de la XHUP, cuya vigencia había finalizado con anterioridad a los pactos, merced a la hipotética aplicación de la tesis contractualizadora de tales condiciones convencionales, la empresa -a través precisamente de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET, aplicable a las condiciones contractuales-, quiso evitar la aplicación del régimen salarial previsto en tal convenio. En consecuencia, dado que no puede sostenerse que las condiciones derivadas del convenio extinguido continuaban vigentes con carácter normativo, única posibilidad para que hubiera sido exigible el procedimiento del artículo 82.3 ET, el único procedimiento modificativo aplicable era el seguido por la empresa; esto es, el artículo 41 ET»

En la doctrina judicial aplicando esta doctrina STSJ Madrid 21 de enero 2019 (rec. 766/2018)

En relación a la distinción entre modificación sustancial y descuelgue véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación a supuestos que no pueden ser calificados como descuelgue y sí como MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Modificación de acuerdo no estatutario estando constituida la mesa de negociación colectiva

No obstante, volviendo con la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), si lo que se pretende modificar no está recogido en un acuerdo no estatutario, el hecho de que esté constituida la mesa de negociación colectiva no priva a la empresa de llevar a cabo una MSCT sobre esta cuestión. En concreto, se afirma que

«No puede excluirse la posibilidad de que, aun cuando se esté negociando un convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales de la empresa, puedan surgir las circunstancias que se configuran como causas legales válidas para la adopción de las medidas modificativas, las cuales están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos de respuesta a situaciones negativas que justifican una actuación efectiva e inmediata, ligada a la coyuntura, sin otro blindaje que el que provenga de la regulación por convenio colectivo, como ya hemos señalado. En todo caso, el convenio colectivo que, finalmente, resulte de la negociación colectiva fijará el marco de condiciones de trabajo a aplicar en su ámbito y, en su caso, afectará a aquéllas que se hubieran visto alteradas por la medida empresarial, como también lo haría de llevarse a cabo la modificación con acuerdo.

Téngase en cuenta que la actuación en el marco del art. 41 ET no necesariamente se extiende al mismo ámbito del convenio que pueda estar en negociación, ni siquiera exige que la configuración del banco social sea la misma que la que la ley establece para la válida conformación de la comisión negociadora de un convenio colectivo. Piénsese en lo que sucedería si el ámbito del convenio colectivo fuera superior o si la comisión constituida al amparo del art. 41.4 ET no estuviera integrada por los mismo sujetos legitimados que están negociando el convenio colectivo»

 

 

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Imposibilidad de un acuerdo extraestatutario de prevalecer/contradecir los derechos reconocidos en convenio estatutario

La STS 27 de octubre 2021 (rec. 4312/2018), recogiendo una doctrina muy consolidada, entiende que un acuerdo extraestatutario «un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir los derechos fundamentales, ni las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual, como expresión de la voluntad de las partes y fuente de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice en el artículo 3.1, c) al condicionar la validez de la voluntad de las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sea lícito «y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

 

 

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Limitaciones a los acuerdos individuales en masa

La STS 6 septiembre 2021 (rec. 65/2020), como expone la STS 27 de octubre 2021 (rec. 4312/2018), recapitula la doctrina (en buena medida de orden constitucional) sobre límites de los pactos individuales en masa. «De prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE».

 

 

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LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

Distinción entre modificación sustancial y descuelgue de convenio colectivo

Según la STS 8 de octubre 2020 (rec. 122/2019), la interpretación integradora de los arts. 41 y 82.3 ET implica que

«la empresa puede acudir al procedimiento del art. 41 ET, para aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando afecten a materias que no estén reguladas en un convenio colectivo de naturaleza estatutaria, pero debe necesariamente sujetarse al específico procedimiento del art. 82.3 ET, cuando lo que pretende es inaplicar condiciones de trabajo reguladas en esa clase de convenios, para descolgarse de las mismas en razón de las alegadas causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, que pretende hacer valer a tal efecto.

La principal diferencia entre una y otra clase de procedimiento, en lo que ahora interesa, es el hecho de que el art. 41 ET permite al empresario aplicar unilateralmente las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo una vez que el periodo de consultas ha finalizado sin alcanzar un pacto, y con independencia del resultado final de su eventual impugnación judicial, mientras que el art. 82.3 ET no admite esa decisión unilateral de la empresa, sino que impone distintos mecanismos de intermediación y arbitraje cuando ha terminado sin acuerdo el periodo de consultas»

De modo que

«La traslación de esta reglas al caso de autos nos lleva a entender que no es contraria a derecho la decisión de la empresa, consistente en abrir un periodo de consultas para implantar distintas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y a su vez, para negociar la posible inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo en materia salarial, informando a la RLT de esta doble y diferenciada finalidad, para lo que presenta sendas memorias explicativas de las razones que justificarían la adopción de cada una de ellas.

No hay obstáculo legal que impida a la empresa instar simultáneamente ese doble procedimiento negociador de los arts. 41 y 82.3 ET, si considera que la situación en la que se encuentra requiere la adopción de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alguna de las cuales obliguen a la inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo.

En ese escenario, el fracaso de la negociación no será obstáculo para que la empresa adopte unilateralmente la decisión de introducir MSCT que no conlleven la inaplicación del convenio colectivo, tal y como así hizo en este caso con aquellas medidas que la sentencia recurrida ha convalidado por considerarlas justificadas, en razón de la acreditada situación económica negativa.

Pero la finalización sin acuerdo del periodo de consultas no permite en cambio la unilateral inaplicación de las condiciones retributivas reguladas en el convenio colectivo, debiendo acudir en ese caso a los distintos mecanismos de mediación a los que se refiere el art. 82.3 ET».

Siguiendo con la argumentación de la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), que sintetiza el contenido de las SSTS 17 de diciembre 2014 (rec. 24/2014); 23 de junio 2015 (rec. 315/2013); y 6 de julio 206 (rec. 155/2015), las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue, son las siguientes:

– Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

– La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41.

– Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue. El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET (art. 41.6 ET).

– La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo. Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

– Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses..

Y, siguiendo con la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), añade,

«La posibilidad de acogerse al descuelgue no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para alcanzar ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la representación de los trabajadores legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre – como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del art. 83 ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral. Así sucedía también en el caso de la STS 6 de mayo 2015 (rec. 68/2014).

La STS 11 de diciembre 2013 (rec. 40/2013) afronta un caso en que la alteración impuesta por la empresa excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 ET, exponiendo que ‘aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores'».

Por otra parte, específicamente en relación a las materias relativas al «Sistema de remuneración y cuantía salarial», la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014), afirma que

«de concurrir ‘causas económicas, técnicas, organizativas o de producción’, podrían, en principio, ser objeto de variación indistintamente a través de los procedimientos regulados en el art. 41 o en el art. 82.3 ET, con las diferencias en cuanto a la definición de las causas (más detalladas para el supuesto de inaplicación), a la legitimación para negociar por la representación de los trabajadores al ser más reducida en el art. 82.3 (‘los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1’) y el que, en caso de desacuerdo, el empresario no puede decidir unilateralmente la inaplicación del convenio a diferencia de lo que acontece en las modificaciones sustanciales. No obstante, existe una diferencia esencial que conduce a la necesaria aplicación de uno u otro cauce procedimental, la que deriva del título en el que está constituida la condición que se pretende modificar, pudiéndose acudir al procedimiento ex art. 41 ET cuando las condiciones estén reconocidas a los trabajadores ‘en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos’, pero debiéndose articular la modificación a través del cauce de inaplicación en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, cuando, como expresamente dispone el art. 41.6 ET, se pretenda la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores».

Asimismo, debe repararse que en virtud de la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 110/2014) – ratificando la doctrina de la STS 7 de julio 2015 (rec. 206/2014) – la Sala IV ha entendido que los acuerdos de descuelgue no puedan tener efectos retroactivos.

Ver al respeto en esta entrada

A su vez, debe tenerse en cuenta que «La escasa relevancia del cambio, cuando no suponga la inaplicación de lo dispuesto en un convenio estatutario, puede formar parte del ius variandi empresarial (STS4ª 25 de mayo 2012, rec. 157/2011, para un supuesto de movilidad funcional; citada), pero si incide en la regulación convencional, en cualquiera de las materias que contempla el art. 82.3 ET , aunque sea de modo poco importante en términos cuantitativos, sólo permite al empresario emplear la vía de éste último precepto, transformado en nula cualesquiera decisión unilateral que lo ignore» (STS 29 de junio 2017, rec. 186/2016).

Nuevo! La STS 28 de enero 2025 (rec. 45/2023) ha ratificado esta doctrina señalando que no cabe acudir a una MSCT para alterar el contenido previsto en un Convenio estatutario, aunque se alcance un acuerdo con la representación legal de los trabajadores ni tampoco en el caso de que esté en ultraactividad. Entiende que seguirse el cauce del art. 82.3 ET. En concreto afirma:

«Ninguna duda cabe que la empleadora no puede anular por esta vía las condiciones de trabajo dispuestas en un convenio colectivo de esa naturaleza.

Y la solución ha de ser exactamente la misma aunque la MSCT sea fruto del acuerdo alcanzado con la comisión representativa de los trabajadores constituida conforme al art. 41.3 ET para negociar la propuesta de la empresa.

Las consecuencias jurídicas que el art. 41.6 ET anuda a las MSCT que alteran lo pactado en convenio colectivo estatutario, tienen como finalidad la de impedir la utilización de ese procedimiento para modificar lo pactado en los convenios colectivos que gozan de esa naturaleza jurídica, con independencia de que se alcance o no el acuerdo con la comisión negociadora que representa a los trabajadores. El legislador ha dispuesto las modificaciones de esta clase de condiciones de trabajo se someta en todo caso a las reglas del art. 82.3 ET, al margen de que pudieren contar con la conformidad de los representantes de los trabajadores (…)

(…) la ultraactividad no significa que el convenio colectivo haya perdido su eficacia jurídica, de manera que sigue siendo preceptivo acudir al procedimiento del art. 82.3 ET para cualquier modificación de las condiciones de trabajo establecidas en el mismo que continúan desplegando efectos jurídicos durante esa situación de ultraactividad».

 

Sin perjuicio de estos supuestos, puede accederse a algunos casos de modificación sustancial calificada como nula por no seguir el trámite previsto en el art. 82.3 ET en este epígrafe de esta entrada.

En cuanto a los acuerdos colectivos susceptibles de modificación a través de una MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación a supuestos que no pueden ser calificados como descuelgue y sí como MSCT, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Descuelgue de convenio colectivo en ultraactividad

Según la STS 23 de diciembre 2015 (rec. 28/2015),

«de conformidad con nuestra jurisprudencia interpretativa del art. 86.2 ET en el sentido de que el convenio colectivo mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactividad (entre otras, SSTS/IV 17 de marzo 2015, rec. 233/2013; 2 de julio 2015, rec. 1699/2014: 7 de julio 2015, rec. 193/2014) y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal, es dable entender que el promover un proceso de descuelgue no constituye en el presente caso un claro fraude de ley, por cuanto, en todo caso, el descuelgue se produce respecto del convenio que está vigente, y no sustituye, ni limita el procedimiento ordinario de negociación de un nuevo convenio y, además, las previsiones de descuelgue que refiere el recurrente, referidas a fechas hasta el 2018, se limitan hasta mientras no haya un nuevo Convenio»

Y la STS 8 de octubre 2020 (rec. 122/2019), entiende que si un convenio colectivo ha perdido vigencia y se ha contractualizado porque no puede aplicarse ningún otro de ámbito superior, puede procederse a la modificación de su contenido a través de la MSCT, aunque siguiendo los cauces previstos en el art. 41 ET. No obstante, en este caso específico,

«el hecho de que la empresa hubiere planteado inicialmente un periodo de consultas conforme a lo previsto en el art. 82.3 ET, dirigido a descolgarse de las condiciones salariales reguladas en un convenio colectivo que ha perdido posteriormente vigencia durante el periodo de negociación, no autoriza al empresario para aplicar unilateralmente una MSCT con base al art. 41 ET, cuando esa medida no solo no ha sido objeto como tal del periodo de consultas, sino que había quedado expresamente excluida por la propia empresa en la comunicación dirigida a la RLT en la que les notifica su decisión, tras acabar esa negociación sin acuerdo».

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Modificación de decisión unilateral de efectos colectivos

La STS 24 de marzo 2015 (rec. 8/2014), afirma,

«Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación de las sustanciales para las que posean ese carácter o que los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo (art. 4.2.h ET)».

Recogiendo esta doctrina, entre otras, STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018), entendiendo que una partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros es una

«modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva, y no de carácter meramente accidental, concretamente de un complemento salarial, una variación en el sistema de remuneración, incardinada en el listado del art. 41 ET, y que necesitaba, con carácter previo a su adopción, cumplimentar el período de consultas y negociación, seguir en fin el procedimiento establecido en dicho precepto».

Y, en términos similares, si los trabajadores venían tomando sus vacaciones anuales en las fechas de su elección, sin limitación alguna por parte de la empresa y este introduce una modificación de forma unilateral (STS 7 de enero 2020, rec. 2162/2017).

Pronunciamiento que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las condiciones más beneficiosas para el sector privado:

«Esta Sala IV del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa ha partido pacíficamente de la consideración de que detectar su concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del contrato de trabajo (SSTS 22 de septiembre 2011, rec. 204/2010; 5 y 26 de junio 2012, rec. 214/2011 y rec. 238/2011; 4 de marzo 2013, rec. 4/2012; 15 de junio 2015, rec. 164/2014; y 21 de abril 2016, rec. 2626/2014).

Así, las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS 12 de julio 2011, rec. 4568/2010; 21 de noviembre 2006, rec. 3936/2005; y 29 de marzo 2002, rec. 3590/1999; entre otras) señalan que:

‘para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho’ (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, ‘la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo’ (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior – legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el ‘status’ anterior en materia homogénea'»

Recogiendo esta doctrina más recientemente, STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018). En concreto, entiende que un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa debe ser calificado como una condición más beneficiosa y la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial.

En relación a las condiciones más beneficiosas en el seno de las Administraciones Públicas, siguiendo la exposición de la STS 24 de septiembre 2020 (rec. 211/2018) la jurisprudencia ha entendido que

«cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad – en sentido amplio – se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando – por parte empresarial – se carezca de la debida competencia para atribuirla». Ello no ha supuesto negar la posibilidad de que los trabajadores que prestan servicios para las Administraciones públicas puedan ver reconocidos derechos nacidos en la voluntad inequívoca de su empleadora, por encima de los mínimos legales o convencionales. Lo que hemos afirmado es que, además de constatar el origen de la misma en dicha voluntad, ha de hacerse un análisis sobre la competencia del órgano que la atribuye. De ahí que haya de negarse cuando los gestores de entidades administrativas tengan prohibido pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (SSTS Pleno 13 de julio 2017, rec. 2976/2015; 26 de febrero 2019, rec. 4/2018; y 12 de septiembre 2020, rec. 105/2018).

 

 

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Modificación de contrato fijo-discontinuo a contrato indefinido a tiempo parcial

La SJS/8 Barcelona 21 de noviembre 2022 (rec. 664/2022) declara que la modificación unilateral de un contrato fijo-discontinuo a indefinido a tiempo parcial (reduciendo el % de parcialidad) por parte de la empresa sin comunicarlo a la trabajadora a resultas de una comunicación de la Inspección de Trabajo (en el marco del Plan de Choque contra el fraude en la contratación) requiriéndola a llevar a cabo dicha conversión es nula y debe proceder a reponer a la actora en la modalidad contractual previa (contrato fijo discontinuo), así como en un porcentaje de jornada original del 75%.

 

 

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Modificación sustancial y reducción de jornada (conversión a un contrato a tiempo parcial – art. 12.4.e ET)

Los límites a la reducción de jornada cuando implica pasar de un contrato a tiempo completo a uno a tiempo parcial han sido analizados en diversas entradas de este blog. En estos casos, existe una evidente incompatibilidad entre el art. 41.1.a ET y el art. 12.4.e ET. Confrmada de forma explícita a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Mascellani (sentencia 15 de octubre 2014 C-221/2013) que, entre otros extremos, establece que, a la luz de la Directiva 97/81/CE, no cabe imponer una novación de tiempo completo a parcial (pero sí, de parcial a completo – porque, de forma controvertida, entiende que no causa perjuicio alguno).

Véase al respecto en esta entrada

A su vez, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016), en el marco de una resolución ex art. 52.c) ET a consecuencia del rechazo del trabajador a aceptar una reducción de jornada, acaba de confirmar que es necesario su consentimiento para que se perfeccione una conversión de esta naturaleza.

Véase al respecto en esta entrada

Más recientemente, la STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020) a propósito de un reingreso en una excedencia voluntaria en la que se ofrece un puesto a tiempo parcial, en vez de uno a jornada completa que se ostentaba, afirma:

«el artículo 12.4.e) ET, expresamente establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para la persona trabajadora, sin que pueda imponerse unilateralmente por la empresa, ni siquiera mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET (STC 213/2005, de 21 de julio). El precepto, a efectos de la conversión de una modalidad contractual a otra, exige la voluntariedad de la persona trabajadora, con independencia del sentido de tal novación. En consecuencia, en la transformación de un tipo de jornada a otra -completa a parcial, o parcial a completa- siempre debe mediar el consentimiento individual de la persona trabajadora y conforme indica el precepto, su negativa a aceptar la propuesta empresarial de conversión no puede justificar ni su despido ni ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial derivado de dicho rechazo».

Comparto plenamente el planteamiento del TS, especialmente, porque entiendo que se alinea con el contenido de la Directiva 97/81/CE (Cláusula 5.2):

«El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo valido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y practicas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado».

Es importante advertir que esta disposición no sería aplicable en caso de reducción de jornada de un contrato a tiempo parcial, pues, ya no se daría el requisito previo que exige esta disposición (esto es, la existencia de un contrato a tiempo completo).

La STSJ Galicia 23 de septiembre 2023 (rec. 2144/2023) entiende que la negativa de una trabajadora que presta servicios para una empresa del sector de la hostelería a convertir un contrato fijo en fijo-discontinuo no describe, per se, un motivo de despido objetivo procedente. En concreto, afirma

«ni se expresan los resultados de la empresa de los cuales se pueda desprender una situación económica negativa, como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas; ni se expresan los cambios que se han producido, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas), entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción (causas organizativas), o entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas).

Hemos de añadir que, en el caso de autos, el defecto de contenido de la carta de despido objetivo trasciende de lo formal a lo material porque su contenido no constituye ninguna causa que, con la generalidad con la que aparece formulado dicho contenido, se pueda legalmente subsumir en las definiciones legales de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Que la empresa esté dedicada al sector de la hostería y restauración y que, por su ámbito de localización geográfico, sea muy complicado en la época de invierno contratar eventos o captar nuevos clientes que hagan posible cumplir con los objetivos propuestos en volumen y resultados, no es una circunstancia subsumible en ninguna de las causas justificativas de un despido objetivo: ni es una causa económica pues esas complicaciones de contratación ya existían en temporadas previas en las cuales, a falta de más especificaciones, se supone se alcanzaron las previsiones, sin que se exprese en qué medida esas complicaciones afectarían en mayor medida que en las temporadas previas a los resultados previstos para la temporada siguiente, ni ha habido ningún cambio que se pueda subsumir en las causas técnicas, organizativas o de producción».

La STSJ Galicia 15 de septiembre 2023 (rec. 2042/2023), en un caso en el que entiende que la empresa no adopta la decisión de despido como una represalia a la negativa a la conversión y por lo tanto debe descartarse la nulidad, en términos generales, entiende que

«estamos ante una actuación del trabajador de resistencia frente a una propuesta de la empresa para alterar su estatuto jurídico laboral de fijo continuo en fijo discontinuo que, en aplicación de la cláusula 5ª, apartado 2, de la Directiva 97/81/CE, no podría ser impuesta en un acuerdo colectivo, ni por decisión unilateral de la empresa a través de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Si la empresa, ante la negativa del trabajador a la propuesta de conversión, persistiese en la intención de alterar su estatuto jurídico laboral a través de una imposición unilateral, y frente a esta imposición el trabajador impugnase, aparte del previsible éxito de su demanda, un despido en represalia sería declarado nulo. De admitir que la empresa podría despedir al trabajador por haberse negado a la conversión con la sanción de improcedencia dada la ausencia de causa,  se estaría segando de entrada tanto la posibilidad de reclamación del trabajador para el supuesto de que la empresa decidiese acordar unilateralmente la ilegítima alteración de su estatuto laboral, como la protección de esa reclamación con la nulidad ante un eventual despido hecho en represalia. Ítem más, no sería lógico que el despido por rechazar la propuesta empresarial de conversión derivase en una consecuencia jurídica de menor relevancia (léase, improcedencia del despido) a la que tendría el despido por reclamar frente a la unilateral decisión empresarial de conversión (léase, nulidad del despido).»

La particularidad de estas circunstancias es que la jurisprudencia (hasta donde mi conocimiento alcanza), siguiendo una argumentación muy confusa (a mi entender ininteligible), ha sostenido de forma reiterada diametralmente lo contrario (STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006):

“para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada [‘cuando se haya acordado’, dice el art. 12.1 ET] con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [art. 47 ET]; la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar [art. 37.5 ET]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [arts. 34.7, 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornada especiales de trabajo]”.

(…) En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ‘tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones’ ex art. 41.1.a) ET. Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”.

Construcción que se reitera (que tenga constancia) en las SSTS 7 de octubre de 2011 (rec. 144/2011); y 15 de octubre de 2007 (rec. 47/2006).

Veáse sobre este último caso en esta entrada

Aunque es evidente que en el caso resuelto en la sentencia objeto de este comentario el conflicto gravita sobre una resolución y no sobre la novación contractual, sorprende que, dada la estrecha relación entre el art. 12.4.e) ET y el art. 52.c) ET en estas situaciones, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016) sea tan explícita sobre la prohibición de conversión y nada diga sobre sus pronunciamientos anteriores citados.

De modo que está por ver si con la reciente sentencia, efectivamente, se ha producido un cambio doctrinal o no.

En este sentido, es especialmente ilustrativa la STSJ Navarra 26 de noviembre 2020 (rec. 234/2020) cuando afirma que

«el empresario no puede imponer de manera unilateral la transformación de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial, ni puede obligar al trabajador a convertir un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo. Es necesario para ello contar con la aquiescencia del trabajador. Así, la conversión conforma una novación contractual que tiene que canalizarse contando siempre con la voluntad del trabajador, siendo imposible legalmente efectuar la transformación a través del cauce del artículo 41 del ET».

Y, en la medida que, en este caso, se pactó entre las partes una reducción acotada en el tiempo (para unos meses), en relación al art. 12.4.e ET añade

«el tenor literal del artículo 12.4.e) del ET no prohíbe que la novación de un contrato a tiempo parcial en uno a tiempo completo, o viceversa, pueda tener una limitación temporal. De dicho precepto no se desprende que solo sea posible la transformación contractual si la misma es por un tiempo indefinido y, a este respecto, tampoco la norma convencional aplicable efectúa previsión alguna. Lo único que exige la norma es que la transformación cuente con la voluntad del trabajador y que, evidentemente, en dicha voluntad no se aprecie vicio alguno que anule o invalide el consentimiento prestado. Así, la conversión contractual a la que nos referimos requiere un acuerdo entre empresario y trabajador que recoja la expresión del consentimiento por parte del trabajador, consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado, y recaído sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»

Por otra parte, la cuestión es que, a mi entender, la prohibición de conversión del art. 12.4.e ET también debería ser exigible para los supuestos de reducción de jornada establecidos en virtud del art. 47.2 ET.

No creo que la participación de los representantes de los trabajadores ni el carácter temporal de la reducción sean suficientes para eludir el mandato expreso de la Cláusula 5.2 transcrita.

Ver al respecto en este artículo y estas entradas

En cuanto al conflicto entre el art. 12.4.e ET y el tránsito hacia la normalidad tras un ERTE suspensivo en el marco de la pandemia, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«.

 

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Novación contractual y modificación sustancial

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017), una novación contractual no justifica la adopción de una MSCT (consistente en un cambio del sistema de trabajo). En concreto,

«la novación de un contrato temporal, su conversión en fijo-discontinuo, sólo afecta a la duración del contrato, pero no al resto de las condiciones del mismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 1203.1º y 1204 del Código Civil, pues no se cambió el contenido del contrato expresamente. Además, la conversión de los contratos se hizo para no vulnerar las normas sobre contratación temporal, ni la jurisprudencia sobre que el abuso fraudulento de la contratación temporal mediante el uso de sucesivos contratos con igual objeto da lugar a su conversión en fijos. Ese cambio del contenido del contrato supondría, además, una renuncia del trabajador a los derechos ya adquiridos que sería nula, ex artículo 3.5 del ET».

En virtud de la STS 11 de abril 2005 (rec. 143/2004), entiende que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 ET, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.

 

 

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Adopción del teletrabajo/retorno a la presencialidad

En relación a la posibilidad de implantar el teletrabajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Teletrabajo«; y en el marco de la pandemia, en este epígrafe de la misma entrada

 

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Adaptación a nueva contrata y modificación sustancial

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales

 

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Subrogación y modificación sustancial

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Modificación de lo pactado en conciliación / mediación previa en proceso de conflicto colectivo

En virtud de la STS 2 de febrero 2016 (rec. 81/2015), en aplicación del art. 156. 2 LRJS, debe entenderse que a lo pactado en conciliación o mediación previa en el proceso de conflicto colectivo se le debe atribuir la misma eficacia prevista para los convenios colectivos por el art. 82 ET. Partiendo de esa consideración concluye que entra en juego la regla del art. 41.6 ET, que impide modificar por el procedimiento del art. 41 ET las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios, debiendo acudirse para ello a lo previsto en el art. 82,3 ET. Eso conduce a declarar en aquel caso la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa tras seguir el procedimiento del art. 41 ET, en cuanto suponía alterar el contenido de lo que lo que se había pactado con valor de convenio colectivo en una anterior conciliación judicial.

 

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Modificación sustancial de condiciones fijadas en virtud de reducción de jornada por motivos familiares

La STC 119/2021 entiende que «una vez que se puso de manifiesto que la trabajadora estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial no podía prescindir de analizar si la modificación del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para la demandante y obstaculizaba o perjudicaba la compatibilidad de su vida familiar y laboral. En definitiva, afectando la modificación a la jornada que venía disfrutando la trabajadora en ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial debió de examinar si esa distribución irregular de su jornada de trabajo decidida por la empresa, en virtud de la cual la trabajadora debería prestar servicios durante una hora y media los sábados cuando fuera requerida por necesidades de producción y organización de la planta, no solo sí resultaba necesaria por razones organizativas, sino también si, atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de reducción de jornada por cuidado de hijos sirve, se erigía en obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.»

De modo que, si bien el empresario «puede modificar la jornada de trabajo por razones organizativas de acuerdo con lo previsto en el art. 41 LET, cuando el trabajador afectado esté disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y, disconforme con la decisión empresarial, decida impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional. Esto implica, como hemos señalado, que en este examen el órgano judicial debe tener presente que esa dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa (SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5). Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija»

 

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Modificación sustancial y discriminación

La STSJ And/Sevilla 3 de febrero 2022 (rec. 4484/2021) se refiere a una empresa que adopta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas económicas que afecta a determinadas partidas retributivas, reservándose su no aplicación a cinco trabajadores de la misma categoría profesional, con edades próximas a la jubilación. La particularidad del caso es que uno de estos trabajadores no está conforme con la decisión empresarial porque entiende que está siendo discriminado por razón de la edad, al excluirlo de la modificación sustancial y cerrarle la posibilidad de acudir a la extinción indemnizada del art. 41.3 ET.

En opinión del TSJ de Andalucía, el criterio de la empresa es adecuado y proporcionado porque va dirigido a evitar la disminución retributiva y la de las bases de cotización. Además, se fundamenta en una justificación objetiva y no supone un sacrificio desproporcionado para el personal mayor, “ya que no se les priva de trabajo y se evita una cobertura limitada de desempleo a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes, evitando un gasto en prestaciones públicas”. Y ahondando en la idea del sacrificio añade que

“la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación no le es más gravosa, pues lo contrario, ser seleccionados y poder cesar antes en su actividad laboral ex art. 41.3 ET supondría un incremento de costes, dada la crisis empresarial no discutida, y además, esta medida es la que menos perjuicio puede ocasionar a los propios trabajadores al mantener íntegros sus sueldos y las bases de cotización, más se evita el perjuicio que la situación de desempleo supondría para los trabajadores afectados”.

Y, por todo ello, entiende que la edad próxima a la jubilación es un “un factor objetivo y no arbitrario de la no selección de los trabajadores afectados por la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del HP 5º –a sensu contrario la STC 22/1981”.

Y, llegados a este punto, añade una aproximación cercana al concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks (ver al respecto en este trabajo), al afirmar que

“Así, la no selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado pues se evitan los daños que la extinción de los contratos de trabajo ex art. 41.3 ET produciría en los afectados y en la empresa que podría ir abocada al despido colectivo por agravamiento de la crisis económica, y esto sí afectaría a toda la plantilla. No sostenemos esta regla en un argumento estrictamente eficientista en el sentido de establecer una regla en las que el beneficio de los ganadores sea suficiente para compensar, hipotéticamente, el perjuicio de los perdedores pues la regla de permanencia de los trabajadores de mayor edad debe prevalecer porque, a pesar de que perjudica a los de menos edad, el beneficio que se obtiene es suficiente para compensar sus costes personales sino que la fundamos en la dogmática de las categorías que son objeto de controversia (trabajadores de mayor/menor edad) y en el juicio que exige el marco constitucional al evitar el hecho de no lanzar a los trabajadores a la jubilación, lo que implica per se que la decisión es menos gravosa si tenemos en cuenta otros muchos costes/gravámenes: de los propios trabajadores afectados y de su familia; pero también de la sociedad en su conjunto, y no sólo de la Seguridad Social”.

Por todo ello, concluye que la medida empresarial supera el canon de constitucionalidad, porque

“tiene en cuenta tanto los intereses de los directamente afectados, trabajadores y empresarios, como del resto de operadores afectados, por ejemplo, la Seguridad Social, y está facilitando que en la decisión definitiva se internalicen externalidades presentes en este conflicto, luego la decisión responde a un criterio de proporcionalidad/eficiencia o de afectación menor en términos de coste/gravamen, por resultar menos costosa que su alternativa”.

 

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA y PROCEDIMIENTO

Determinación del carácter colectivo o individual en función del número de trabajadores afectados

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1253/2017) establece

«El artículo 41.2 ET distingue entre modificaciones individuales y colectivas; distinción que despliega efectos relevantes en el ámbito del procedimiento que el empresario debe seguir para aplicar las modificaciones sustanciales que pretenda, ya que en las individuales el tramite procedimental es bastante sencillo, al revés de lo que ocurre con las colectivas que requieren de una tramitación más compleja en la que se incrusta un obligado período de consultas con los representantes de los trabajadores. En la actualidad, el único criterio para la determinación del carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá, exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en el indicado precepto en un período de noventa días».

No obstante, prosigue, la doctrina aplicable a los despidos colectivos (derivada de la interpretación llevada a cabo por el TJUE y que aboga por que la unidad menor sea el centro de trabajo – véase en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»),

«no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo no pueden trasponerse a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea.

Esta es la conclusión a la que la Sala ya llegó en su STS 12 de febrero de 2014 (rec. 64/2013) en la que ya señalamos que en nada incide la normativa europea sobre despidos colectivos (la Directiva 1998/59/ CE), y la que contempla el desplazamiento de trabajadores (la Directiva 1996/71/CE) en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y en la movilidad geográfica, es decir, en cualquier medida empresarial en materia de flexibilidad interna, casos en los que la decisión será materialmente colectiva (no individual) cuando sobrepase los umbrales previstos en la respectiva norma estatutaria. En este sentido, hay que entender que, en general, el referente numérico a ese umbral hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados»

No obstante, la STSJ Cantabria 17 de febrero 2020 (rec. 972/2019) entiende que

«Las resoluciones del TJUE de 2015 y anteriores, constatan que la Directiva 98/59 (que se refiere en exclusiva a despidos objetivos y no inicialmente a MSCT), aunque puede ser tenida como referencia para analizar el concepto de la diferenciación entre procedimiento colectivo e individual según los límites establecidos legalmente en el art. 41.2 del ET con relación al art. 51.2 del mismo Texto».

Más explícita sobre esta posibilidad es la STSJ Madrid 21 de junio 2023 (rec. 281/2023) al sostener, obiter dicta, lo siguiente

«Podría plantearse la duda sobre si el criterio de cómputo por centros de trabajo establecido para los despidos colectivos en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, C-80/14, Wilson, y de 13 de mayo de 2015, C-392/13 y C-182/13, Rabal Cañas y Lyttle, es aplicable en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, lo que pudiera tener una respuesta afirmativa, dado que es criterio constante de la jurisprudencia del TJUE que también debe adoptarse la interpretación uniforme de una norma del Derecho de la Unión cuando el legislador nacional ha decidido ampliar el ámbito de aplicación de la misma en su Derecho interno a supuestos no previstos por la propia norma del Derecho de la Unión (por ejemplo, sentencias de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, C-297/88 y C-197/89, 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95, 11 de enero de 2001, Kofisa Italia, C-1/99, 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, 18 de octubre de 2012, Pelati, C-603/10, 14 de marzo de 2013. Allianz Hungária Biztosító y otros, C-32/11, ó 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media, C-413/13), de manera que si el legislador español ha decidido ampliar el concepto de lo colectivo propio de los despidos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores a los traslados (artículo 40) y a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (artículo 41), en ese caso el criterio de cómputo por centros de trabajo establecido por la jurisprudencia del TJUE sería igualmente aplicable. Pero en este caso esto no es relevante, porque lo que hace el sindicato es extraer del conjunto de la empresa un subconjunto de trabajadores agrupado por especialidad profesional (lo que tradicionalmente se denomina «franja») y no por centro de trabajo, criterio ajeno a la Directiva 98/59/CE»

 

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Período de consultas: documentación a aportar

De acuerdo con la STS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013)

«Aunque ciertamente no exista previsión legal ni reglamentaria (RD 1483/2012) sobre la documentación a aportar, ésta para que pueda llevarse realmente a efecto la negociación exigible durante el periodo de consultas deberá ser la suficiente para que, como establece el art. 41.1 ET (‘… cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción’), poder acreditar la empresa las motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción que justificarían el que ‘La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo’, como razona igualmente la sentencia de instancia.

Además, por otra parte, esta Sala tiene declarado que ‘el objetivo de la aportación empresarial de la documentación más completa y precisa sobre los extremos indicados tiende a garantizar que el periodo de consultas pueda cumplir con su finalidad de posibilitar la negociación entre empresa y los representantes de los trabajadores’ y que ‘Sobre esta problemática en relación con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 30 de junio 2011, rec. 173/2010) como en proceso de despido colectivo (STS 26 de marzo 2014, rec. 158/2013, Pleno), se ha interpretado que «en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ (entre otras, STS 18 de julio 2014, rec. 303/2013, Pleno). Debe desestimarse el motivo, pues la falta de aportación de la documentación económica en que la se basaba la propuesta empresarial de reducción salarial, a pesar de la oposición de los trabajadores, impidió que el periodo de consultas pudiera cumplir con su finalidad, puesto que, además, como destaca el Ministerio Fiscal, la empresa se limitó a aportar una Memoria redactada por la propia empleadora y sin ningún soporte documental, por lo que la representación de los trabajadores no pudo contradecir o combatir los datos en ella contenidos por carecer de otra documentación»

O, en términos más genéricos, la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)

«la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes».

Y según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«Es evidente que la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET ‘se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen’.

Por su parte la STS 5 de octubre 2016 (rec. 79/2016) establece que

«cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas (STS/4ª/Pleno 16 de julio 2015, rec. 180/2014; así como SSTS 3 de noviembre 2014, rec. 272/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 60/2014; 16 de diciembre 2014, rec. 263/2013; 15 de abril 2015, rec. 137/2013; 9 de junio 2015, rec. 143/2014; 24 de julio 2015, rec. 210/2014; 13 de octubre 2015, rec. 306/2014; 14 de octubre 2015, rec. 243/2013; 23 octubre 2015, rec. 169/2014; 3 de noviembre 2015, rec. 288/2014; y 9 de noviembre 2015, rec. 205/2014).

Sobre esta cuestión, ver también la SSTS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013); y 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

 

 

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Período de consultas: número de personas susceptibles de ser afectadas por la MSCT

La STS 20 de marzo 2024 (rec. 298/2021) afirma que «El art. 41 del ET solo obliga a negociar sobre las causas y la posibilidad de evitar y reducir sus efectos, pero no impone la determinación desde un inicio del número de personas trabajadores susceptibles de ser afectadas por la medida».

 

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Período de consultas: negociación buena fe

De acuerdo con la STS 18 de julio 2014 (rec. 303/2013) señala que

«Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial – como ha recordado la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013)-, habiéndose interpretado, en esencia, que:

a) la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y – menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [‘ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe’];

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de ‘la consecución de un acuerdo» yque el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento’, está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial (STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012); y

b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ‘se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas … configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe’ (STS 16 de noviembre 2012, rec. 236/2011)’.

En el presente caso, aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad por falta de verdadero periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial, pero de todas maneras cabe concluir que no ha existido por parte de la empresa, como se deduce del inmodificado HP 6º y se pone de relieve en la razonada sentencia de instancia y por el Ministerio Fiscal en su detallado informe, pues la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

Y sobre esta cuestión la STS 23 octubre 2015 (rec. 169/2014), recogiendo la síntesis de la STS, Pleno, 16 de julio 2015 (rec. 180/2014),

«Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso.

Singularmente:

a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» (SSTS 30 de junio 2011, rec. 173/2010; SG 26 de marzo 2014, rec. 158/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014);

b) que ‘configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones’ (SSTS SG 18 de febrero 2014, rec. 74/2013, FJ 6.2; y SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013);

c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa (STS SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013); y

d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio (SSTS SG 20 de marzo 2013, rec. 81/2012; SG 21 de mayo 2014, rec. 162/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014)» [FJ5º.2].

 

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Período de consultas: acuerdo con comisión ad hoc

En virtud de la STS 10 de diciembre 2019 (rec. 3096/2017), es válido el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo firmado por unanimidad de los integrantes de la comisión ad hoc designada por los trabajadores, no ha sido impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y ha sido debidamente notificado. El acuerdo, por otra parte, modifica las retribuciones de un anterior pacto extraestatutario, siendo de aplicación a todos los trabajadores de la empresa.

 

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Período de consultas: acuerdo con toda la plantilla

Según la STS 10 de octubre 2019 (rec. 966/2017), tratándose de una empresa de plantilla reducida en la que no existe representación legal de los trabajadores, es valida la negociación con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4 ET; en estos casos los trabajadores no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en los mismos términos y en sustitución de aquella comisión, y, por tanto, al acuerdo así alcanzado con la empresa por mayoría, se le debe atribuir la misma eficacia prevista para el que pudiere haberse conseguido con dicha comisión, siendo eficaz incluso frente a quienes votaron en contra.

 

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Notificación de la modificación sustancial

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016),

«A) El art. 41.5 ET parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la MSCT a los trabajadores individuales, pero la STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la RLT.

B) El art. 41.5 ET restringe la obligación de notificar la decisión sobre la MSCT colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el art. 59.4 ET sujeta la impugnación de la MSCT a un plazo de caducidad y especifica que se computa ‘desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas’. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 LRJS contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013):

‘La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente'».

En relación al requisito de la notificación de la MSCT para el caso el caso de que el período de consultas finalice sin acuerdo, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN INDEMNIZADA

Naturaleza jurídica de la extinción ex art. 41.3.2º y 40.1.3º ET

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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MSCT y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

 

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Modificación salarial, prueba del perjuicio y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Extinción indemnizada, insolvencia empresarial y FOGASA: el caso Checa Hornado

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Modificación sustancial y resolución por incumplimiento del empresario (art. 50 ET)

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL e IMPUGNACIÓN

Modificación sustancial colectiva y vías de impugnación: aproximación general

Siguiendo la síntesis de la STSJ And/Sevilla 19 de diciembre 2019 (rec. 2037/2018),

«si la decisión empresariales que impliquen una modificación sustancial de condiciones de trabajo supera los umbrales numéricos pueden concurrir dos vías procesales: la emprendida por los representantes de los trabajadores interponiendo demanda de conflicto colectivo; la emprendida por el trabajador afectado individualmente impugnando la decisión empresarial por el cauce del art.138 LRJS.

Ambas vías están sometidas al plazo de caducidad de 20 días desde la notificación de la decisión empresarial.

Como consecuencia de la potestad originaria del empresario para modificar determinadas condiciones contractuales, cuando concurran causas de justificación, la acción de impugnación de la orden empresarial se somete a un plazo terminal de 20 días hábiles para su ejercicio. De modo que, si cumplido éste no se acude a la jurisdicción, la medida adoptada deviene inatacable (STS 9-12-13, EDJ 280898).

La caducidad, que afecta no sólo al ejercicio individual de la acción sino a la impugnación de la medida colectiva a través del cauce del conflicto, sólo presenta relevancia cuando y desde el momento en que la decisión empresarial se comunica por escrito que es requisito constitutivo para que la caducidad pueda operar».

 

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Modificación sustancial y caducidad de la acción

Según la STS 26 de noviembre 2019 (rec. 97/2018) el cómputo del plazo de caducidad debe ajustarse al plazo de veinte días ex art. 59.4 ET y 138.1 LRJS y se inicia con la notificación fehaciente a los trabajadores y a sus representantes legales de la decisión empresarial a través del correo electrónico remitido en el que se informa de la instauración del nuevo sistema y se acompaña el texto completo del mismo. Y ello aunque no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET.

Sigue la doctrina de las SSTS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013); 9 de junio 2016 (rec. 214/2015); 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016). Y se reitera en la STS 18 de mayo 2021 (rec. 3325/2018); y 20 de junio 2023 (rec. 1757/2020).

Nuevo! La STS 30 de enero 2025 (rec. 4138/2022), reiterando la doctrina de la STS 21 de febrero de 1997 (rec. 812/1996), reitera que el plazo de caducidad de la acción es aplicable tanto a la impugnación de la modificación individual, como a la de la colectiva y que, en virtud del artículo 153.1 LRJS, ha de tramitarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Nuevo! Y, en relación a los casos en los que no se ha seguido el procedimiento, recientemente, la STS 29 de enero 2025 (rec. 28/2023) ha reiterado, siguiendo lo apuntdo ya en la las SSTS de 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013) y 3 de abril 2018 (rec. 106/2017), entre muchas otras, que

«tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET. Por consiguiente, resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad, cuyo comienzo se produce a partir de la notificación de la medida a los trabajadores o a su representación legal».

En relación a la fecha a partir de la que debe computarse el inicio de tal plazo, en aplicación de los arts. 59. 4 ET y 138.1 LRJS, debe tenerse en cuenta que el cómputo queda condicionado al momento en el que tiene lugar la notificación por la empresa de su decisión a los representantes de los trabajadores.

Y ahondado más sobre esta cuestión la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018) afirma que

«la regulación legal como la interpretación jurisprudencial de la misma conducen a concluir que para fijar el ‘dies a quo’ de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción. No es válido, a estos efectos, que el empresario publique su decisión en el tablón de anuncios, o la manifieste en las reuniones del periodo de consultas y se haga constar en acta, es preciso la notificación escrita en los términos señalados. No podemos olvidar que el transcurso del plazo de veinte días acarrea la caducidad de la acción. La caducidad, como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos.

Esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 de mayo 2013 (rec. 23/2012), que

«la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo».

En este sentido, la doctrina del TS, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada uno de tales supuestos, es la que sigue (siguiendo la síntesis de la STS 12 de noviembre 2017, rec. 26/2016):

a) En el asunto de la STS 21 de mayo de 2013 (rec. 53/2012), porque la supresión del sistema de cómputo de jornada anterior «se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo»;

b) En la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013), porque el inicio del cómputo no comienza el día en que finalice el periodo de consultas, por muy detallada que sea el acta final, sino cuando se notifique por escrito la decisión colectiva adoptada definitivamente por el empresario a los representantes de los trabajadores;

c) En el asunto STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013), no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones, lo que hacía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados:

d) La STS 12 de noviembre 2014 (rec. 13/2014) descarta que opere la caducidad de veinte días cuando la MSCT deriva de una instrucción patronal interna, impuesta al margen del procedimiento legal y sin notificación expresa a la representación legal de los trabajadores;

e) En la STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015), no se había llegado a notificar formalmente la decisión a los representantes de los trabajadores, y negamos que se le pudiere otorgar ese valor al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas.

F) La STS 14 de octubre 2015 (rec. 275/2014) examina los preceptos de ET y LRJS, concluyendo que tanto de uno como de otro precepto se infiere la necesidad de la notificación por escrito, lo que se desprende expresamente de la norma procesal y tácitamente de la estatutaria, al remitirse ésta a la acción contra el despido de su párrafo precedente, el cual debe comunicarse de este modo al afectado, precisándose en ambas, en lo que más interesa, que no comienza el cómputo del plazo hasta que no tenga lugar la notificación de la decisión, y en la segunda, además,que ésta tendrá lugar (en los casos de medidas colectivas) tras la finalización del período de consultas, lo que hace bueno el argumento de que dicha notificación es un acto autónomo y diferenciado del período de consultas. Sin embargo apunta que la necesidad de notificación solo se da en los casos en que no ha existido acuerdo durante el periodo de consultas.

G) La STS 12 de noviembre 2015 (rec. 182/2014) aplica los criterios precedentes y recuerda que la caducidad, como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo.

H) La STS 9 de diciembre 2015 (rec. 102/2015), sobre alteración del régimen de descanso semanal pactado, insiste en que para la aplicación del artículo 138.1 LRJS en relación con el artículo 59.4 ET sería necesario que hubiera existido notificación a los representantes legales de los trabajadores.

I) La STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014), en supuesto de MSCT colectiva que la empresa impone sin haber logrado el acuerdo, recalca que es necesaria la notificación en estos casos. Del art. 41.5 ET infiere la exigencia de notificación tras agotar el período de consultas, sin que de la dicción literal del precepto en ese punto se pueda deducir que se excluya a la representación legal de los trabajadores sino que al hablar de «trabajadores» se incluye también a sus propios representantes, por ostentar asimismo aquella condición laboral, comenzando el cómputo en cuestión desde la notificación a quienes, como tales afectados, estén legitimados para ejercitar la acción judicial correspondiente.

J) La STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015) aborda supuesto de MSCT que finaliza sin acuerdo, aunque existe un acto claro de órgano administrativo (CIVEA) a partir del cual la resolución de instancia había entendido que corría la caducidad. » Constatado que no ha existido ningún tipo de notificación formal o expresa a los representantes de los trabajadores de la medida» se rechaza que la caducidad pueda operar.

K) La STS 21 de junio 2016 (rec. 230/2015) sostiene que no puede entenderse caducada la acción cuando falta la comunicación fehaciente a los trabajadores o a sus representantes legales de la decisión adoptada, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo. Se trata de supuesto en el que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo.

L) La STS 27 septiembre 2016 (rec. 276/2015) aplica el mismo criterio que las anteriores («al no haber existido notificación escrita de la modificación sustancial acordada») en caso de empresa que deja de reconocer una condición más beneficiosa sin seguir procedimiento alguno.

M) La STS 23 de noviembre 2016 (rec. 285/2015) afronta una MSCT que la empresa comunica verbalmente a los representantes de los trabajadores y aplica los criterios sobre imposibilidad de que la caducidad comience a contarse.

En definitiva, la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción.

Abundando más en esta cuestión, la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), entiende que no puede admitirse que

«al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas, se le pueda dar el valor de la notificación legalmente exigible. Tratándose de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, es necesario, como garantía de la seguridad jurídica para las partes y con independencia de la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados, un acto expreso de notificación por escrito a la representación de los trabajadores de la decisión definitiva empresarial, tal como se señala en la doctrina trascrita. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente».

Por su parte la sentencia de 29 de mayo de 2018, rec. 60/2017, en la que se examina si la comunicación dirigida por el comité de Madrid tiene valor de notificación de la medida empresarial adoptada, contiene el siguiente razonamiento:

«Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque, como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada».

La sentencia de 3 de abril de 2019, rec. 36/2018, ha entendido que no se considera notificación la remisión de una nota por la empresa a los trabajadores, razonando:

«En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, forzoso es concluir que, no habiéndose procedido por la empresa a notificar en forma a los trabajadores, o a sus representantes, la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta, por no considerarse que cumple las exigencias de una notificación la nota informativa remitida por la empresa a los trabajadores en abril de 2016, forzoso es concluir que no cabe aplicar el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, establecida en el artículo 138.1 LRJS, por lo que la acción no está caducada».

En virtud de todo ello, entiende que la publicación de una modificación sustancial mediante una circular a través de la intranet de un banco sin notificar dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, impide que pueda darse por cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS. De modo que no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada.

En todo caso, a los efectos de la cómputo de la caducidad, en virtud de la STS 22 de noviembre 2023 (rec. 113/2021), la publicación en la intranet de la empresa de la herramienta informática multiplataforma para la implantación del sistema de registro de jornada y desconexión digital, no puede considerarse en modo alguno como una notificación fehaciente por escrito de la medida empresarial consistente en suprimir la práctica de cerrar las oficinas de la red a las 12:30 horas los días 24 y 31 de diciembre. En concreto afirma

«No solo porque el objeto de esa herramienta sea el más genérico de implantar el obligado sistema de registro de jornada de trabajo, sino porque con esa implementación no se incluye una específica y expresa decisión sobre la alteración de aquella condición de trabajo que es objeto del litigio, sin que pueda servir para ello la incorporación en esa plataforma de unas respuestas a diferentes preguntas frecuentes sobre la jornada de trabajo.

Como bien concluye la sentencia recurrida, la decisión empresarial se notifica en realidad en el momento de su adopción al negar el cierre anticipado de las oficinas de la red bancaria los días 24 y 31 de diciembre, sin que previamente se hubiere notificado por escrito a los representantes legales de los trabajadores.

La publicación en la intranet de la empresa del sistema de registro de jornada tiene como finalidad la de habilitar de manera genérica esta herramienta a todos los trabajadores, pero no cumple la función de servir como notificación de una medida tan puntual y específica como es la de suprimir una condición o practica puntual que venía realizándose por los trabajadores desde hace más de 20 años. Hubiere sido necesario una expresa y singular notificación por la empresa de una medida de esa naturaleza, que no se cumple con la implantación de esa herramienta informática, ni con la inclusión en ella de una serie de preguntas frecuentes sobre la jornada de trabajo, que en ningún caso suponen que la empresa hubiere adoptado la decisión de suprimir aquella práctica de los trabajadores y la estuviere notificando por ese medio a sus representantes legales».

Esta doctrina se reitera en la STS 26 de junio 2024 (rec. 202/2022) – rechazando que se haya producido una notificación efectiva que, de acuerdo con el art. 138 LRJS, permita el cómputo del plazo de caducidad.

La STS 30 de octubre 2024 (rec. 279/2022) reitera esta doctrina. Se trataba de una acción de impugnación de una MSCT de carácter colectivo que había sido comunicada por escrito a la plantilla el 25 de marzo de 2022. La demanda se interpuso el día 11 de abril de 2022. En esa fecha no había transcurrido el plazo de caducidad de veinte días de los arts. 41.2 y 59.4 del ET y del art. 138.1 de la LRJS.

Aplicando esta doctrina [esto es: el día inicial del plazo de caducidad, aplicable, aunque no se haya seguido por el empresario el procedimiento del art. 41 del ET – como recuerda la STS 20 de marzo 2024, rec. 46/2022 -, comienza al día siguiente a la fecha de la notificación por escrito de la decisión empresarial a los representantes legales de los trabajadores «por cuanto dicho requisito asegura el conocimiento de la medida por la RLT, quién deberá impugnarla en un plazo perentorio de caducidad, que se activa al día siguiente de la citada notificación»], la STS 11 de diciembre 2024 (rec. 256/2022) rechaza que el plazo de caducidad empiece en la fecha que los trabajadores sufrieron la aplicación de esas modificaciones. En concreto, en este caso, además (afirma):

«la voluntad de la empresa de llevarlas a cabo era clara y precisa cuando no solo lo notificó a la plantilla sino a los propios representantes de los trabajadores, indicando expresamente que esas medidas tenía una fecha concreta de efectos, razón por la que los representantes legales de los trabajadores, siendo conocedores de esa decisión, a los pocos días de recibir esa notificación, la impugnaron ante el SIMA, el 9 de febrero de 2022».

 

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MSCT, derecho a la desconexión digital y caducidad de la acción 

La STSJ Madrid 24 de septiembre 2021 (rec. 605/2021), entiende que estando de baja y de acuerdo con el derecho a la desconexión digital, el plazo de caducidad frente a una MSCT comunicada a través de un correo electrónico que afecta a la retribución variable empieza desde el instante que se ha producido la reincorporación una vez finalizada la baja (no hay constancia de que se haya abierto el correo corporativo).

«en el presente caso concurre la circunstancia muy especial de que la demandante se encontraba en situación de baja médica, por lo que no venía obligada a abrir y leer las comunicaciones que por correo electrónico le dirigió la empleadora.

Así las cosas, hemos de llegar a la conclusión de que no concurre caducidad, pues la fecha de comunicación a la actora de la modificación afectante a su retribución variable debe entenderse que fue el 15 diciembre 2020 (fecha en que consta que, hallándose ya de alta médica, abrió el correo electrónico remitido el día 10 anterior). Y entre 15 diciembre 2020 y 12 enero 2021 (fecha de presentación de la demanda) transcurrieron solamente once días hábiles. Por tanto, se estima el motivo».

 

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Modificación sustancial y prescripción de la acción

La STS 23 de marzo 2021 (rec. 2668/2018) entiende que la acción de conflicto colectivo interpuesta por la representación sindical de los trabajadores contra la decisión de la empresa sobre distribución irregular de la jornada no está prescrita en un supuesto en el que el conflicto se presenta más de un año después de la efectividad de la medida adoptada por la empresa pero que sigue vigente y aplicándose cuando se inicia el conflicto colectivo. En concreto, tras reproducir el contenido del art. 59 ET y del art. 1969 CC afirma

«La aplicación de los referidos preceptos debe hacerse teniendo en cuenta la doctrina de la Sala respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que la decisión empresarial que se impugna no se agota en un solo acto, sino que proyecta sus efectos hacía el futuro y sigue vigente al tiempo de ejercicio de la acción tendente a combatir aquélla decisión. Se trata de una doctrina que la Sala ha construido respecto de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha aplicado, de manera especial en los supuestos en los que lo que se reclama es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo. En tales casos ( SSTS de 27 de junio de 2008, Rec. 107/2006 y de 13 de noviembre de 2013, Rec. 63/2013; entre otras), nuestra doctrina puede resumirse de la forma siguiente:

a) Al serla prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.

b) El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS de 26 de enero de 2005, Rec. 35/2003 y de 10 de marzo de 2003, Rec. 33/2002), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate. c) Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

3.- La proyección de la doctrina expuesta al caso de autos resulta innegable, pues aunque no estemos en presencia de una obligación de tracto sucesivo «strictu senso», existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas sobre distribución de la jornada de trabajo frente al que la representación sindical reacciona planteando un conflicto colectivo que pretende, previa declaración de ilegalidad de la decisión empresarial, revertir la distribución irregular de la jornada imperante como consecuencia de aquella decisión empresarial. En esas condiciones, es lógico mantener que desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar. Ahora bien, lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal.

No cabe duda que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario, la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y proyecte sus efectos»

La STS 7 de octubre 2020 (rec. 23/2019), que versa sobre la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (una cesta de navidad), entiende que en un proceso de conflicto colectivo que impugna una medida empresarial sin acudir al art. 41 del ET, que regula el proceso en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el plazo de caducidad de la acción no sería aplicable. Lo que significa que la acción está sometida al plazo de prescripción del art. 59.2 del ET. En concreto afirma,

«el propio art. 138.1 de la LRJS impone un plazo de prescripción para las acciones derivadas de decisiones empresariales que modifican sustancialmente las condiciones de trabajo y a tal efecto se remite al art. 59.2 del ET.

Es más (…), aunque el art. 59 del ET hace referencia a los contratos de trabajo, ello no obsta para entender aplicable sus plazos a las acciones colectivas, máxime cuando con ellas se están defendiendo los derechos de los trabajadores que reposan en sus contratos de trabajo y más, en el caso de la existencia de condiciones más beneficiosas que se incorporan a los mismos. Y siendo así, en este caso el plazo que se marca es el del art. 59.2 del ET (…).

[T]ampoco podemos aceptar que, aunque la impugnación de la decisión empresarial pueda calificarse nula por no haber acudido a la vía del art. 41 del ET, aquella sea imprescriptible porque ese efecto no está previsto para conductas como la que aquí se ha examinado, calificando el concepto suprimido como concesión más beneficiosa y menos cuando el propio legislador somete las acciones frente a las decisiones empresariales a un plazo de prescripción. La conducta de la demandada, de suprimir una condición más beneficiosa, aunque fuese nula no lo es por nulidad absoluta al no afectar a una norma prohibitiva y de interés genera.

Es cierto que aquí se está ante una obligación empresarial de tracto sucesivo, y que éstas no están sometidas al plazo del art. 59.2 del ET sino que la acción se mantiene mientras perviva las relaciones laborales de quienes están afectados o lo que es lo mismo, mientras existe un colectivo indiferenciado de trabajadores con relaciones laborales vivas con interés en la pretensión. Pero en este caso estamos ante un supuesto específico en el que la naturaleza de la obligación no resulta relevante en tanto que el art. 138.1 de la LRJS impone un plazo prescriptivo al margen de aquellas consideraciones y, en todo caso, hay una decisión empresarial de alcance colectivo cuya impugnación está sometida a un plazo prescriptivo que se inicia a partir de que la medida se ha adoptado».

 

 

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Impugnación individual de una modificación sustancial colectiva

La STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) en un supuesto de impugnación individual de una modificación sustancial de carácter colectivo, afirma

«Este tipo de acciones regulan su tramitación por el cauce del art. 138 LRJS (…)

La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Titulo II LRJS se caracteriza, entre otras cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación (arts. 138.6 y 191.2 e) LRJS). No obstante, la ley establece una excepción a la regla general de irrrecurribilidad de la sentencia cuando se refiere a la modificación sustancial de condiciones que tenga ‘carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 ET’.

La LRJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1b)- al planteamiento del conflicto colectivo.

El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.

En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012)».

Por otra parte, las SSTSJ AndSevilla (2) 6 de junio 2019 (rec. 273/2019; y rec. 274/2019) entienden que cabe impugnar individualmente una modificación sustancial colectiva porque

«No se pide en la demanda que se deje sin efecto la medida con carácter general para todos los afectados, sino que se declare nula o subsidiariamente injustificada -por las razones jurídicas que defiende- y se le reponga a la demandante en sus anteriores condiciones de jornada, horario y salario, aparte de reclamar para sí -no para los demás- una indemnización por los daños y perjuicios causados personalmente a la actora. Esta acción individual es legalmente posible según establece el artículo 41.3.III; y resulta compatible con la acción colectiva conforme al art. 41.5.II ET, a cuyo tenor: ‘Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado [las modificaciones colectivas] se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3’

Y, siguiendo la argumentación de la STS 23 de marzo 2015, entiende que

«el escaso número de trabajadores afectados (12 de 14), la ausencia de representación unitaria ni sindical y la falta igualmente de otorgamiento de la misma a una comisión ad hoc, optando tácitamente en este caso por representarse cada uno a sí mismo, debe llevar a la consecuencia procesal de otorgar legitimación procesal a cada uno de ellos para impugnar el acuerdo, si no estuviera conforme con el mismo, tal como hizo en este caso la recurrente».

Esta doctrina se ha extendido en la doctrina judicial a los supuestos de impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

 

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Impugnación colectiva de una modificación sustancial colectiva

En virtud de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013),

«Desde el punto de vista procesal, el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores habrá de ser el del proceso de conflicto colectivo, por exigirlo expresamente el artículo 153.1 de la LRJS, pero naturalmente con las especialidades que para esas acciones se desprende del cuerpo normativo conjunto que regula el ejercicio de tales pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de las especialidades que para el ejercicio de tales acciones se desprende de la Ley».

Por otra parte, siguiendo con la STS 16 de febrero 2016 (rec. 346/2014),

«Con carácter previo a cualquier otra consideración ha de destacarse que la decisión de instancia declara la incompetencia objetiva del TSJ, basándose en la consideración de que como las actoras actuaron en la comisión negociadora del proceso de MSCT como representantes legales de los trabajadores en los centros de la demandada en Granada y Almería, esta circunstancia y el principio de correspondencia determinaban que su ámbito -natural- de legitimación activa se circunscribiese a los Juzgados de lo Social en que están ubicados sus centros de trabajo, por lo que se llega a la conclusión -en tales términos se expresa la decisión- de que la competencia objetiva en primera instancia corresponde a los referidos Juzgados y no al TSJ actuante (…)

Pero no coincidimos ni con el presupuesto argumental [representatividad limitada] ni con su consecuencia [incompetencia objetiva]. Discrepamos del presupuesto por considerar que la posible legitimidad de las actoras no viene determinada por su cualidad de RLT, sino por su condición de miembros de Comisión Negociadora ‘ad hoc’ en los ERE, ERTE y MSC a los que puso fin el Acuerdo que se impugna; y así se precisamente se hace constar de manera expresa en el encabezamiento del Conflicto Colectivo: «… delegada de personal del centro de trabajo de Granada … delegada de personal del centro de trabajo de Almería, ambas en su cualidad de miembros de la Comisión Negociadora del procedimiento …». Pero aunque así no fuese, esa ausencia de representatividad legitimadora en forma alguna podría afectar a la competencia objetiva del TSJ, habida cuenta de que ésta viene determinada -exclusivamente- por la pretensión ejercitada y el ámbito territorial de su aplicación, y tanto la una como el otro nos llevan a proclamar que el conocimiento del presente litigio corresponde al TSJ de origen, pues así lo prescribe de manera indudable el art. 7.a) LRJS»

 

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Legitimación demanda conflicto colectivo por MSCT tras negociación sin abrir período de consultas

La STS 27 de marzo 2023 (rec. 138/2021), partiendo de la base de que las SSTS 18 de marzo 2014 (rec. 114/2013) y 18 de mayo 2022 (rec. 246/2021) han reconocido legitimación activa a la comisión ad hoc para interponer la demanda de despido colectivo (la comisión ad hoc a que se refiere «el art. 51.2 del ET por remisión al art. 41.4 del ET tiene legitimación activa para impugnar la decisión empresarial por la vía del art. 124 LRJS»), entiende que una representación de los trabajadores está legitimada para interponer una demanda de conflicto colectivo en materia de MSCT tras negociar con la empresa (que no abrió el período de consultas ex art. 41.4 ET) la aplicación e interpretación de la STS 29 de enero 2019 (rec. 33/2017) – en relación con el abono de los incentivos del personal de la empresa – y, ante la falta de acuerdo, decidió modificar el abono de los incentivos.

Doctrina que se reitera en las SSTS 13 de diciembre 2023 (rec 189/2021); y 20 de marzo 2024 (rec. 145/2022)

 

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Impugnación del acuerdo de modificación sustancial alcanzado durante el período de consultas y conciliación extrajudicial previa

En virtud de la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018), alcanzado un acuerdo durante el periodo de consultas, no es exigible la conciliación extrajudicial previa.

«la ley no distingue entre una u otra situación cuando en el art. 64 LRJS exime de la conciliación o mediación previa los procesos ‘relativos’ – y este es el término que utiliza el legislador-, a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Donde la ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete, y esta es la primera consideración que obliga a entender que en este tipo de asuntos no es exigible la conciliación o mediación previa»

Sigue el criterio de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013)

 

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Impugnación de la causa alegada

Como expone la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016),

«a los órganos judiciales les compete emitir no sólo un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada. Pero hemos añadido que ese juicio de razonabilidad no debe entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima, sino que el objetivo del control judicial está en el análisis de su idoneidad para excluir una degradación de condiciones de trabajo inadmisible en cualesquiera términos (SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 2265/2013). No puede pues ser función del Tribunal la de discernir si, como pretenden los recurrentes, otras medidas distintas pudieran haber sido más adecuadas, debiendo estar, en suma, a la constatación de la realidad de las circunstancias de hecho que pueden ser calificadas como causas válidas y a efectuar ese análisis de idoneidad de la medida que aquí no se desvirtúa»

Y, para la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013)

«En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que innegablemente constituye -en abstracto- «causa» legal que puede justificar la modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede promover -qué duda cabeel incremento de la productividad y de la competitividad, persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida ‘idónea’ de la modificación ni censurar su ‘oportunidad’ en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional ‘adecuación’ de la MSCT, y aunque no dejemos de apreciar -en el caso de autos- que se trata de una decisión innegablemente drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es que la recurrente se limita -en su poco extenso recurso- a afirmar que se trata de un objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente, como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión […]; que ese mínimo para el devengo tiene la contrapartida – alcanzado el suelo de ventas fijado- del incremento de los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva de la MSCT […]; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora con 40.000 m2 más de superficie comercial] ‘haría irreversible la necesidad de cierre de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que ello supone’; precisamente en los términos que sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe».

Ver al respecto también STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017). Y en la doctrina judicial, STSJ Cataluña 10 de enero 2020 (rec. 5041/2019).

 

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ERTE vigente, modificación sustancial y causa injustificada

La STSJ Galicia 16 de octubre 2017 (rec. 2833/2017), califica que una modificación sustancial estando vigente un ERTE de reducción de jornada impide calificar una modificación sustancial posterior fijada por la empresa que implica un cambio de horario y un incremento de jornada debe ser calificada como injustificada porque sólo se ha justificado la primera.

 

 

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Nulidad de la modificación sustancial

Nulidad por incumplimiento de exigencia documental

Nulidad por falta de aportación documental

A la hora de analizar el grado de cumplimiento de este requisito, siguiendo con la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015), es

«necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por ende, diseñar su postura».

Y añade, siguiendo el criterio de la STS 9 de noviembre 2015 (rec. 205/2014),

«Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D 1483/12 de 29 de octubre (…), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores».

Según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«la Sala ya ha tenido ocasión de señalar, si bien para el despido colectivo, que ‘la documentación necesaria que la empresa debe facilitar tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS Pleno 27 de mayo 2013 (rec. 78/2012) – con criterio reiterado en la STS Pleno 19 de noviembre 2013 (rec. 78/2013) – que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, ‘de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias’ (STS 21 de mayo 2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que ‘en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación’, lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos ‘que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue’ (STS 24 de julio 2015, Rec. 210/2014)»

Y, en concreto, según esta sentencia, se entiende que no se ha dado cumplimiento a la obligación de información de forma adecuada porque

«la empresa proporcionó tardíamente -cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio de las consultas- las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013. Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del período de consultas.

(…) A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa, tal como fue declarado por la sentencia recurrida que debe ser confirmada, como propone el informe del Ministerio Fiscal.»

Y para la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014),

«la empresa proporcionó tardíamente -cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio de las consultas- las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013. Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del período de consultas.

Habiéndose alegado causas económicas como fundamento de la pretendida medida de modificación sustancial y teniendo en cuenta que la misma consistía en una reducción salarial que no se aplicaba homogéneamente ni en su porcentaje de reducción ni en la plantilla, todas las informaciones omitidas resultaban, a juicio de la Sala, absolutamente relevantes e imprescindibles para que los representantes de los trabajadores pudieran afrontar las consultas con plenas garantías y con total conocimiento de las circunstancias concurrentes, lo que les habría permitido valorar adecuadamente la medida pretendida por el empresario para la suscripción o no de un eventual acuerdo.

A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa».

 

Ver también, SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013); 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014); 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013);

 

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Nulidad por exceso de datos

La STS 26 de junio 2018 (rec. 83/2017), en el marco de una modificación sustancial de carácter colectivo y confirmando la sentencia de instancia, ha declarado (con acierto a mi entender) la nulidad de la decisión empresarial, al considerar que no se ha facilitado la información adecuada a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas.

En concreto, estima que para el cumplimiento del contenido del art. 41.4 ET no basta con la aportación por parte de la empresa de una ingente cantidad de documentos de imposible entendimiento, si no están acompañados de una correcta exposición de su contenido que permita garantizar la fiabilidad de los datos en los que se sostienen y conocer adecuadamente su incidencia en la cuestión que es objeto de negociación.

Véase al respecto en esta entrada

 

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No procede nulidad si la documentación no aportada no es trascendente

Si la falta de documentación no es trascendente no puede calificarse la modificación como nula (STS 24 de julio 2015, rec. 210/2014). En concreto, afirma

«La Sala, si bien en referencia a la documentación que ha de acompañarse a los despidos colectivos ha establecido en sentencia de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012:

‘Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la ‘trascendencia’ de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario ‘deberá aportar’], así como del 124 LRJS [se ‘declarará nula la decisión extintiva’ cuando ‘no se haya respetado lo previsto’ en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando ‘el empresario no haya … entregado la documentación prevista’ en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen ‘intrascendentes’ a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [art. 207.c) LRJS].

En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 [rec. 81/2012], cuando afirmaba que ‘… la principal finalidad del precepto [art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…’.

Con mayor motivo hemos de entender que en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo, y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación».

Ver también SSTS 9 de junio 2015 (rec. 143/2014); 16 de julio 2015 (rec. 180/2014); 14 de octubre 2015 (rec. 243/2013); 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 de noviembre 2015 (rec. 288/2014).

 

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No se produce nulidad si se incrementa la información inicialmente aportada

La STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, aborda la cuestión relativa a la ampliación de información a la inicialmente aportada a petición de los representantes de los trabajadores y requerimiento de la Inspección de Trabajo y niega que ello refleje una vulneración de esta obligación formal.

 

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No se produce nulidad, si declarada inicialmente, la empresa plantea una nueva MSCT ajustada

La STS 14 de mayo 2020 (rec. 178/2018), entiende que «el fraude, desplegado por la empresa en la negociación de las medidas precedentes, no significa que la empresa no pueda promover nuevas medidas similares, siempre que acredite la causa, así como la adecuación razonable y proporcionada entre las causas y las medidas tomadas, ni activa mecánicamente, como pretenden los recurrentes, una presunción genérica de mantenimiento del fraude en las medidas empresariales posteriores (…). Es así, porque el fraude de ley no se presume, correspondiendo la carga de su prueba a quien lo imputa, como hemos sostenido en múltiples sentencias, entre otras, STS 12 de septiembre 2016, rec. 42/2015»

 

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Nulidad por incumplimiento del período de consultas

La declaración de nulidad es, según la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015),

«la consecuencia lógica de que se haya prescindido por completo del procedimiento legalmente diseñado para implantar una MSCT; el art. 138.6 LRJS dispone que la sentencia declarará nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de previsión enmarcada en la modalidad procesal de carácter individual, pero que debemos extender a los casos en que se tramita como procedimiento de conflicto colectivo una demanda frente a ‘una decisión empresarial de carácter colectivo’ como la del art. 41.2 ET (art. 153.1 LRJS).

La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión del referido art. 41.4 ET, es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET, según el cual los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo (así lo hemos recordado en la STS de 13 octubre 2015, rec. 306/2014).

Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41 ET, como es el caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada. En tal sentido, por ejemplo SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013), 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014), 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014) y 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)».

 

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Por exclusión de una sección sindical del período de consultas

La SAN 28 de septiembre 2020 (rec. 136/2020) entiende que la exclusión de una sección sindical del periodo de consultas de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con el objeto de impidir su participación es un indicio de vulneración de la libertad sindical y, en la medida que no se han aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, concluye que esta exclusión en las negociaciones vulneró la libertad sindical del sindicato demandante en su vertiente funcional a la negociación colectiva (declarándose la nulidad de la modificación adoptada y una indemnización por daños y perjuicios).

 

 

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Nulidad por ausencia de buena fe en el período de consultas

Siguiendo la exposición de la STS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013)

«En relación con el período de consultas y, en consecuencia, con la obligación de buena fe que, ‘sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva’, impone el art. 41.4 del ET, la sentencia impugnada concluye, y compartimos su conclusión, que la empleadora no expuso con la necesaria claridad a la RLT las causas que, a su entender, justificaban las medidas modificativas de carácter colectivo, y por ello, siendo nuclear tal cuestión para que los representantes y los trabajadores pudieran conocer el verdadero alcance de los cambios y reducciones de jornada propuestos, y para que, tras esas constataciones, pudieran entablar cualquier negociación al respecto, declara nula de decisión empresarial.

La Sala de instancia sostiene, en razonamiento que, por compartirlo igualmente, nosotros asumimos en su integridad, que ‘la falta de alegación concreta de las causas vicia de manera decisiva la negociación al desconocer los trabajadores la premisa esencial’. En el mismo orden de cosas, esta Sala también toma como propia la explicación que la sentencia de instancia otorga a la ausencia de buena fe por parte de la empleadora durante el período de consultas porque la absoluta imprecisión sobre las causas se agrava, además, con la confusísima referencia a unos supuestos criterios técnicos, organizativos o de eficiencia en el trabajo que no sólo no consta que se aportaran durante el período de consultas (no consta con claridad que se hiciera entrega de documentación suficiente alguna durante las 7 reuniones descritas en los ordinales 3º y 4º de los hechos probados, y lo que la Sala de instancia entiende razonablemente es que, incluso aunque los representantes pudieran haber dispuesto de los pliegos de condiciones y de los cuadros elaborados por la propia empresa (h. p. 5º), aún así, habría faltado toda explicación sobre los criterios seguidos, criterios éstos de los que no se dio traslado a los representantes de los trabajadores, aunque sí parece que se aportaran en el acto de la vista oral (h. p. 5º).

Es decir, aunque parece que pudiera habérseles entregado los pliegos de condiciones y los mencionados cuadros empresariales de distribución de jornadas, no se acompañó durante las consultas, la necesaria explicación técnica de los criterios seguidos en su elaboración.

En tales circunstancias pues, y sin necesidad de especular sobre lo que podría constituir un supuesto de dumping o de competencia desleal empresarial, porque podrían haberse obtenido las concesiones de las contratas mediante la oferta de un precio irreal, para cargar luego sobre los trabajadores un desmesurado sobre esfuerzo en la prestación laboral (tal vez una importante reducción encubierta de plantilla), lo verdaderamente cierto y relevante, como concluye acertadamente la sentencia recurrida, es que no puede haber verdadera negociación y, por tanto, la buena fe brilla por su ausencia, porque los trabajadores desconocían por completo las verdaderas razones de las reducciones propuestas y ello, lógicamente, dificulta, e incluso impide, efectuar cualquier propuesta alternativa. Aparentar, pues, una negociación real, equivale a la ausencia de negociación y constituye un supuesto de omisión de buena fe, que necesariamente conduce a la declaración de nulidad la medida empresarial.

Esta solución, en contra de lo que mantiene el recurso, está en perfecta sintonía con la doctrina jurisprudencial invocada por la propia empleadora. Así, por seguir su orden cronológico, la STS 16 de mayo 2011 (rec. 197/2010), además de rechazarla pretensión sindical de nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, reconoce, entre otras cosas, que en ese caso ‘el contenido de la notificación de la medida [empresarial] es suficientemente expresiva de las razones que concurren para acordar tal modificación sustancial de concisiones de trabajo, sin que resulte diferente lo aducido en la comunicación empresarial de lo que posteriormente se alegó y probó en juicio’ (párrafo octavo del FD 4º) y, obviamente, como vimos más arriba, no es eso lo que ha sucedido en el presente litigio. Algo parecido ocurre con la STS 30 de junio 2011 (rec. 173/2010) porque lo que en ella se sostiene (que ‘habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto [a las consultas], conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo’, que ‘en todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ y que ‘en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas…, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información’: FD 4º) en absoluto difiere de lo que aquí hemos mantenido. Y lo mismo cabe decir de la STS 16 de noviembre 2012 (rec. 236/2011) aunque también en ella desestimáramos la pretensión impugnatoria de un sindicato».

Por otra parte, la STS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), aunque se declara la nulidad por no celebrarse un período de consultas, también afirma que

«la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

La SAN 18 de octubre 2021 (rec. 292/2020) declara la nulidad de la MSCT adoptada en el marco de la pandemia por la ausencia de buena fe negocial por parte de Ryanair DAC como un quebranto de los más elementales deberes de información y documentación. En concreto, por los motivos que siguen:

«1º.- como se expone en los HHPP 2º a 8º ya con carácter previo al inicio formal del proceso de MSCT Ryanair evidencia su intención de imponer una reducción salarial del 10 por ciento a los TCPs y del 20 por ciento a los pilotos amen de un cambio en los ciclos de días de trabajo y de descanso y suprimir la promoción profesional prescindiendo de las normas legales vigentes en España, llegando a tratar hacer firmar un acuerdo en dichos términos a las organizaciones sindicales, y todo ello con la amenaza de acometer despidos en caso de que las organizaciones sindicales no plieguen a tal imposición, siendo la pertinaz reacción de las organizaciones sindicales presentes en esta litis lo que lleva a la empresa a acometer un periodo de consultas tal y como exige el apartado 4 del art. 41 E.T, no sin antes cuestionar la legitimación para intervenir en los mismos por parte de las secciones sindicales actoras obviando lo por ella misma reconocido y comprometido en el Acuerdo de fin de huelga de 2.019;

2º.- la documentación inicial que se entrega al inicio del periodo de consultas y la posteriormente entregada resultan de todo punto insuficiente de cara a abordar el mismo y al respecto basta recordar los pasajes que del informe técnico se reproducen en los HHPP de la presente resolución de donde se colige:

a.- que en el tal análisis no han comprobado la concurrencia de las causas económicas, organizativas y productivas en las que se fundan las medidas a adoptar en el perímetro en el que se van a implementar las mismas, para el análisis se toma en consideración las cuentas anuales del Grupo Ryanair y no las de la empresa Ryanair Dac, y respecto de esta última, se obvia cual análisis de los ingresos, gastos y demás conceptos contables que son generados desde las bases españolas, que es precisamente donde se van a implementar las medidas, quitando transcendencia a tales omisiones pues a modo de acto de fe se afirma que las mismas son irrelevantes puesto que la empresa que más importancia tiene en el resultado del es la demandada;

b.- que, en tal informe, se reconoce expresamente que se omite un dato esencial para valorar la proporcionalidad de las medidas, esto es, si las mismas se ajustan a la entidad de la crisis empresarial que se pretende conjurar, cual es el impacto financiero de las mismas en su periodo de implementación;

c.- si bien compareció el autor del informe en el periodo de consultas, no suplió en modo alguno las omisiones que en el mismo se contienen y que se estiman esenciales, como tampoco lo suplió la respuesta que a la justificada solicitud de información y documentación efectuó la parte social en la segunda de las reuniones;

3º.- la entrega de documentación en lengua inglesa como ya se explicó en la SAN de 17-4-2.020 ( proc. 288/2.019) implica una manifiesta intención de dificultar el análisis de la documentación e información por parte de las personas que asesoran a los representantes sindicales, con independencia de que estos conozcan por razón de su trabajo tal idioma, como también lo supone respecto de las personas que formaron parte de la CRT, el abono de las compensaciones necesarias para actuar en el periodo de consultas;

4º.- el hecho de continuar las negociaciones una vez adoptada la decisión con una sola de las secciones sindicales, fragmentando por grupos profesionales la misma, amén de suponer una eventual lesión del derecho a la libertad sindical, aquí no denunciado, evidencia un desprecio respecto de las secciones sindicales excluidas, ( en este sentido STS de 22-7-2.015- rec. 130/2.014);

5º- finalmente, el excluir el cambio en sistema de trabajo y de descanso, de la decisión empresarial final, habiendo sido el mismo objeto de negociación y implementarlo posteriormente de facto, mediante acuerdos individuales en masa como ha reconocido la empresa, es otro dato del que cabe inferir la ausencia de buena fe empresarial»

 

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No vulneración de la buena fe

Para la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014),

«de la circunstancia de que ninguno de los recurrentes ha instado revisión fáctica para intentar suprimir, modificar o adicionar datos esenciales de los que pudiera deducirse la mala fe negociadora empresarial que denuncian; del hecho de que ninguno de los sindicatos recurrentes cuestione los datos declarados probados sobre la situación económica negativa empresarial y que, incluso, uno de ellos acepte expresamente la grave situación por la que atraviesa la empresa recurrida; obliga, como informa el Ministerio Fiscal, a asumir los detallados argumentos de la sentencia de instancia y a desestimar dicho extremo del recurso, puesto que, en esencia, y como se deduce también de los inalterados hechos probados relativos al periodo de consultas, cabe concluir que el periodo de consultas se ha desarrollado entre las partes no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo y no habiéndose desvirtuado por los sindicatos recurrentes que por la parte social se hubiera dispuesto en tiempo oportuno de la información necesaria y suficiente para tal fin».

La STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, considera que ha existido una negociación de buena fe en la que las puntualizaciones de los representantes de los trabajadores han sido, o bien rechazadas con extensa fundamentación, por considerar que no podían ser asumidas dada la situación de la empresa, o bien en una parte aceptadas.

 

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Nulidad por falta de comunicación a la RLT

La STS 22 de marzo 2018 (rec. 660/2016) entiende que la decisión empresarial modificativa, tras un período de consultas para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo cerrado sin acuerdo, debe notificarse a los representantes de los trabajadores so pena de nulidad (no es suficiente que se haga individualmente a los trabajadores afectados).

Véase al respecto en esta entrada

Aplicando esta exigencia, la STS 20 de marzo 2024 (rec. 298/2021) da por válido que las condiciones de trabajo se notifiquen cada uno de los trabajadores afectados, pero también a la parte social, «a través de la remisión por correo electrónico a la parte social, a todos y cada uno de los sindicatos que participaron en el período de consultas, por separado, de todas las comunicaciones individuales, lo que si bien podría haberse cumplido a través de una sola notificación a la parte social, teniendo en cuenta el modo en que las mismas fueron remitidas, a través de correos electrónicos entre el 15 y el 20 de marzo de 2019, a los diferentes sindicatos, conforme certifica el Jefe del Servicio de Sistemas de la demandada, lo que deja constancia de la fecha, cabe entender cumplida la obligación de notificación del art. 41.5, segundo párrafo, del ET, pues existió una notificación expresa a la parte social a través de la citada remisión a cada uno de los sindicatos que la componen, por correo electrónico, con copia de las citadas cartas»

 

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Nulidad por el carácter injustificado de la medida

La STS 9 de julio 2020 (rec. 3919/2017) entiende que la modificación llevada a cabo por un ajuntamiento debe ser calificada como nula, porque no se ha probado que la finalidad perseguida y

«las modificaciones realizadas tengan una incidencia beneficiosa para las actividades que presta el Ayuntamiento y que realizan los trabajadores afectados; ni en los hechos probados ni en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida existe ninguna alegación ni razonamiento que explique o justifique que el colectivo afectado funcionase mal o que, con las modificaciones, el servicio municipal mejorase o pudiera prestarse en términos más beneficiosos para los fines del consistorio. Al contrario, ni el hecho de que fueran los sindicatos los que hubieran solicitado las modificaciones pueda llevar a la conclusión, sin más, de que fueran necesarias. Desde otra perspectiva, no existe discriminación alguna en que los trabajadores de un determinado grupo realicen jornadas diferentes o turnos distintos si fueron contratados en fechas diferentes y con determinadas condiciones específicas singulares»

 

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Nulidad por no seguir el cauce del descuelgue ex art. 82.3 ET

Sin perjuicio de lo apuntado en este epígrafe de esta entrada sobre la distinción entre la modificación sustancial y el descuelgue, en la doctrina judicial, declarándose la modificación sustancial nula por no seguir el trámite del art. 82.3 ET, STSJ AndSevilla 11 de septiembre 2019 (rec. 1169/2019)

 

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Acción de reclamación de consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de modificación sustancial dejadas sin efecto

Según la STSJ Cantabria 14 de febrero 2020 (rec. 1014/2019), y que sigue el criterio de pronunciamientos anteriores, anulada judicialmente la modificación sustancial colectiva establecida por la empresa y ordenando la reposición a los trabajadores a la situación previa a las mismas, en el caso de que se cuestione exclusivamente los efectos económicos de esta acción declarativa colectiva por los perjuicios sufridos a cada empleado afectado por aquellas medidas, que no ha sido indemnizado por la empresa (y por tanto, ya nada se reclama sobre ese pronunciamiento de la acción colectiva propia de la impugnación de MSCT), debe entenderse que

«no estamos aquí ante una nueva impugnación individual de MSCT de las medidas de carácter colectivo que les han afectado. Al que sin duda remite el art. 138.1 de la LRJS, cuando establece en el proceso especial que se planteara en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación, por escrito a los trabajadores y sus representantes. Y, ello, aunque no se haya seguido el cauce de los art. 41 y concordantes del ET. Sino que, únicamente, una vez declaradas nulas y ordenada la reposición de los trabajadores a sus condiciones laborales previas, se debaten ahora, las consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de tales medidas ya dejadas sin efecto (sin otra atención a circunstancias de cada empleado que las necesarias para tal concreción de los efectos de la medida colectiva declarada nula),que no se concretaron en la acción colectiva y por ello no pudieron ser objeto de pronunciamiento en aquel proceso y de la ejecución del mencionado proceso, como la AN en sendos autos de abril de 2018, concluyó también con carácter firme (…).

Procedimiento de reclamación de reparación de los daños causados a cada trabajador por las medidas declaradas nulas, por aplicación de la cosa juzgada positiva del art. 160.5 LRJS, pero no por que se trate de la misma impugnación individual en iguales términos a la colectiva, sino ante su reclamación de los salarios dejados de percibir, fruto de medidas acordadas nulas.Esto es, no se trata de salario correlativo a una prestación efectiva de trabajo o parte proporcional de vacaciones. Sino la pérdida para cada empleado equivalente a su importe, deducida, debido a MSCT declara nula que les hubieran correspondido de no estar afectados por el ERTE impugnado colectivamente, que tuvo determinados efectos en cada empleado.

En consecuencia, estamos ante un procedimiento individual plural, que guarda conexión directa con el proceso de MSCT colectivo seguido. Pero no reproduce individualmente, la impugnación que no es precisa, por no estar en cuestión la reposición de condiciones previas. Sino los efectos de los producidos antes de tal reposición».

No existiendo inadecuación de procedimiento, al ser conforme a derecho la modalidad del procedimiento ordinario, no resulta de aplicación el plazo de caducidad de veinte días sino el de prescripción anual, como acertadamente entendió la resolución recurrida.

En relación a la prescripción de la acción, nuestra STSJ Cantabria de 4 marzo 2019 (rec. 765/2018), entre otras, ya señaló que el plazo prescriptivo de un año (art. 59.4 ET) quedó interrumpido con la presentación de la primera demanda de conciliación desde la firmeza de la primera de las sentencias del Tribunal Supremo y también con la segunda (antes citadas) por las que se declaró la nulidad de las decisiones colectiva que les afectaban, así como por el auto de la Audiencia Nacional de 25 abril 2018, denegando la ejecución colectiva. Volviendo a quedar interrumpida la prescripción con la presentación de las demandas de conciliación que se citan en el ordinal decimoquinto de los hechos probados, y finalmente el 10 de septiembre de 2018, con la presentación de la demanda».

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Modificación sustancial y recurso de suplicación

La STS\Pleno 14 de septiembre 2023 (rec. 2589/2020) sostiene que «no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en modalidad procesal de MSCT aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia ( arts.138.7; 191.2.e y 191.2 LRJS) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales (Art. 24 CE)».

De este modo, prosigue la sentencia, «modificamos la doctrina sentada por nuestras SSTS 10 de marzo 2016 (rec. 1887/2014) y 24 de octubre 2017 (rec. 3175/2015) y concordantes en cuanto permitían la suplicación atendiendo a la cuantía de los daños y perjuicios provocados por la decisión empresarial cuestionada»

Doctrina que se reitera en la STS 25 de septiembre 2024 (rec. 809/2022)

 

 

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MOVILIDAD GEOGRÁFICA

Cambio de centro de trabajo: ius variandi y modificación sustancial

Siguiendo con la argumentación de la STS 27 de diciembre 2013 (rec. 3034/2012), que recoge el criterio de las SSTS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005); 28 de febrero 2007 (rec. 184/2005); y 9 de febrero 2010 (rec. 1605/2009) debe distinguirse, en materia de cambios de centro de trabajo, entre aquellas modificaciones de condiciones que pueden integrarse en el «ius variandi» empresarial y las que constituyen verdaderas modificaciones sustanciales, declarando, entre otros extremos, que:

a) El criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales consiste en que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’ (STS 9 de febrero 2010);

b) ‘El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario’;

c) ‘el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad … no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria» (STS 9 de febrero 2010);

d) Sobre la noción de «modificación sustancial», se ha interpretado que

‘aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que ‘constituye lo esencial y más importante de algo’, y como accidental lo ‘no esencial’, lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones’ y que ‘En esta línea se orientan las SSTS 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002) y 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004) cuando recuerdan que la sentencia 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia 11 de noviembre 1997 (rec. 1281/1997) – invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia 22 de junio 1998, rec. 4539/1997], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’; doctrina que reitera la más reciente sentencia 15 de noviembre 2005 [rec. 42/2005]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia 22 de septiembre 2003 [rec. 122/2002] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17 de marzo 1986- ‘hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'» (STS/IV 26 de abril 2006).

La STS 15 de junio 2021 (rec. 3696/2018) entiende que un cambio de centro de trabajo al de otra localidad sin exigencia de cambio de residencia se encuentra dentro del ius variandi de la empresa. La sentencia recurrida (que es revocada) entiende que

«Para la Sala de Andalucía/Málaga, el cambio de centro debe de considerarse un auténtico traslado cuando implica una distancia de más de 30 kms. o requiera al trabajador emplear un tiempo de desplazamiento de mas del 25% de su jornada laboral; parámetros estos que obtiene de lo dispuesto en el art. 301, párrafo tercero, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Señala la sentencia recurrida que, en todo caso, se trata de un cambio que resulta manifiestamente gravoso y por ello la empresa debió de acudir al trámite del art. 40 del Estatuto de los trabajadores (ET)».

La Sala IV en concreto afirma:

«el cambio de residencia del trabajador se configura como el elemento característico del traslado regulado en el art. 40 ET. Por ello, forma parte del poder de dirección del empresario la posibilidad de destinar al trabajador a otro centro de trabajo, cuando eso no supone cambio de residencia.

Hemos venido declarando que un cambio de centro de trabajo sin incidencia en la residencia constituye una modificación accidental de las condiciones de trabajo que se encuadra dentro de la potestad organizativa del empresario. Por ello, tales cambios quedan amparados por el ordinario poder de dirección del empresario, tal y como aparece reglado en los arts. 5.1 c) y 20 ET; de lo que se extrae, por tanto, que no se hallan sujetos a procedimiento o justificación algunos. Así lo hemos sostenido en las STS/IV de 19 diciembre 2002 -rcud. 3369/2001-, 18 marzo 2003 -rcud. 1708/2002-, 16 abril 2003 -rcud. 2257/2002-, 19 abril 2004 -rcud. 1968/2003-, 14 octubre 2004 -rcud. 2464/2003-, 26 abril 2006 -rcud. 2076/2005-, 18 diciembre 2007 -rcud. 148/2006-, 5 diciembre 2008 -rcud. 1846/2007-, 12 julio 2016 -rec. 222/2015- y 18 junio 2020 -rcud. 124/2018-, entre otras.

De esa jurisprudencia se concluye que, a falta de una específica regulación en el convenio colectivo que impusiera mayores exigencias, el marco legal no permite sostener que estemos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones del contrato de los previstos en el art. 40 ET, al que remite el art. 41.7 ET, y condiciona el concepto a los supuestos, definitivos o temporales, de cambio de residencia. Por tanto, la norma legal no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni otorga tampoco al trabajador afectado el derecho extintivo que sí le atribuye en las modificaciones sustanciales.

Con ello rechazamos la tesis de la sentencia recurrida que acude a un precepto ajeno por completo a lo que aquí se dilucida -el de «colocación adecuada» a los efectos del desempleo- para construir una noción de traslado distinta a la del art. 40 ET. Se trata de situaciones y figuras jurídicas diferentes respecto de las que la técnica analógica carece de operatividad»

 

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Notificación traslado individual el movilidad geográfica colectiva

En virtud de la STSJ AndSevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019), se afirma que no es necesario que en la notificación individual se reproduzcan los criterios de selección establecidos en el acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores ni su concreta aplicación al afectado, estando justificada por el cierre de oficinas y reestructuración de una entidad bancaria.

 

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Movilidad geográfica y compensación económica

En relación a la indemnización prevista en convenio colectivo derivada de una movilidad forzosa – «acoplamiento de excedentes» – pese a que la misma no acarree cambio de domicilio, véase – entre otras – la STS 5 de febrero 2020 (rec. 4099/2017).

 

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Movilidad geográfica y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Impugnación individual de movilidad geográfica colectiva

Siguiendo la doctrina de la STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) – ver en este epígrafe de esta entrada – que admite la impugnación individual de una modificación sustancial colectiva, la STSJ AndSevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019) la extiende a una impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva.

 

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Movilidad geográfica débil

Según la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005) entiende que «la movilidad geográfica de que tratamos -traslado del centro de trabajo a 13,4 km. de distancia- no puede calificarse ni obtener tratamiento de modificación sustancial, tanto desde una perspectiva sistemática como desde el plano conceptual».

Y, en concreto, argumenta lo siguiente (recogiendo el arcervo doctrinal sobre la materia):

«pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que ‘En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley’, con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia (SSTS 14 de octubre 2004, rec. 2464/2003; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999; 18 de septiembre 1990, rec. 134/1990; 5 de junio 1990; 16 de marzo 1989), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de ‘elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET’ (STS 12 de febrero 1990) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse ‘débil o no sustancial’ cuando no exige ‘el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET’ (SSTS 18 de marzo 2003, rec. 1708/2002; 16 de abril 2003, rec. 2257/2002; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones].

2.- Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27 de diciembre 1999 – rec. 2059/1999 -se decía:

‘Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica ‘lato sensu’, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ‘ius variandi’ del empresario’ (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19 de diciembre 2002, rec. 3369/2001).

Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como ‘ius variandi’ común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET. Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica ‘débil’, sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/Mayo (STS 19 de abril 2004, rec. 1968/2003).

 

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Contratación para prestación de servicios en los centros itinerantes

La STS 14 de octubre 2004 (rec. 2464/2003), establece que las empresas con centros móviles o itinerantes no les son aplicables las reglas del art. 40 ET. En concreto, afirma

«es una empresa cuya producción se lleva a cabo en «centros de trabajo móviles o itinerantes» y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares «ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas» por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes.

No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece.

(…) Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo «centro de trabajo distinto de la misma empresa» que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia. Si el cambio no se refiere a un sólo centro de trabajo, sino a varios diferentes en los que el interesado va desarrollando su labor de forma sucesiva, unos pocos meses en cada uno, no existe ningún tipo de traslado, sino varios desplazamientos continuados; sin que esta conclusión pueda modificarse por el hecho de que esos distintos centros de trabajo estén situados en la misma provincia. Esto es incuestionable dado que, como se acaba de indicar, el art. 40-1 define el traslado refiriéndose a un sólo y único nuevo centro de trabajo, y no a varios; y además el hecho de que el interesado vaya cambiando cada pocos meses el lugar geográfico donde se prestan los servicios, presenta con toda evidencia los caracteres y elementos definidores de los desplazamientos sucesivos, no los del traslado. En estos casos, ni hay traslado alguno, ni a tal situación se le puede aplicar el tratamiento previsto por la ley para los traslados, pues esta aplicación exige la concurrencia de una situación de base similar a la que es propia de todo traslado; es decir, el desplazamiento a que se refiere el art. 40-4, párrafo último, que dure más de doce meses en un período de tres años, es necesario que se haya llevado a cabo en un sólo centro de trabajo. Si lo que se ha producido son varios desplazamientos en diferentes centros de trabajo no puede entrar en acción aquel precepto, pues no se da el presupuesto fáctico que permite tal aplicación.».

La STS 14 de diciembre 2022 (rec. 4399/2019), recogiendo esta doctrina, la ratifica en un caso en el que los demandantes fueron contratados por la demandada para prestar servicios en centros itinerantes (e, incluso, durante su relación laboral, han estado atendiendo obras en el extranjero y en el territorio nacional más allá del centro que entienden que era al que estaban adscritos).

 

 

 

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ERTE (art. 47 ET) y ERTE MECANISMO RED (art. 47.bis ET)

 

INTRODUCCIÓN

El propósito de esta entrada es exponer las novedades introducidas por el RDLey 32/2021 sobre el régimen jurídico del art. 47 ET y el nuevo art. 47.bis ET (los nuevos ERTE Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo).

En términos generales, a partir de la experiencia reciente derivada de la pandemia, se aspira a que los ERTE sean «un mecanismo permanente, centrado en la formación y recualificación de las personas trabajadoras». Esto es, un mecanismo no contingente que

«garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras, invirtiendo, así, en el capital humano del país, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.

Adicionalmente, el intenso proceso de digitalización y cambio tecnológico exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad».

Los citados arts. 47 y 47.bis ET tratan de responder a estos objetivos.

Lo que les expondré a continuación es una síntesis (sistematizada) de su contenido, acompañada de algunas valoraciones críticas.

 

 

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ERTE CETOP/FM (ART. 47 ET)

Los cambios introducidos sobre el régimen jurídico de los ERTE afectan a los promovidos por CETOP como a los provocados por FM (introduciéndose una regulación específica en el texto sustantivo).

A continuación procederé a su exposición de las novedades de forma diferenciada.

 

 

ERTE CETOP (art. 47.1 a 4 ET)

Los cambios introducidos en los ERTE CETOP afectan a dimensiones de naturaleza procedimental y sancionadora (por consiguiente, la descripción de las causas – ap. 2 del art. 47 ET – se mantiene inalterada):

 

a. Afectación «procedimental» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – art. 47.3 ET

Desde el punto de vista «procedimental» cabe, a su vez, hacer una distinción en los cambios introducidos. Por un lado, la reforma pretende introducir factores que «agilicen» la tramitación del ERTE y la adaptación de su contenido en el tiempo. Pueden identificarse 3 tipos de medidas en esta dirección:

– En primer lugar, en el proceso de aprobación del ERTE CETOP se introducen una serie de cambios que tratan de «acelerar» el proceso de negociación, a través de (fundamentalmente) una comprensión de los tiempos. En concreto,

    • Se unifica el procedimento para los ERTE por suspensivo y de reducción de jornada (desaparece, por consiguiente, las especificidades para los ERTE por reducción de jornada del art. 47.2 ET).
    • Se reduce de 15 a 7 días el período de consultas para las empresas de menos de 50 trabajadores (párrafo 2º del art. 47.3 ET).
    • Se reduce de 7 a 5 días el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa (párrafo 5º del art. 47.3 ET).
    • Se reduce de 15 a 10 días el plazo máximo para constitución de la comisión representativa en el caso de que no haya RLT (párrafo 5º del art. 47.3 ET).
    • La Autoridad laboral ya no debe dar traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, ni tampoco debe comunicarle la decisión empresarial (antiguos párrafos 9º y 13º del art. 47.1 ET). En todo caso, repárese que la automatización del proceso garantiza el acceso a la información por parte de la ITSS, el SEPE y la TGSS (nueva DA 26ª ET).

– En segundo lugar, y en el marco del contenido del período de consultas, se hace explícita la necesidad de determinar el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la medida suspensiva o de reducción de jornada (párrafo 10ª del art. 47.3 ET). 

– En tercer lugar, se explicita la posibilidad de solicitar una prórroga de la medida suspensiva o de reducción de jornada en marcha, iniciándose un nuevo período de consultas (pero con ciertos plazos «comprimidos»). En concreto, el ap. 4 del art. 47 ET establece que

«En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salvo en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3″.

Téngase en cuenta que, como se apuntará posteriormente, este ap. 4 también es extensible a los ERTE ex art. 47.bis ET. En todo caso, convendría tratar de hacer un seguimiento a estos supuestos de prórroga, para evitar que puedan darse situaciones excesivamente dilatadas en el tiempo (como, a propósito de los ERE, se han dado recientemente – ver al respecto aquí y aquí; y, dicho sea de paso, también debería uniformizarse para el despido colectivo).

 

b. Afectación «sancionadora» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – ap. 15º del art. 47.3 ET

En cuanto a las consecuencias del ERTE injustificado, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, además del «reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas», se incluye el «ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».

 

 

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ERTE FM y ‘factum principis’ – art. 47.5 y 6 ET

En cuanto a los ERTE FM (con efectos suspensivos y de reducción de jornada) se introduce una regulación específica para su aprobación, distinguiéndose los supuestos vinculados a la fuerza mayor (FM) prototípica y los casos de factum principis (FP). Sin duda, esta última, es una novedad jurídico-positiva histórica.

La particularidad del nuevo marco normativo es que, en la descripción de la imposibilidad objetiva por FP se añaden circunstancias obstativas vinculadas a la salud pública (ap. 5 y 6 del art. 47 ET). En definitiva, se normaliza el procedimiento (eximiéndonos de una nueva sucesión de RDLey al compás de la evolución de la actual pandemia o de futuras que pudieran acontecer en un futuro). En cualquier caso, con buen criterio, se asume que la incidencia del COVID-19 será persistente y por ello se adapta la normativa a esta eventualidad.

 

a. ERTE FM – art. 47.5 ET

El ap. 5 del art. 47 ET regula el procedimiento de estos ERTE del siguiente modo:

  • Debe seguirse el procedimiento previsto en el art. 51.7 ET ( y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación), iniciándose «mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras».

  • La AL, con independencia del «número de personas trabajadoras afectadas», es quien debe «constatar» la «fuerza mayor temporal como causa motivadora». Y también debe solicitar informe preceptivo de la ITSS antes de dictar resolución (que debe «pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor»).

  • La resolución de la AL debe dictarse en un «plazo de cinco días naturales desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo».

  • La resolución de la AL surte efectos desde la fecha del hecho causante de la FM y hasta la fecha determinada en la propia resolución. Y, para el supuesto de que no se emita de forma expresa, se entiende el silencio positivo. Finalmente, pare el caso de que la fuerza mayor persista una vez finalizado el «período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización».

 

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b. ERTE por ‘factum principis’ (ERTE FP) – art. 47.6 ET

Como les expuse en esta entrada, recuerden que la doctrina más autorizada ha entendido que por factum principis puede entenderse (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 105), “toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonomía privada dificultando o imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes”. Entendiéndose por autoridad o poder público en su más amplio sentido (DE LA VILLA GIL, 106; y ORTIZA LALLANA, p. 104).

De todos modos, el nuevo ap. 6 del art. 47 ET no introduce definición alguna, limitándose a indicar que

«La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública».

El procedimiento es el mismo que el descrito en el ap. 5 (anteriormente expuesto), con las siguientes particularidades:

«a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión gubernativa.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos».

En definitiva, esta regulación asume la persistencia de la crisis sanitaria en el tiempo y, a su vez, evita un nuevo episodio de hemorragia legislativa como la padecida en los últimos meses. Sin duda, es una noticia excelente, porque dota al marco jurídico de la estabilidad necesaria (esperemos, no obstante, que – por el bien de todos – su uso vuelva a ser episódico).

En todo caso, persiste la delimitación impropia de la FM (descrita en esta entrada), pues, una limitación (entendida como una restricción que no impide el cumplimiento parcial del contrato) no puede ser calificado «propiamente» como una «imposibilidad objetiva» (que obste el cumplimiento del programa de prestación).

 

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Reglas comunes a los ERTE CETOP, FM y FP (art. 47.7 ET)

El ap. 7 del art. 47 ET introduce una serie de reglas comunes a los ERTE CETOP, FM y FP (muchas de ellas, son una reproducción de las existentes en el derecho de la emergencia) – y, como se apuntará también es extensible a los ERTE ex art. 47.bis ET (salvo la referencia a la prestación por desempleo del art. 267 LGSS, pues, se prevé una específica en la DA 41ª LGSS).

Primera (párrafo a): la reducción de jornada podrá ser entre un 10% y el 70%, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Y, siempre que sea posible, debe priorizarse la reducción a la suspensión.

Segunda (párrafo b): las empresas deben comunicar a través de los procedimientos preferentemente automatizados que se establezcan:

      • 1º. El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.
      • 2º. La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.
      • 3º. El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

Es obvio que esta automatización facilitará el control y, obviamente, la nueva facultad sancionadora automatizada. Como se ha avanzado, en virtud de la nueva DA 26ª ET:

«La Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tendrán acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora»

Tercera (párrafo c): posibilidad de afectar y desafectar a los trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias que hayan justificado la medida suspensiva o de reducción. No obstante, se exige la

«previa información de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y conforme a los plazos establecidos reglamentariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades«.

Cuarta (párrafo d y DA 25ª ET): durante la vigencia del ERTE «no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales». No obstante, esta prohibición no se aplicará si

«las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras»

En virtud del art. 7.14 LISOS es una infracción grave, «La formalización de nuevas contrataciones laborales incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se considerará una infracción por cada persona trabajadora contratada».

Y, en virtud del art. 8.20 LISOS es una infracción muy grave «Establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores».

Por otra parte, las empresas que desarrollen las acciones formativas a favor de las personas afectadas por el ERTE tienen derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el nuevo ap. 7 del art. 9 Ley 30/2015.

En concreto, las acciones formativas son las descritas en la nueva DA 25ª ET (idéntica al art. 3.2 RDLey 18/2021):

«Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras.

A través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

Las acciones formativas se desarrollarán a través de cualquiera de los tipos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional, de acuerdo con los requisitos y procedimientos establecidos en dichas normas, o a través de cualquier otro sistema de formación acreditada.

Las acciones formativas deberán desarrollarse durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo. En cualquier caso, deberán respetarse los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.»

Quinta (párrafo e): Los beneficios en materia de cotización vinculados a los ERTE, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el ap. 10 de la DA 44ª LGSS.

En este sentido es importante reproducir el contenido de este ap. 10, pues, podría erigirse en un factor determinante para clarificar el sentido de la controvertida CSE de la DA 6ª RDLey 8/2020:

10. Las exenciones en la cotización reguladas en la presente disposición adicional estarán condicionadas al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo».

Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas en relación a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias de la Seguridad Social, previa comprobación del incumplimiento de este compromiso y la determinación de los importes a reintegrar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No se considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

En particular, en el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplido este requisito cuando el contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación».

La previsión de una devolución «nominal» en caso de incumplimiento del CSE es una novedad muy importante (que podría contribuir a esclarecer las dudas que el derecho de la emergencia – DA 6ª RDLey 8/2020 – suscita).

Reparen, por otra parte, que el cómputo de los 6 meses empieza a partir de la finalización del período de vigencia del ERTE (y no de la reanudación de la actividad). Se trata de un cambio muy importante y que puede tener especial incidencia en la medida que se ha facilitado la posibilidad de prorrogar la duración del ERTE.

Sexta (párrafo f): La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el art. 267 LGSS (el 70% de la base reguladora y, a partir del 181 días, del 50% ex art. 270 LGSS).

No obstante, en virtud de la DF 1ª RDLey 2/22, se introduce una nueva DA 46ª en la LGSS, relativa a la prestación por desempleo para los ERTE FM y FP (arts. 47.5 y 6 ET): del 70% de la base reguladora «durante toda la vigencia de la medida» (aplicándose las cuantías máximas y mínimas previstas en el art. 270.3 LGSS). El acceso a esta prestación no implica el consumo de las cotizaciones previamente efectuadas a ningún efecto y se tiene derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, aunque se carezca del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

 

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ERTE y EL CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A UNA OBRA (DA 3ª LEY 32/2006)

La DA 3ª Ley 32/2006 (a resultas del RDLey 32/2021) establece la regulación del contrato indefinido adscrito a obra (extensamente en este epígrafe de la entrada sobre el «Contrato fijo-discontinuo y los contratos temporales«).

En concreto, entiende que una de las causas que precipitan el «fin de obra» (y que precipita una obligación de recolocación y de formación con carácter previo según los casos), es la siguiente:

Una «paralización (…) temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad»

En este sentido, adviértase que la DA 3ª Ley 32/2006 se remite explícitamente a la «sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores», esto es, arts. 49 a 56 ET. Pero no hace lo mismo con los supuestos suspensivos (recogidos en la «sección 3.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores»).

De modo que, llegados a este punto, debe interpretarse qué efectos se destilan de la ausencia de una remisión de esta naturaleza (no sé si hecha expresamente o no).

A mi entender (salvo error o mejor doctrina), debe entenderse que la DA 3ª Ley 32/2006 incluye una excepción a las causas que permiten acudir a los ERTE ex art 47 ET. Fíjense que si se trata de una «paralización temporal», «imprevisible» y «ajena a la voluntad de la empresa» se está describiendo circunstancias subsumibles en las causas que, según los casos, podrían justificar un ERTE por CETOP o por FM o por Factum Principis (FP).

Aunque no creo que sea el objetivo de los firmantes del acuerdo de la reforma, el hecho de que no haya una remisión explícita a la citada «sección 3ª» del ET, sugiere que si se dan tales notas («temporal», «imprevisible» y «ajeno»), no pueda acudirse a un ERTE en estas circunstancias (pues, en tal caso, se produce una novación ex lege que modifica el programa de prestación incorporando una obligación de recolocación/formativa – con la consiguiente obligación remuneratoria empresarial).

 

 

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ERTE MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO (ART. 47.bis ET)

Definición y financiación

El nuevo art. 47.bis ET describe el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo como

«un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo».

Adviértase que el Mecanismo RED contará con un Fondo integrado con los recursos que se describen en el ap. 6 del art. 47.bis ET.

A su vez, es importante tener en cuenta que en virtud de la DF 3ª RDLEy 32/2021, a partir de su entrada en vigor, las referencias normativas al artículo 47 ET, contenidas en el ET, deberán extenderse, a los mismos efectos, al art. 47 bis ET.

 

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Modalidades de ERTE Mecanismo RED

La redacción del art. 47.bis ET establece que el Mecanismo RED «tendrá» dos modalidades:

«a) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.

b) Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una».

Se trata de un instrumento de carácter político, pues, su activación (ex ap. 2 del art. 47.bis ET) se activa por parte del Ministerio correspondiente, «previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». En la modalidad «sectorial» se prevé la participación de los interlocutores sociales más representativos a nivel estatal a través de la «Comisión tripartita del Mecanismo RED».

 

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Procedimiento ERTE Mecanismo RED

La activación del Mecanismo RED habilitará (ex ap. 3 del art. 47.bis ET) a las empresas a solicitar voluntariamente a la AL la reducción de jornada o la suspensión mientras esté activo el Mecanismo en cualquier de sus centros de trabajo.

El procedimiento para la solicitud es el siguiente:

Primero (párrafos 2 y 3 del art. 47.bis.3 ET): solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente y comunicación simultánea a la representación de las personas trabajadoras, y se tramitará de acuerdo con lo previsto en el art. 47.5 ET, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos regulados en el art. 47.3 ET.

No obstante, en el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

Segundo (ap. 4 del art. 47.bis ET): la AL debe remitir el contenido de la solicitud empresarial a la ITSS y recabar informe preceptivo de esta sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes. Este informe será evacuado en el improrrogable plazo de 7 días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la AL.

La AL procederá a dictar resolución en el plazo de 7 días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida, siempre dentro de los límites legal y reglamentariamente establecidos.

Tercero (ap. 4 del art. 47.bis ET): Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la AL autorizará la aplicación del mecanismo, pudiendo la empresa proceder a las reducciones de jornada o suspensiones de contrato en las condiciones acordadas.

Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la AL dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial. La AL estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo.

 

 

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Normas comunes a las dos modalidades de ERTE Mecanismo RED

Se establecen una serie de normas comunes a las dos modalidades del Mecanismo RED (ap. 5 del art. 47.bis ET):

Primera (párrafo a): Están sujetos a las reglas descritas en el artículo 47.4 y 7 ET.

Segunda (párrafo b): Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de protección social previstas en la DA 41ª LGSS (no se encuentran en situación de «desempleo» ex art. 267 LGSS) y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral (la DA 41ª entra en vigor a los tres meses de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del RDLey 32/2021 – DF 8ª.2.d).

En relación a si la obligación formativa es exigible a ambos tipos de ERTE, véase en el epígrafe que sigue de esta entrada

Tercera (párrafo c): La ITSS y SEPE colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada.

Asimismo, la ITSS tendrá acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados y aplicaciones que le permitan conocer los extremos relativos a la aplicación de los Mecanismos, las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes, con el objetivo de desarrollar las debidas actuaciones de control.

 

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Desarrollo (transitorio) del procedimiento ERTE Mecanismo RED (RDLey 4/2022)

En virtud del RDLey 4/2022 se prevé el régimen transitorio de los ERTE MECANISMO RED hasta que no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario. Indicando (a través de una formulación controvertida en términos de jerarquía normativa) que «El Gobierno podrá modificar, mediante el desarrollo reglamentario del artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores, lo establecido en esta disposición» (ap. 2 de la DT 2ª).

En virtud de esta DT 2ª se establece la remisión a lo previsto en los Cap. II y III del RD 1483/2012, con ciertas especialidades y siempre que no sean incompatibles con lo previsto en el art. 47.bis ET.

Y, de forma explícita, se declara la no aplicación de los arts. 17 (Iniciación), 18 (Documentación), 19 (Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral) y 22 (Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) ni los porcentajes de reducción de jornada previstos en el art. 16.2 del citado RD 1483/2012.

Sobre la base de lo previsto en los citados Cap. II y III se prevén las siguientes especialidades para los ERTE RED:

Apartado a): Durante la aplicación del Mecanismo RED cada persona trabajadora solo podrá verse afectada en exclusiva por una reducción de su jornada o por una suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin perjuicio de la afectación o desafectación o de la variación en el porcentaje de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas.

Apartado b): La dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar la tramitación del ERTE RED, a efectos de la conformación de la comisión representativa de aquellas conforme a lo previsto en el art. 41.4 ET.

Apartado c): Constituida la comisión representativa de las personas trabajadoras o transcurrido el plazo para ello, la empresa remitirá la comunicación de inicio del periodo de consultas, que deberá ir acompañada de la siguiente documentación, estableciéndose algunas reglas específicas en función de los dos tipos (cíclico y sectorial):

1. Documentación acreditativa de que la situación temporal, cíclica o sectorial, descrita en el correspondiente acuerdo de activación del Mecanismo RED concurre en la empresa.

2. Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo.

3. Identificación de las personas trabajadoras incluidas en el procedimiento y que van a resultar afectadas por las medidas de regulación temporal de empleo.

4. Tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

En el caso de la modalidad sectorial, además, esta comunicación deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

Apartado d): La solicitud para aplicar medidas de reducción de contrato o suspensión de jornada en el ámbito del Mecanismo RED activado será presentada por la empresa ante AL competente de forma simultánea a la comunicación de apertura del periodo de consultas a la que se refiere el apartado anterior y deberá incorporar:

1. Copia de la comunicación de inicio referida en el apartado b).

2. Copia de la comunicación y de la documentación referidas en el apartado c).

3. Identificación de las personas que integrarán la comisión negociadora y la comisión representativa de las personas trabajadoras o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta última en los plazos legales.

Apartado e): La admisión a trámite de una solicitud de autorización para aplicar medidas en el ámbito de un Mecanismo RED requerirá, en cualquier caso, el cumplimiento de los requisitos que al respecto se fijen en el acuerdo de activación del Consejo de Ministros.

Apartado f): Si la autoridad laboral que recibe la solicitud a que se refiere el apartado anterior careciera de competencia según lo dispuesto en el art. 25 RD 1483/2012, deberá dar traslado de la misma a la AL que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente a la comisión negociadora.

Apartado g): La comunicación final de la empresa a la AL, ya haya finalizado con o sin acuerdo el periodo de consultas deberá incorporar, como mínimo, los contenidos siguientes:

1. Personas, grupos profesionales, puestos y niveles salariales afectados, determinando en cada caso si la medida es de reducción de jornada diaria, semanal, mensual o anual o de suspensión de contrato.

2. Fecha de efectos del Mecanismo RED, que podrá ser anterior a la de la comunicación final a la autoridad laboral, pero en ningún caso previa a la fecha de activación de aquél.

3. Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión del contrato, dentro del límite establecido por el acuerdo de activación.

4. Porcentaje máximo de reducción de jornada diaria, semanal o mensual acordado para cada una de las personas, grupos profesionales, puestos o niveles salariales afectados, así como del número máximo de días de suspensión de contratos a aplicar en cada caso.

5. En el supuesto de la modalidad sectorial del Mecanismo RED, plan de recualificación definitivo. El plan de recualificación podrá incorporar entre sus contenidos las acciones formativas a las que se refiere la DA 25 ET.

 

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ERTE (ex ARTS. 47 y 47.bis ET), COTIZACIONES y PRESTACIONES y CONTROL

En virtud del RDLey 32/2021 se ha añadido el art. 153 bis LGSS, al objeto de establecer de manera uniforme las reglas de cotización en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato ex arts. 47 y 47.bis ET o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.

Como expone la EM, «se establece, para el caso de que la persona trabajadora cause derecho a la prestación por desempleo, que la entidad gestora de la prestación deberá ingresar la aportación del trabajador en los términos del artículo 273.2».

Las exoneraciones aplicables a estos ERTE son las previstas en el ap. 1 de la DA 44ª LGSS: «exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 153.bis»

a) El 20 % ERTE CETOP (arts. 47.1 y 47.4 ET) – exenciones, no obstante, sometidas al desarrollo de acciones formativas ex DA 25ª ET.

b) El 90 % ERTE FM (art. 47.5 ET).

c) El 90 % ERTE FP (por impedimento/limitación de la actividad) (art. 47.6 ET).

d) ERTE RED cíclico (art. 47.bis 1.a ET):

– El 60 %, desde la fecha en que se produzca la activación, por acuerdo del Consejo de Ministros, hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha fecha de activación.

– El 30 %, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior.

– El 20 %, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior.

e) El 40 % ERTE RED sectorial (art. 47.bis.1.b ET). Aunque la norma no lo establece de forma explícita (como el ap. 1.a DA 44 LGSS), en virtud del ap. 9 DA 44ª LGSS, debe entenderse que estas exenciones están sometidas al desarrollo de acciones formativas ex DA 25ª ET. No obstante, repárese que el art. 47.bis.5º ET reconoce a las personas afectadas por el ERTE RED (ambos) «la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral”. Esto plantea dos posibles opciones interpretativas:

o bien, la obligación formativa sólo es exigible al sectorial (de hecho, debe aportarse un plan de recualificación);

o bien, es exigible para los dos tipos de ERTE RED (cíclico y sectorial), pero el incumplimiento acarrea la devolución sólo en el caso del ERTE sectorial (ex ap. 9 DA 44ª LGSS citada).

Las exenciones en la cotización sin efectos para trabajadores, “manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos” (ap. 2 DA 44ª LGSS)

Las empresas que se sometan voluntariamente a las mismas están sometidas (ex ap. 10 DA 44ª LGSS) a una CSE que exige un compromiso del empleo de 6 meses, a contar «desde el fin de la vigencia del ERTE» (y no desde la reanudación de la actividad), que mantiene intactas las causas de incumplimiento previstas en la DA 6ª RDLey 8/2020 (con todas las problemáticas anudadas véase al respecto en esta entrada) y que, como novedad (como se ha apuntado), en caso de incumplimiento establece la devolución será «nominal».

La devolución también se establece (ex ap. 9 DA 44ª LGSS) para las empresas que incumplan las obligaciones de formación previstas para los ERTE CETOP y el ERTE RED sectorial (art. 47.bis.1.b ET) – esto es, ap. 1 a) y e) DA 44ª LGSS. Aunque en este segundo supuesto, como se ha apuntado, la regulación en el ET no parece describir la puesta en marcha de la formación en términos imperativos (pues, se dice que «podrán»). En cualquier caso, tampoco se especifica qué debe entenderse por «incumplimiento» (lo que, puede plantear no pocas controversias). No obstante, la norma sí indica que no lo es si la empresa acredita «la puesta a disposición de las personas trabajadoras de las acciones formativas no estará obligada al reintegro de las exenciones a las que se refieren las letras a) y e) del apartado 1, cuando la persona trabajadora no las haya realizado» (ap. 8.4 DA 44ª LGSS)

Debe advertirse (como se ha avanzado) que la modificación del art. 267 LGSS llevada a cabo por el RDLey 32/2021 no ha incluye como situación de desempleo el nuevo supuesto del art. 47.bis ET. No obstante, como también se ha apuntado anteriormente, en la nueva DA 41ª LGSS se establece una nueva prestación de sostenibilidad de empleo a la que se podrán acoger los afectados por el art. 47.bis ET (incompatible con la percepción de prestaciones o subsidios por desempleo). Téngase en cuenta que esta DA 41ªLGSS entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en el BOE del RDLey 32/2021 (ap. 2.d de la DF 8ª RDLey 32/2021).

Por otra parte, se ha modificado el art. 273.2 LGSS, con el objeto de determinar que la «entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato».

A su vez, la nueva DA 39ª LGSS (anteriormente citada) también establece los beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los ERTE ex arts. 47 y 47.bis ET (cuantía de las exenciones aplicables en los diferentes supuestos como los diferentes requisitos y condiciones para su aplicación). Téngase en cuenta que también se faculta al Consejo de Ministros para que «en atención a las circunstancias que concurran en la coyuntura económica pueda impulsar las modificaciones de los porcentajes de las exenciones en la cotización».

Finalmente, en la nueva DA 40ª LGSS, se habilita a la ITSS para que adopte las medidas oportunas para la vigilancia del cumplimiento de los requisitos y de las obligaciones establecidas para ser beneficiaria de las exenciones en las cotizaciones de la Seguridad Social.

 

 

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Régimen (transitorio) prestaciones ERTE Mecanismo RED

En virtud de la DT 3ª RDLey 4/2022 se establece el régimen transitorio de las prestaciones del ERTE Mecanismo RED hasta que no se lleve a cabo el desarrollo Reglamentario de lo previsto en el ap. 2 de la DA 41ª LGSS. Indicando (a través de una formulación controvertida en términos de jerarquía normativa) que «Mediante el desarrollo reglamentario al que se refiere el ap. 2 de la DA 41ª LGSS se podrá modificar lo establecido en los apartados 1 y 2 de esta disposición transitoria» (ap. 3 de la DT 3ª).

En concreto, respecto de lo previsto en la citada DA 41ª se establecen las siguientes especialidades (ap. 1):

Apartado a): La entidad gestora reconocerá las prestaciones con efectos del primer día en que pudieran ser aplicables las medidas de suspensión o reducción de jornada, o con efectos de la fecha de presentación de la solicitud, en caso de haber sido esta presentada fuera del plazo, y abonará las mismas una vez reciba la comunicación empresarial a que se refiere la letra siguiente.

Apartado b): A efectos del pago de las prestaciones la empresa deberá remitir a la entidad gestora, en todo caso, una comunicación a mes vencido, indicando la información sobre los periodos de actividad e inactividad de las personas trabajadoras del mes natural inmediato anterior.

En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.

Apartado c): Cuando el trabajador perciba indebidamente la prestación social, las cantidades indebidamente abonadas serán reclamadas por la entidad gestora con arreglo al procedimiento regulado en los arts. 33 (Procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas) y 34 (Compensación de prestaciones por desempleo) RD 625/1985.

No obstante lo anterior, no será de aplicación a esta prestación social la compensación con cuantías a percibir en concepto de prestaciones y subsidios por desempleo regulados en el título III del texto refundido de la LGSS, o de subsidio extraordinario de desempleo regulado en la DA 27ª LGSS  o de renta activa de inserción, regulada en el RD 1369/2006, ni con las percepciones indebidas derivadas de estas prestaciones y subsidios.

En el ap. 2 de la DT 3ª RDLey 4/2022 se establece que «el abono de las prestaciones sociales se realizará a través del circuito establecido para el pago de las prestaciones por desempleo».

Y, finalmente, en la DT 4ª se prevé cómo se financiará transitoriamente lo anterior, en tanto el Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo no esté dotado en cuantía suficiente para atender a sus necesidades financieras, los gastos y menores ingresos.

 

 

 

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TRÁNSITO DE ERTE COVID-19 a ERTE RDLEY 32/2021

La previsión de un procedimiento para las situaciones de imposibilidad objetiva derivada de un Factum Principis (FP), incluyendo las crisis sanitarias, es (como se ha apuntado) una medida muy positiva, pues, dota al ordenamiento jurídico de un cauce estable (y nos exime de padecer los efectos de una nueva hemorragia legislativa a «rebufo» de la evolución de la pandemia – y que he sintetizado aquí, sin incluir el RDLey 18/2021).

La cuestión que debe determinarse es cómo se articulará el tránsito de los ERTE vinculados al derecho de la emergencia (y que han sido prorrogados en virtud del RDLey 18/2021) hacia el nuevo marco jurídico. En este sentido la DA 3ª RDLey 32/2021 establece lo siguiente:

«La tramitación y efectos de los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19, regulados en el artículo 2 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, seguirán rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero de 2022»,

Llegada esta fecha, y teniendo en cuenta que, probablemente no dé tiempo para poner el marcha el ERTE Mecanismo RED (ni quizás, tampoco se disponga del dinero para hacerlo), a pesar de que algunos sectores quizás pudieran estar ya en una situación que justificara su activación, los ERTE de la emergencia deberán canalizarse, en función de las circunstancias, a través del art. 47.5 ET (FM), o con las especialidades del art. 47.6 ET (FP), o bien, acudir al ERTE CETOP (art. 47.1 a 4 ET).

Esto tiene, a grandes rasgos, dos consecuencias.

– En primer lugar, tendrán que seguir el procedimiento establecido de forma íntegra y justificar la concurrencia de las causas que justifican el ERTE. En este último sentido, salvo que alguna decisión de las autoridades gubernativas restrinjan algunos sectores específicos, o que una nueva variante del COVID-19 nos emplace a escenarios imposibilitantes pasados y la afectación (para la salud y/o la actividad empresarial) sea mayor, a estas alturas, parece que los ERTE que queden activos tendrán que reconducirse hacia los ERTE CETOP previstos en el art. 47.1 a 4 ET (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

– En segundo lugar, si optan por acogerse a las exoneraciones, estarán sometidos a la DA 44ª LGSS (ver en este epígrafe de esta entrada). Y, obviamente, a la CSE que prevé el ap. 10. En este sentido, me gustaría hacer tres comentarios:

Primero, recuérdese que el plazo de 6 meses empezará en el momento que finalice la vigencia del ERTE – y no, a partir de la reanudación de la actividad (y, habrá que determinar cómo se computan los períodos anteriores – una propuesta en esta entrada).

Segundo, para el caso de que se incumpla la CSE, las exoneraciones anteriores al RDLey 32/2021, en función de cómo se interprete la DA 6ª RDLey 8/2020 podrían estar sometidas a un régimen «no nominal» (lo que, ciertamente, no parece lo más adecuado).

Tercero, para los supuestos en los que la percepción de exoneraciones esté condicionada a la adopción de acciones formativas (ver en este epígrafe de esta entrada), sigue sin concretarse qué precipita su incumplimiento (y, por consiguiente, la obligación de devolución nominal ex ap. 9 DA 44ª LGSS).

 

 

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VALORACIÓN SOBRE LA REFORMA DEL RDLEY 32/2021 SOBRE LOS ERTE

Las novedades del RDLey 32/2021 en la regulación de los ERTE deben ser valoradas en términos amplios y, en concreto, desde el punto de vista del equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa (y, desde este enfoque, es claro que políticamente se aspira a «reajustar» las dinámicas derivadas de la reforma de 2012).

Se ha apostado por este instrumento a partir de los resultados de los ERTE en la contención del empleo a lo largo de la crisis sanitaria. Personalmente, creo que es muy positivo (en tanto que aleje – y que no meramente difiera – el recurso a la flexibilidad externa).

Un aspecto a tener en cuenta es que, en virtud de la DA 6ª RDLey 32/2021, las personas afectadas por un ERTE suspensivo o de reducción de jornada ex arts. 47 y 47 bis ET serán computadas como ocupadas a efectos estadísticos. Según la EM, esto es así porque tales preceptos «refuerzan el vínculo con la empresa de las personas trabajadoras cubiertas» (en todo caso, me temo que esto no pondrá fin a la polémica existente al respecto).

A su vez, la articulación de un mecanismo estable para atender las eventuales crisis sanitarias es, sin duda, una fantástica noticia, pues, nos libera del sobresalto normativo que la evolución de la pandemia nos ha sometido en los dos últimos años (esperemos que las nuevas variantes del COVID-19 no nos lleve a escenarios que exijan medidas pasadas).

La clarificación de los efectos del incumplimiento del compromiso del empleo también puede tener una importancia relevante a los efectos de la DA 6ª RDLey 8/2020 (y la controversia sobre la devolución de las exoneraciones «nominal» o «global»), pues, ante el silencio del derecho de la emergencia, podría emplearse como una regla analógica a tener en cuenta (aunque como saben, las dudas que la famosa DA 6ª suscita y que todavía están pendientes de respuesta).

En cuanto al mecanismo RED también es una medida positiva, aunque su activación «política» (y no normativa) es un elemento que podría «devaluar» su impacto real (del mismo modo que la previsión de una prestación diferenciada de la de desempleo).

En cualquier caso, como aspecto de fondo (a mi entender, fundamental), si se aspira que los ERTE (ex arts. 47 y 47.bis ET) se erijan en un instrumento de «reconversión» industrial efectivo y eficiente, creo que debería incrementarse el esfuerzo para que las medidas formativas descritas en la nueva DA 25ª ET sean más ambiciosas y, quizás, más «creativas» (de otro modo, es difícil pensar que seremos capaces de transitar con solvencia hacia los retos que la economía de datos y la automatización nos depararán).

 

 

 

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Bibliografía citada

  • DE LA VILLA GIL (1970). «El ‘factum principis’». En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversión y empleo. Universidad de Madrid – Facultad de Derecho
  • FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ (1993). La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo. Civitas. Madrid
  • ORTIZA LALLANA (1985). La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento. MTSS. Madrid

 

 

 

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR CAUSAS DE EMPRESA (ART. 47 ET)

ERTE, reducción de jornada y conversión de un contrato a tiempo parcial

Sobre esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y causalidad

ERTE y causalidad grupo de empresas

Aunque centrada en un supuesto suspensivo, la STSJ Madrid 13 de septiembre 2019 (rec. 157/2019), afirma que

«no tratándose el denominado ‘grupo Abengoa’ de una empresa plural a efectos laborales, para la adopción de las medidas previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ha de atenderse a las circunstancias que afectan a la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, y no a todo el ‘grupo Abengoa’ en su conjunto. Pero la realidad es también que la sentencia recurrida declara probado que la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, individualmente considerada, sufre severas dificultades financieras»

 

 

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ERTE por fuerza mayor y paro del transporte

Las SSTS\C-A 3 de marzo 1998 (Rec. 7023/1992); y 24 de febrero 1999 (rec. 3536/1993), entiende que un paro en el sector del transporte pueden llegar a ser considerados como un supuesto de fuerza mayor temporal (“el paro del transporte había generado un inevitable desabastecimiento de piezas en la cadena de producción de la empresa y, por otro lado, que la empresa había actuado en todo momento con la diligencia necesaria para hacer frente al paro de transporte; si bien las medidas preventivas tomadas por la empresa no habían sido suficientes para permitir la continuidad del proceso productivo al encontrarse sin la materia prima necesaria”).

No obstante, debe tenerse en cuenta que no todo paro describe FM (STS\Social 27 de diciembre 2001, rec. 1193/2001): debe analizarse cada caso concreto.

En virtud de esta doctrina, la SAN 16 de enero 2023 (rec. 320/2022), sobre el paro del transporte de marzo 2022, descarta que pueda ser calificado como un supuesto de FM porque la empresa, de hecho, hizo acopio de materiales de cara a prevenir los efectos del referido paro y

«no ha acreditado qué gestiones realizó para conseguir alternativas de transporte que garantizasen las entregas a los clientes, no refiriendo si quiera el número de entregas que se verían frustradas a consecuencia de la huelga, ni que el exceso de productos terminados en el almacén, a consecuencia de las referidas entregas que no pudieron llevarse a cabo impidiese la continuación del ciclo productivo de la empresa»

 

 

 

 

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ERTE por fuerza mayor y ciberataque

La SAN 14 de marzo 2022 (núm. 37/2022) entiende que un ciberataque con efectos imposibilitantes describe un supuesto de imposibilidad objetiva justificativo de un ERTE. En concreto entiende que

(i) Sobre la naturaleza del hecho obstativo: el origen “humano” (e, incluso, “intencionado”) del hecho obstativo, no es una circunstancia suficiente para descartar una posible concurrencia de una fuerza mayor

(ii) Sobre la concurrencia de un hecho obstativo, el secuestro de datos que el cifrado provoca tiene una afectación claramente obstativa en el cumplimiento de las prestaciones contractuales acordadas. Especialmente porque imposibilita la oportunidad empresarial de ofrecer la prestación de trabajo a las personas trabajadoras

(iii) inimputabilidad y la imprevisibilidad: evaluar si el riesgo era imprevisible o, si previsto, inevitable. En función de la naturaleza del hecho sobrevenido, podrá delimitarse la diligencia requerida a través del análisis de las medidas preventivas o de seguridad adoptadas.

Un ataque informático ni la afectación de un virus no son circunstancias totalmente imprevisibles.

En este caso, concurren los factores suficientes para concluir que el nivel de diligencia empresarial para prevenir este riesgo ha sido adecuado conforme a lo que una “conducta prudente hubiera podido evaluar”.

Un comentario crítico aquí

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la STS\Pleno 20 de enero 2023 (rec. 193/2022) debe repetirse el juicio.

La STS 11 de junio 2024 (rec. 144/2022), confirmando el criterio de la SAN 14 de marzo 2022 (rec. 13/2022), afirma:

«por fuerza mayor debe entenderse «aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (…) También se ha hecho referencia a este elemento como «sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida y extraños al desenvolvimiento ordinario de un proceso industrial»

La imprevisibilidad no es preciso, pues, que concurra, siendo suficiente con el hecho de que, siendo previsible, sea inevitable. En todo caso, no se discute, ni siquiera por la propia empresa demandante, el carácter previsible del ciberataque ni tampoco el que se trate de un hecho externo al círculo de la empresa.

En segundo lugar, la afirmación de que un ataque de ciberseguridad sufrido por una empresa, cuya prestación se desarrolla mediante el uso de sistemas informáticos, software, aplicaciones, etc., no pueda ser calificado de fuerza mayor, sino en todo caso una causa técnica o productiva, no es admisible, pues el hecho de que sea previsible un ataque de este tipo en una empresa cuyos medios materiales son esencialmente digitales, como lo son los ordenadores, no lo convierte en evitable.

Tampoco puede cuestionarse la existencia de fuerza mayor por el hecho de que el «suceso» no haya sido uno de los tradicionalmente considerados como tales, esto es, un incendio o un terremoto, pues el art. 1.105 CC no exige que sea un suceso natural, puede ser de otro tipo, atendida la realidad social en la que nos hallamos, una sociedad tecnológica, donde los sucesos pueden ser provocados por la acción del hombre. En ese sentido, la principal diferencia entre una causa de fuerza mayor y otra de tipo objetivo técnica no está en la causalidad natural de la primera y humana en la segunda, sino en el hecho de que la fuerza mayor es un suceso externo, ajeno a la voluntad de la empresa y de carácter extraordinario, y la segunda es una causa introducida, favorecida o exigida por las circunstancias, pero siempre ordinaria y voluntaria. La empresa puede haber previsto en su actividad ordinaria la existencia de un ciberataque (previsibilidad), pero hay algunos sucesos de este tipo que rebasan los tenidos en cuenta en el desenvolvimiento ordinario y, por ello, no pueden ser evitados (inevitabilidad). Por eso, si se trata de un suceso inevitable, que rebasa los que pueden ser tenidos en cuenta en el curso normal de la vida de la empresa, estaremos ante un supuesto de fuerza mayor.

4.- En el terreno de lo inevitable, los hechos probados ponen de manifiesto que la empresa había previsto la posibilidad de un ciberataque, ya que disponía de las medidas de seguridad necesarias y suficientes para evitar un ataque de ciberseguridad y, pese a ellas, el mismo no pudo ser evitado, como pone de manifiesto el Informe técnico aportado (documento núm. 6) y cuyo contenido está incorporado al relato fáctico en el sentido de que: «es muy complicado mantener una protección total ante la incidencia de este tipo de malware» y que «grandes instituciones nacionales e internacionales han sido atacadas por este tipo malware instituciones y empresas que, a pesar de contar con grandes medidas de seguridad en sus sistemas y la concienciación de sus usuarios, han sido víctimas de esta extorsión no pudieron ser evitados», o también que «es imposible mantener una protección total ante una incidencia de este tipo»

Finalmente, también entiende que el hecho de que los trabajadores afectados pudieron estar a disposición de la empresa durante toda la jornada, esto no es suficiente para entender que efectivamente se produjo una imposibilidad objetiva de prestar servicios.

 

 

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ERTE Factum Principis (art. 47.6 ET)

La STS 24 de enero 2022 (rec 262/2021), dictada en el marco del COVID-19, entiende que la apreciación de fuerza mayor exige la evidencia de una relación directa e inmediata entre la normativa legal y la actividad empresarial, de suerte que esta se vea limitada o impedida en este caso por decisiones de la autoridad pública sanitaria que intervengan directamente en dicha actividad empresarial.

La SAN 23 de noviembre 2022 (rec. 277/2022), a partir de esta doctrina concluye que no hay FP ex art. 47.6 ET, a pesar de que en el período solicitado

– se exigía a quienes entrasen a España disponer de certificado de vacunación o bien de prueba diagnóstica negativa o de recuperación tras prueba positiva.

– existían determinados países declarados de alto riesgo para los que existía una limitación temporal para viajes no imprescindibles, obligándose incluso a guardar cuarentena.

– EEUU sólo admitía viajeros vacunados o con PCR negativo de 72 h. anterior o antígenos de 24 h. anterior.

– se impedían viajes de personas no vacunadas a determinados países de Iberoamérica

– la guerra de Ucrania tiene un grave impacto en la actividad empresarial.

La AN afirma:

«En este caso no concurre fuerza mayor ya que en ningún momento, como acontecía en los primeros meses de la pandemia arts. 7 y 14 del D 423/20, las autoridades públicas constriñen de algún modo el transporte aéreo.

La existencia de estos requerimientos para viajar en avión, lo que no sólo afectaría a AIR EUROPA sino a todo el sector, no constituirían impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa ya que no le impiden el desarrollo de su actividad ni le afectan en cómo realizarla. Se trata de unas exigencias sanitarias que, en esos momentos, se imponen con mayor o menor rigor a los usuarios del transporte aéreo, pero que no inciden de forma directa en su actividad empresarial» (estas medidas – añade -, en tanto que desincentivan a volar, podrían haber descrito una causa ETOP).

 

 

 

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ERTE y documentación a aportar

Siguiendo con la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 282/2016),

«Tratándose de una decisión de reducción de jornada el precepto de aplicación es el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en definitiva las previsiones de su apartado 1 del citado precepto que constituyen la estructura de la negociación y es a través de la exigencia de la buena fe donde se deberá apreciar el exacto cumplimiento del mandato contenido en el artículo 18.2 del RD 1483/2012 de 29 de octubre utilizando al respecto los parámetros consistentes en el mínimo exigible de la documentación que reseña y necesidad acreditada acerca de cualquiera otra documentación unida a su reclamación durante el periodo de consultas.

Existe reiterada doctrina unificada que, entre otras, ha resumido la STS 21 de junio 2017 (rec. 12/2017) de la que a continuación reproducimos el punto 2 del cuarto de los fundamentos de derecho:

«2.- En la aplicación e interpretación de dicha normativa esta Sala ha construido un consolidado cuerpo doctrinal que venimos manteniendo de manera uniforme en la resolución de los numerosos supuestos en los que se nos plantea idéntica problemática, que en virtud de aquella remisión del art. 18 es aplicable por igual a los procedimientos de despido colectivo y a los de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Como decimos en STS 20 de noviembre 2014 (rec. 114/2014, citando la STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012), en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: «no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), …la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012), cuando afirmaba que «…la principal finalidad del precepto (art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…».

En igual sentido nuestra más reciente STS 12 de mayo 2017 (rec. 210/2015),

«Y respecto de la no aportación de las cuentas provisionales y las consolidadas….», recuerda una vez más la doctrina sentada en relación con la información y la aportación documental exigible en el período de consultas, invocando la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2016, rec. 131/2016, en la que se precisa que, «la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que, por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental. La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino,también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario,que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.»

A lo que añade la siguiente relevante consideración:

«Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que «no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.»

Por último, y en esa misma línea, la STS 18 de mayo 2017 (rec. 71/2016), razona

«ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas (STS 18 de julio 2014, rec. 288/2013). En consecuencia, cuando la impugnación del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada -no prevista normativamente-que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación».

Al respecto, véase también STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015);

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Sobre la aportación de memoria e informe técnico: condiciones para su validez

La SAN 17 de abril 2023 (rec. 37/2023), en relación la regulación procedimental del periodo de consultas, prevista en los arts. 16 a 24 del RD 1483/2012, y en especial, a los arts. 18.3 y 5.2, afirma:

«El legislador contempla memoria e informe técnico como dos documentos distintos y diferenciados en su finalidad.

La memoria tiene por objeto la exposición por parte del empresario de la situación económica, técnica, organizativa o productiva en que se encuentra (normalmente vendrá acompañada de una expresión histórica de dicha situación).

El informe técnico por su parte no tiene una finalidad expositiva de la situación, sino demostrativa de las causas que concurren y que han determinado la situación económica, productiva, organizativa o técnica, situación que se ve precisada de adoptar medidas de empleo sean extintivas, suspensivas o modificativas.

Debe tenerse en cuenta que el legislador está hablando de informe técnico y no de informe pericial, por lo que no es preciso que quien lo emita ostente las cualidades previstas en el art. 340 LEC y presente una desvinculación del empresario que supere la posibilidad de verse tachado conforme el art. 343 LEC.

Cuestión distinta es la credibilidad que pueda generar al juzgador la elaboración de informes técnicos por personas vinculadas al empresario como acontece en este caso en el que:

– Se elabora un único documento memoria e informe técnico sin diferenciar en su contenido lo que son la exposición de las causas y la justificación de la medida.

– Quien elabora este documento es el Sr. Narciso que interviene en el periodo de consultas como apoderado del empresario y ocupa cargo de director del área de compensación y beneficios (según se indica en informe ITSS)».

Teniendo en cuenta estas circunstancias concluye no se presentó un informe técnico dotado de la menor solvencia probatoria para así considerarlo. No obstante, esta circunstancia no será suficiente para invalidar el período de consultas, porque a la luz de las circunstancias del caso (con carácter previo al período de consultas y durante el mismo) se ha ofrecido la información suficiente como para entender que «la negociación entre las partes y más concretamente la capacidad de interlocución informada en la negociación y la toma de decisiones en pro o en contra del acuerdo por parte de la representación de los trabajadores no se vio menoscabada».

 

 

 

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Criterios de designación de los trabajadores afectados y comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas

Según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014),

«La circunstancia de que los criterios de designación de los trabajadores afectados no se especificaran en la comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas como exige expresamente el art. 17.2.e) del Real Decreto 1483/2012 (‘La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: … e/ Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada’), aunque si en la Memoria también exigible y que fue entregada conjuntamente con dicha inicial comunicación (‘La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado’ – art. 17.2 in fine RD 1483/2012), no es un defecto al que pueda darse la trascendencia adecuada para originar la pretendida nulidad del procedimiento de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas y de producción, tanto más cuanto la determinación efectuada cabe entenderla suficiente y no fue cuestionada por la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso».

 

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ERTE y ámbito de negociación

Según la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013), en un supuesto suspensivo y sobre la base de la redacción del art. 47 ET anterior al RDLey 11/2013, afirma «el periodo de consultas es único para todos los centros afectados por la medida empresarial».

 

 

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ERTE y comisión negociadora en tiempo de pandemia

La STSJ Galicia 7 de junio 2021 (rec. 1518/2021) en un ERTE CETOP ex art. 47 ET tramitado en tiempo de pandemia y acordado entiende que, si bien, en el marco del derecho de la emergencia sanitaria, un sindicato más representativo a nivel autonómico tiene prioridad en el caso de que no haya RLT, en el derecho ordinario (esto es, un ERTE no COVID), es una comisión ad hoc (la sentencia también rechaza que concurran elementos que permitan determinar que, dada la imprecisa definición del art. 23 RDLey 8/2020, la tramitación de un ERTE CETOP ex art. 47 ET y no de un ERTE CETOP según el derecho de la emergencia pueda ser calificado como fraudulento – lo que lleva a entender que el sindicato demandante no está legitimado para instar un conflicto colectivo).

 

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ERTE y negociación de buena fe

La negociación de buena fe no se ve comprometida por el hecho de que esté afectado un miembro de la RLT (STS 11 de julio 2018, rec. 81/2017).

 

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ERTE, negociación de buena fe y grupos de empresa

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

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ERTE y proporcionalidad de la medida empresarial

La SAN 17 de abril 2023 (rec. 37/2023) entiende que el número de días de suspensión propuesto por la empresa es proporcional. Afirma que

«La decisión empresarial de suspender contratos en 2023 presenta una finalidad preventiva vinculada a previsiones sobre el futuro descenso de pedidos en ese año que se auguraba conforme los sucesivos datos del último trimestre de 2022 que se presentaron en el periodo de consultas. No consta por otra parte al momento del juicio y tampoco se alega nada en este sentido, que desde 2022 hasta la actualidad se haya producido una recuperación en el volumen de pedidos.

La facultad que el legislador confiere al empresario para suspender contratos constituye una medida de empleo cuyo objetivo es atender una situación coyuntural que se pretende con ello superar, art. 16.3 RD 1483/12.

Siendo esta la finalidad de la norma, no apreciamos, sino que al contrario, estimamos adecuado, que un descenso de pedidos que se prevea que va a mantenerse hacia el futuro, en este caso en 2023, justifique que hacia ese futuro se proyecte la suspensión de contratos que se adopta como medida preventiva para adecuar la plantilla a las necesidades de producción en este año 2023

(…) Siendo la causa el descenso de pedidos y una previsión futura en 2023 en este sentido, es evidente que se carece de plena certidumbre acerca del comportamiento del mercado, sin que sea posible aventurar el número de pedidos, su volumen, sus fechas de entrada y la fábrica que los va a atender, por lo que resulta imposible determinar de forma rígida los concretos días de suspensión de contratos y el número e identidad de trabajadores afectados en cada caso

Con la medida, TORRAS pretende dotarse de un colchón flexibilizador del empleo para acomodarlo a las necesidades de producción que hacia el futuro se vayan presentando por lo que parece razonable el número de días de suspensión para 2013 y que el calendario se deje en manos del empresario, sin necesidad de individualizarse los días de suspensión para cada afectado»

En relación a la toma de decisiones empresariales haciendo proyecciones a futuro – o con carácter preventivo – (en concreto, en el caso de despido) y la posible evaluación iterativa de certeza de dicho escenario hipotético (a partir del cálculo probabilístico que ofrece el Teorema de Bayes), véase este trabajo: «Despido por causa económica preventivo y Teorema de Bayes«. 

 

 

 

 

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ERTE y comunicación de criterios de selección

La STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), en un supuesto suspensivo, afirma

«el requisito de la concreción de los criterios de selección exige un análisis particular en el caso concreto. Y en el presente supuesto, constaban desde el inicio los criterios de selección que se proponían en la negociación a desarrollar en el periodo de consultas. Por ello, con independencia de las discrepancias que la parte social pudiera tener respecto de la utilización de uno u otro criterio, no cabe afirmar que se eludió el requisito formal exigible desde el momento de puesta en marcha del periodo de consultas, máxime cuando la interpretación y aplicación de tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con independencia de que éstos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva por el cauce de las impugnaciones individuales»

Extensamente sobre esta cuestión ver la STS 23 de junio 2022 (rec. 216/2021), que se remite a las reglas específicas para el despido colectivo

Ver una síntesis de los mismos en este epígrafe de la entrada: «Despido colectivo y extinción personalidad jurídica empresario«

Y, la STSJ And/Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), siguiendo el criterio jurisprudencial vigente con respecto al despido colectivo, entiende que «la empresa no está obligada a expresar en la comunicación individual so pena de improcedencia la forma en que ha aplicado los criterios de selección fijados en el período de consultas».

En cuanto a las especificidades en el marco de los ERTE COVID-19, ver este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y comunicación de la medida y su concreción

Según la STSJ Madrid 6 de noviembre 2017 (rec. 810/2017), en un supuesto suspensivo, el hecho de que, finalizado el período de consultas, la empresa comunique unos días más tarde (casi dos semanas) la concreción de la medida no vulnera los arts. 17.d) y 20.6del RD 1483/12, pues,

«cabe señalar que el art. 17.d) del RD 1483/12 dispone que en la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de constar la «concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada» , y el art. 20.6 establece que a la finalización del período de consultas el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores su decisión de suspensión de los contratos o de reducción de jornada, «actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el art. 17»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada.

 

 

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ERTE y prioridad permanencia

La STSJ And/Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), en un ERTE suspensivo, entiende que lo declara nulo por incumplir la prioridad de permanencia al incluir a un representante de los trabajadores y no a otro que no tenía esta condición.

 

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ERTE finalizado con acuerdo: aproximación general

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019)

«Conforme dispone el Art. 47.2 del ET el empresario puede reducir unilateralmente la jornada de los trabajadores de forma temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas con arreglo al procedimiento previsto para la suspensión de los contratos, dicho procedimiento, desarrollado en los Arts. 16 y ss. del RD 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, gira en torno a un periodo de consultas a desarrollar con los representantes de los trabajadores durante un periodo no superior a quince días con vistas a llegar a un acuerdo, de suerte que si este se alcanza se establece la presunción de que concurren las causas justificativas aducidas por la empresa para la adopción de la medida.

Nos encontramos, por tanto, ante una rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales para la modificación temporal de las condiciones de trabajo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayendo al control judicial la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas asumidas en el acuerdo, y este solamente podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (parf. 10 del Art. 47.1 del ET).

Se trata de una presunción iuris tamtum de suerte que la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude.

En relación al fraude en estas situaciones, véase en este epígrafe de esta entrada

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

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ERTE y adopción del acuerdo

La STS 6 de abril 2022 (rec. 150/2020) rechaza que en virtud del art. 47.1 (hoy, 47.3 ET) el cómputo de la comisión representativa de los trabajadores no puede hacerse «por cabezas», sino proporcionalmente.

«En efecto, el artículo 47.1 ET (tras el Real Decreto-ley 32/2021, artículo 47.3 ET) establece que el acuerdo en el periodo de consultas «requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados». Y, por su parte y en desarrollo de lo anterior, el artículo 28.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, dispone que «los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes».

El criterio de cómputo no es así, el de las «cabezas» de los miembros de la comisión representativa, sino el «porcentaje» de representación que tiene cada integrante -cada «cabeza»- de la dicha comisión. Y, conforme a lo que sostiene el propio recurso, en la empresa existen 55 delegados de personal o miembros de comités de empresa, de los cuales 26 corresponden a CC.OO, 25 a UGT, 3 a ELA y 1 independiente, de donde se infiere que tendrían que haber votado a favor, sin realizar ahora mayores precisiones, quienes representaran a 28 de dichos representantes y no se ha acreditado que tal cosa hubiera sucedido.

El recurso cita en apoyo del voto por «cabezas» la STS 5 de noviembre de 2002 (rec. 11/2002), que menciona una sentencia anterior. Pero, con independencia de que en esas sentencias se examina la adopción de acuerdos en la comisión negociadora de un convenio colectivo y no de un ERTE, lo cierto es que, tras esas sentencias, se dictaron, entre otras, las SSTS 17 de enero de 2006 (rec. 11/2005), 3 de junio de 2008 (rec. 3490/2006), 1 de marzo de 2010 (rec. 27/2009) – sentencia esta última que tiene en cuenta la citada STS 5 de noviembre de 2002-, 23 de enero de 2012 (rec. 220/2010) y 15 de junio de 2015 (rec. 214/2014) y estas sentencias claramente sientan el criterio del voto proporcional y no por «cabezas».

 

 

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Acuerdo y concurrencia de la causa

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013), en un supuesto suspensivo y reiterando la literalidad de la norma, sostiene que

«con independencia de que por el recurrente no se desvirtúan las conclusiones alcanzadas al respecto por la sentencia recurrida, debemos insistir en el texto del art. 47.1 ET, en el sentido de que una vez alcanzado el acuerdo en el periodo de consultas del procedimiento de suspensión, se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, correspondiendo la prueba de estas situaciones al demandante»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y acuerdo: legitimación para impugnarlo

Según la STS 17 de abril 2018 (rec. 101/2017)

«Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión «ad hoc» representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado».

Pronunciamiento que sigue el criterio de la STS 14 de octubre 2015 (rec. 336/2014), siguiendo al efecto la doctrina sentada por las SSTS SG 25 de febrero 2015 (rec. 36/2014); y SG 21 de abril 2015 (rec. 311/2014); y 9 de junio 2015 (rec. 122/2014).

 

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ERTE y acuerdo: impugnación individual

En virtud de la STSJ CyLBurgos 6 de septiembre 2017 (rec. 498/2017) entiende que

«si bien es cierto que un trabajador individual en la medida que le afecte puede impugnar la suspensión de su contrato decidida en el marco de un ERTE, no lo es menos que su acción está limitada en los términos del artículo 47.1 párrafo 10º del ET que prescribe:

‘Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a las que alude el párrafo primero (este hace referencia a que el empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento se determine reglamentariamente) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión’.

Por otro lado, el fraude de ley, (a lo que se hace referencia por basarse principalmente en el la demanda y el recurso) entendido no como un mero incumplimiento de la norma sino como la realización de un acto al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, debe probarse por quien lo alega. En definitiva, que si bien la presunción » iuris tantum» establecida en el artículo antes citado admite prueba en contrario la carga de esta recae con arreglo al artículo 385 de la LEC en quien pretenda desvirtuarla, en este caso el trabajador recurrente, al igual que el hecho del fraude de ley conforme artículo 217 de la LEC»

 

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ERTE, finalización con acuerdo y demanda de oficio

Consideraciones generales

Siguiendo con la STS 17 de marzo 2016 (rec. 178/2015),

«1ª).- Que el correspondiente proceso determinado por la actuación de oficio no puede tener otro marco que los referidos vicios de «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos», con lo que lo que las posibilidades impugnatorias que se ofrecen a la Autoridad Laboral son las mismas que las establecidas para cualquier otra parte legitimada en el art. 47. 1 ET [«[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo … sólo podrá ser impugnado … por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión»].

2ª).- Que tal delimitación del objeto de proceso obliga a rechazar -en el enjuiciamiento de la acción- cualquier otra consideración fáctica o jurídica ajena a los referidos vicios de la voluntad [por ejemplo, una pretendida inexistencia de la causa invocada en el PDP…], siquiera hayan de admitirse referencias a determinados extremos que puedan guardar íntima relación con las referidas causas y/o sean expresivas de ellas [ausencia de información; deficiencia de aportación documental; falta de buena fe…], pero en manera alguna como determinantes autónomas de la nulidad o improcedencia del acuerdo.

3ª).- Que conforme al art. 150.2.a) LRJS «… los trabajadores perjudicados… una vez comparecidos tendrán la consideración de parte», cualidad ésta que les confiere legitimación plena -a no dudarlo- para interponer recurso de casación frente a la sentencia recaída en la instancia, con absoluta independencia del posible aquietamiento que la Autoridad Laboral puede adoptar frente al criterio que el TSJ adopte respecto de la demanda de oficio [ex art. 13.3 LECiv], pero eso sí -y ésta es una precisión que nos parece ineludible- siempre en el mismo marco de las limitadas causas de impugnación del acuerdo Empresa/RLT que fijan los arts. 47.1 ET y 148.b) LRJS».

Y la base de este planteamiento permite concluir que

«la limitación causal impuesta por art. 47.1 ET para la posible impugnación del acuerdo que puso fin al periodo de consultas, determina -en aplicación de la referida doctrina del «efecto útil» del recurso- que ni tan siquiera examinemos la infracción relativa a la existencia del ‘grupo de empresas’ a efectos laborales y los efectos atribuibles a una posible deficiencia en la aportación documental, en tanto que ni la una ni la otra podrían amparar -ex art. 47.1 ET – la impugnación del acuerdo logrado en las negociaciones. Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, ‘… sólo en el caso de que se hubiera declarado probado esa falta de información previa a los RLT sería necesario un pronunciamiento judicial en el sentido de determinar si con ello la empresa EA quiso ocultar maliciosamente una información relevante a la hora de que dichos RLT valoraran la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas en el ERTE… pero en ningún caso la sentencia debe prejuzgar una calificación jurídica de esas relaciones empresariales conceptuándolas -o no- como grupo de empresas a efectos laborales'».

Por otra parte, sobre el supuesto de impugnación ex art. 148.b LRJS (obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo), la STS 17 de julio 2014 (rec. 253/2013),

«Es decir, que el legislador establece una medida preventiva para evitar el fraude, no espera a que éste se produzca para que la autoridad pueda ejercer su actividad impugnatoria. Y la razón por la que la autoridad debe llegar a esa conclusión, según precisa el precepto, es la que hemos dicho antes: en puridad, no hay causa motivadora de la suspensión de contratos puesto que los días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario».

 

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Ejemplos de acuerdos y causas inexistentes

La STS 25 de mayo 2015 (rec. 72/2014), ratificando el criterio de la instancia, entiende que el acuerdo debe declararse nulo porque

«la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica».

 

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por fraude y plazo de caducidad

Según la STS 29 de enero 2019 (rec. 26/2018)

«la acción prevista en el art. 148 b) LRJS solamente podría ser ejercitada por la Autoridad laboral una vez que se hubiera dado cumplimiento a los trámites legalmente previstos en el Reglamento 1483/2012 y más específicamente al establecido en el art. 22 antes transcrito, razón por la que ha de entenderse que el día inicial del cómputo de caducidad ha de establecerse en aquél en el que se cumplan los 15 días que tiene fijados la Inspección de Trabajo para emitir el informe, pero con la relevante particularidad de que ese plazo de 15 días que tiene la Inspección comenzará a correr, como dice el art. 20.2 del Reglamento …’desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas…’, con lo cual se desvirtúa el problema apuntado en la sentencia recurrida de que si no se adopta su criterio se estaría dejando en manos de la Administración el establecimiento del día inicial para el cómputo de la caducidad.

Aplicando lo que venimos sosteniendo al caso de autos vemos que el 22 de marzo de 2016 (hecho probado octavo, y no el día 4/04/16 como se dice en el recurso) la empresa comunicó a la Dirección General de Relaciones Laborales la finalización del periodo de consultas con acuerdo y sus términos suspensivos, momento en el que comenzaba a correr el plazo de 15 días para la emisión del informe de la Inspección de Trabajo, el cual se produjo y se comunicó a la Administración demandante el día 26 de abril de 2016. Con ello vemos que ese plazo de 15 días hábiles debía computarse con arreglo a lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se produjeron las actuaciones administrativas, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE de 2 de octubre de 2015, entró en vigor al año de su publicación en esta materia, el 2 de octubre de 2016, tal y como se establece en su Disposición final séptima.

Por esa razón con arreglo a la Ley 30/1992 los sábados resultaban ser entonces días hábiles en el ámbito administrativo y por ello esos 15 días hábiles de referencia para emitir el informe de la Inspección terminaron el 12 de abril de 2016, incluyendo los sábados, pero descontando las fiestas de Semana Santa -dos días, 24 y 25 de marzo- y la fiesta local de la ciudad de Murcia del «Bando de la Huerta» -el 29 de marzo- y es a partir de ese momento desde el que ha de computarse el plazo de 20 días para la caducidad, pero utilizando los plazos procesales previstos en el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con exclusión por tanto de los sábados, de lo que obtenemos el resultado de que ese plazo a contar desde el 12 de abril de 2016, como se ha dicho, terminaba el 10 de mayo siguiente, tiempo que podría haberse extendido hasta las 15 horas del día siguiente para la presentación de la demanda, tal y como se establece en el artículo 45.1 LRJS. Por ello, si la presentación de la demanda se produjo el día 12 de mayo, resulta evidente que ese trámite procesal se produjo más allá de los 20 días de caducidad que exige el artículo 138 de la LRJS»

Otros supuestos en los que se entiende que se ha superado el plazo de caducidad por mucho, SSTS 10 de abril 2018 (rec. 104/2017); 27 de junio 2018 (rec. 142/2017) y 22 de noviembre 2018 (rec. 19/2017).

 

 

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por prestación indebida de desempleo

Las SSTS Pleno 21, 22 y 23 de junio 2017 (rec. 153/2016; rec. 3/2017; y rec. 271/2016) entienden que resulta aplicable a las demandas interpuestas por la Autoridad laboral en materia de impugnación de la decisión empresarial o del acuerdo de suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere el artículo 47 ET y el art. 148 b) LRJS el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 138 de esa misma norma.

 

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ERTE e impugnación de la causa

La STSJ Asturias 30 de diciembre 2015 (rec. 2489/2015), en un supuestos suspensivo admite la validez de la causa alegada, confirmando que tanto memoria como informe técnico recogen dichas causas necesarias y que la medida coyuntural está justificada.

 

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ERTE y calificación de nulidad

ERTE por incumplimiento comunicación previa a Autoridad Laboral

Siguiendo con la STSJ And/Málaga 18 de septiembre 2019 (rec. 681/2019)

«siendo por tanto obligada la comunicación previa a la autoridad laboral, y habiéndose omitido en el supuesto examinado, se está ante una infracción de las normas que regulan el periodo de consultas, antes citadas, y que determinan que la calificación a otorgar a la medida no sea la de injustificada, que interesa la recurrente, sino la de nula, de acuerdo con el citado artículo 137.7, párrafo cuarto, de la LRJS, declaración que es la que debe hacerse con el margen resolutivo que concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC. Quepa señalar finalmente que, aun cuando la doctrina de los tribunales de suplicación no tenga el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004], es lo cierto que esta Sala, en la sentencia que cita la recurrente, confirmó la calificación de nulidad de una medida de suspensión colectiva en la que la empresa demandada no cumplió con la obligación de comunicar a la autoridad laboral el inicio del período de consultas (sentencia de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12194/2016]).»

Y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, al igual que en el analizado en la referida sentencia de la Sala, por la empresa demandada no se han cumplido debidamente los requisitos formales exigidos para el ERTE en el que el procedimiento se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, no existiendo la comunicación previa a la autoridad laboral y apertura simultánea del período de consultas, al ser aquella comunicación de fecha posterior al inicio del período de consultas, no teniendo el período de carácter de previa exigido, por lo que debe declararse nula la medida de suspensión de los contratos los trabajadores por incumplimiento de los requisitos formales exigidos».

Por su parte, la STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014) entiende que la comunicación a la Autoridad Laboral un día más tarde del inicio del período de consultas no es suficiente para declarar la nulidad del ERTE.

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ERTE, finalización con acuerdo y nulidad

En el marco de un ERTE suspensivo la STS 14 de febrero 2019 (rec. 194/2017) afirma que

«lo que caracteriza este tipo de medidas suspensivas contenidas en el artículo 47 ET es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas. Por ello la regulación de la norma y de su desarrollo reglamentario en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, es extraordinariamente flexible, al punto que permite no sólo las reducciones de jornada sino la entrada y salida de cada trabajador en la situación de suspensión en atención a los acontecimientos que se produzcan en la actividad productiva de la empresa y previo acuerdo de la comisión de seguimiento y notificación a la autoridad laboral a efectos de desempleo. Se pretende con ello dotar de un instrumento de alta flexibilidad a las empresas que pueden contar, en el seno del paraguas de la situación suspensiva, de la posibilidad de integrar a los trabajadores afectados en las tareas de la empresa por el tiempo necesario que se derive de la actividad productiva de la empresa en los términos expuestos.

En estas condiciones resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela, a juicio de la sentencia recurrida, que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando (…) la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la convalidación de la valoración hecha al respecto por la sentencia combatida.

Más sencillo resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión que literalmente dispone que ‘si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE’. El recurrente afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que, sin necesidad de grandes argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al no ser trabajadores de la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional a que se refiere la recurrente, pues tales trabajadores se incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET, especialmente en lo referente al convenio aplicable -que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia- y, por lo que atañe a sus órganos de representación – párrafo 5 artículo 44 ET -, podrían continuar en sus funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias y, en consecuencia, ser los únicos legitimados para negociar una suspensión de contratos por las causas que establece el artículo 44 ET».

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la buena fe

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013) entiende que no puede entenderse que el ERTE (en este caso suspensivo) sea calificado como nulo por vulneración de la buena, si

«la CGT participó pacíficamente en la constitución de la mesa de negociación en el periodo de consultas, sin alegar irregularidad alguna, por lo que está fuera de lugar pretender ahora la nulidad del proceso» de negociación.

Por su parte, la STSJ País Vasco 16 de julio 2019 (rec. 1117/2019), declarando la nulidad por vulneración de la buena fe, entiende que

«no ha de vincularse necesariamente la inamovilidad de la postura de la empresa (o de la parte social) a la ausencia de buena fe negocial, pero sí cuando -como sucede en este supuesto- la empresa introduce sobre la marcha cambios en la aplicación del expediente fruto de medidas organizativas que incluye llegada la fecha de inicio de la suspensión contractual y tras la intervención de Inspección de Trabajo con sus contundentes conclusiones contrarias al ERTE».

 

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ERTE e incumplimiento de la promoción de acciones formativas

La SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020) entiende que el incumplimiento de la promoción de acciones formativas ex art. 16.5 RD 1483/2012 no acarrea la nulidad de todo el expediente.

«la ausencia de promoción de acciones formativas, denunciado en la demanda, debemos señalar que si bien el apartado 5 del art. 16 del RD 1483/2.012 dispone que » Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.», lo cierto es que la omisión de las mismas no puede justificar la nulidad de todo el expediente, sino que estimamos que ante tal omisión, los afectados por el expediente, tendrán acción, ya sea colectiva a individual para reclamar su implementación.

En efecto, si se observa el precepto reglamentario, se señala que tal promoción debe realizarse «durante las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada», sin que ello implique que las mismas deban ser anunciadas al inicio del periodo de consultas, en el que, por otro lado, y una vez más, tampoco fue denunciada esta omisión durante el periodo de consultas»

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la obligación de documentación

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015) entiende que

«Si bien es cierto que ha aportado una abundante documentación ha omitido la entrega, en el momento del inicio del periodo de consultas, de un documento esencial, cual es la cuenta de resultados provisional relativa al ejercicio 2012, pues la misma fue aportada el día que concluyó el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012, en virtud del requerimiento efectuado por la Autoridad Laboral el 14 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de dicha documentación supone el incumplimiento de lo establecido en los artículos 47.1 y 2 del ET, y 18. 1 y 2 a) y b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre. Tal y como expresamente señala el precitado artículo 18. 2 a), si la causa alegada es económica, el empresario deberá acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas, entre otros documentos, las cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación. La citada comunicación se presentó el 27 de noviembre de 2012, y en ese momento tenía que haber acompañado las cuentas provisionales del ejercicio económico de 2012, lo que no efectuó, pues dichas cuentas las aportó el día en que finalizó, sin acuerdo, el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del ejercicio de 2012 acarrea la nulidad de la medida empresarial de reducción de jornada y suspensión de contratos, ya que impidió que se cumpliera la finalidad del periodo de consultas. En efecto, tal y como establece el artículo 18.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, la documentación justificativa que se debe acompañar a la comunicación de apertura del periodo de consultas, será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa, lo que exige que la documentación aportada proporcione información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre la medida empresarial propuesta.

El artículo 47.1 del ET textualmente dispone:»Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo» y dicha negociación no ha sido posible en el asunto examinado ya que la tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 ha impedido a la representación de los trabajadores conocer la situación de la empresa y, a la vista de la misma, poder llevar a cabo la pertinente negociación.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 es especialmente relevante en un supuesto como el ahora examinado, en el que el ERTE actual estuvo precedido de otro ERTE, de reducción de jornada, muy próximo en el tiempo -30 de mayo de 2012- que fue declarado nulo, por lo que revestía transcendental importancia la aportación de la documentación que permitiese apreciar la concurrencia de causas nuevas, respecto a las alegadas en el ERTE anterior o que, aún siendo las mismas, se había producido una importante agravación respecto a las anteriores.

La aportación extemporánea de la citada documentación conduce, tal y como se ha consignado con anterioridad, a declarar la nulidad de la medida adoptada»

Para la STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), puede entenderse que esta requisito no se ha cumplido en la medida que existen dudas

«sobre la fiabilidad de la misma y, por consiguiente, está en juego la garantía de la información ofrecida a la parte social en el periodo de consultas».

Ver al respecto también, STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013).

Por parte la STSJ CyL/Burgos 5 de noviembre 2020 (rec. 357/2020) declara la nulidad de un ERTE a una empresa que previamente se le había denegado un ERTE/FM ex RDLey 8/2020, porque

«La documentación aportada, en todo caso, no es la preceptiva de los art. 4 y 5 del RD 1483/2012, sino que se reducía, en cuanto a documentos técnicos contables, a tres hojas en los que la empresa había extractado la comparativa de facturación de leche y queso y la evolución de las ventas y de la producción -no se expresa si de queso o de leche y queso- de determinados periodos. Por más que en la memoria y el informe se incluyeran referencias contables a dichos datos, no se facilitó a los representantes de los trabajadores la documentación contable o financiera de la cual la empresa extractó dicha información»

 

 

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ERTE y nulidad por fraude de ley

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019), tras describir la presunción iuris tantum respecto de la causa en caso de existencia de acuerdo, afirma que

«la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude. (…).

Ahora bien, la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.

El fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95) y sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley (STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2.371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 24 de febrero 2003, Rec. nº. 4.369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3.143/03).

La jurisprudencia, por todas STS 14-05-2008, Rec. 884/2007, ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:

«1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99-).(…) Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el Art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones (SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados … y el que se trata de deducir … hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 – rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

En otras palabras, el fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano».

Por otra parte, partiendo del concepto de nulidad por fraude de ley del despido colectivo (véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013) entiende que el proceso de negociación llevado a cabo en un ERTE suspensivo es nulo porque puede apreciarse

«fraude de ley en la decisión empresarial de acuerdo con la doctrina antes expuesta, porque la empresa en definitiva eludió el procedimiento establecido en el art. 47 ET, que contempla un solo período de consultas y no habilita una negociación, que en la realidad ha desbordado, incluso, el procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, puesto que no se ha negociado propiamente por centros, sino conjuntamente en los dos centros de Álava y separadamente en el centro de Laracha, lo que no estaba amparado ni tan siquiera por aquella norma reglamentaria, que no permite negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros.

El fraude de ley, se manifiesta de forma clara, porque la inclusión del centro de Laracha es sorprendente, al no haberse incluido anteriormente en un proceso tan complejo de medidas de flexibilidad interna como el aquí ocurrido (hecho probado tercero) – lo que se consideró un indicio de vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de Vitoria en la sentencia del TSJ País Vasco de 9-10-2012, pendiente de recurso de casación en trámite ante esta Sala IV/TS (fundamento de derecho séptimo) – por cuanto la actuación de la demandada en la negociación en el centro de trabajo citado, como resalta la Inspección de Trabajo, fue en todo caso dirigida a alcanzar un acuerdo a cualquier precio, como evidencia el hecho de que se produjera un incremento salarial mientras la empresa se proponía suspender los contratos durante dos años por pérdidas millonarias y por falta de rentabilidad, tanto en los centros de Álava como en Coruña, lo que permite concluir a la Inspección de Trabajo en su informe, que el acuerdo, alcanzado en Laracha, servía como contrapunto al desacuerdo en los centros de Álava. Asimismo se ha acreditado que la empresa demandada no ha activado en realidad hasta la fecha el procedimiento de suspensión de contratos en el centro de Laracha, pues, aunque se prevea una suspensión, en modo alguno tenía la urgencia expuesta en la memoria explicativa lo cual permite concluir que la finalidad no era otra que la división artificiosa del procedimiento.

Y si además, la empresa trata de impedir la impugnación judicial de la medida, porque el comité intercentros de Vitoria y Urbina no tiene implantación en el centro de Laracha, se puede concluir coincidiendo con la sentencia recurrida, que la decisión de negociar por centros tenía por objeto blindar el control judicial de la medida, por lo que es obligado estimar que la decisión suspensiva promovida por la empresa demandada es nula; pues la apreciación de la existencia de fraude de ley, en los términos expuestos, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la medida adoptada. Y siendo que tal apreciación es prioritaria al examen de las restantes cuestiones que se plantean en el recurso, ello por sí solo sería suficiente para desestimar el recurso formulado por la empresa»

 

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ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015), afirma

«por razones cronológicas, el precepto aplicable era el artículo 47.2 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio. En dicha norma no estaba previsto, a diferencia de la regulación contenida en el apartado 1 sobre suspensión de contratos, que en los supuestos de reducción de jornada, caso de declararse la medida injustificada, se condenara al empresario, no solo a la reanudación de la relación laboral, sino también al abono de las diferencias que procedan respecto al importe percibido en concepto de prestaciones por desempleo. Es el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, el que da nueva redacción al precepto disponiendo que, en caso de que se declare la medida injustificada, se condenará al empresario, no solo a la reanudación del contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo, durante el periodo de suspensión. No se ha producido, por lo tanto, vulneración de la garantía de indemnidad, ya que la empresa ha dado cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 de octubre de 2012, rec. 174/2012, pues ha repuesto a todos los trabajadores a los que redujo la jornada en las condiciones que tenían con anterioridad a dicha reducción, sin que suponga incumplimiento de dicha sentencia el hecho de que no les abonara las diferencias retributivas»

 

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ERTE nulo como respuesta a convocatoria de huelga

La STS 17 de julio 2020 (rec. 74/2019) entiende que un ERTE es nulo porque existe una conexión temporal entre la huelga (cuya promoción se anuncia el 31 de enero de 2017) y la decisión empresarial de promover un ERTE (lo que comunica el 3 de febrero de 2017) no puede ser más clara, sin que la empresa haya probado que existían causas para promover el ERTE.

En relación al despido colectivo promovido por las entidades empresariales fue consecuencia y una reacción al ejercicio del derecho fundamental de huelga, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

 

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ERTE y horas extraordinarias

La STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014), en el marco de un ERTE suspensivo de una empresa que presta servicios de escolta , afirma que

«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era significativa».

En relación a las horas extraordinarias, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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ERTE y vacaciones y permisos

En relación al devengo de las vacaciones en situación de ERTE véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

La STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 508/2016) aborda los efectos de un ERTE suspensivo de 45 días al año durante 4 años, afirmando que

«la propia empresa acuerda con los representantes de los trabajadores los turnos para el disfrute de los dos días completos de Navidad en 2014, conociendo, lógicamente, que el contrato de cada uno de ellos había estado suspendido en dicho año como consecuencia del ERTE, de manera que, tanto por aplicación del citado precepto Estatutario que fija los efectos de la suspensión del contrato de trabajo exclusivamente en la exoneración de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, sin anudar ningún otro, no pudiendo tener efecto alguno sobre la antigüedad, el disfrute de las vacaciones y permisos, etc., como por lo dispuesto en la norma convencional y en el acuerdo de fijación de los turnos, resulta que los actores conservan su derecho al disfrute íntegro del permiso de dos días en Navidad, careciendo de amparo jurídico la decisión empresarial de descontar 0,25 días de su nómina en contra de sus propios actos al reconocer previamente el disfrute de los dos días y permitir y organizar el mismo»

 

 

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ERTE, desafección posterior, negativa al reingreso y despido procedente

La STSJ Madrid 25 de abril 2019 (rec. 41/2019), aunque relativa a un ERTE suspensivo, entiende que incumplir la obligación de reintegrarse al trabajo en el momento en el que el empresario ha decido proceder a desafectar de la situación de suspensión de contrato durante un año a aquellos trabajadores, entre los que se encuentra el actor, que consideró necesarios, y tras el fracaso del acuerdo en periodo de consultas del ERTE, debe ser calificado como un despido disciplinario procedente.

 

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ERTE, extinción posterior y salario regulatorio de la indemnización

Según la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) a la hora de determinar el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE, el salario ha de tener en cuenta es el correspondiente a la jornada completa.

 

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ERTE, extinción posterior y prestación por desempleo

Según la STS 18 de febrero 2019 (rec. 1814/2017), para que proceda la reposición de la prestación por desempleo, la extinción del contrato de trabajo debe producirse en la misma empresa que la previa suspensión o reducción de jornada.

Sigue doctrina de la STS 28 de diciembre 2017 (rec. 1573/2016).

Por otra parte, «para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo» y debe entenderse que este criterio se respeta en el caso de que el contrato se haya extinguido por despido objetivo calificado como improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma (STS 13 de mayo 2015, rec. 2203/2014); o bien por inexistencia de las causas objetivas invocadas (STS 10 de octubre 2017, rec. 4133/2015). Y del mismo modo para el caso de impugnación individual del despido individual, enmarcado en el proceso de despido colectivo, que acabe con su calificación de nulidad (pero sin que se niegue la concurrencia de la causa) y, ante la imposibilidad de readmisión, la ulterior extinción del contrato mediante auto judicial (STS 12 de julio 2018, rec. 1628/2017); o bien, si la extinción se produce por auto del Juzgado de lo Mercantil – incluso superado por poco el marco temporal máximo (SSTS 16 de diciembre 2015, rec. 439/2015; 28 de abril 2016, rec. 552/2015).

El límite máximo de días susceptibles de reposición, en caso de que con carácter previo se hayan producido dos ERTE, se proyecta sobre una única prestación por desempleo, no sobre cada una de las posibles relaciones de trabajo afectadas por un ERTE y terminadas por las causas legalmente previstas para que actúe al reposición de la prestación, lo que en el caso supone que únicamente se puedan reponer después del segundo cese los días restantes hasta alcanzar dicho tope (STS 22 de marzo 2018, rec. 3/2016).

 

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Sucesión de medidas flexibilizadoras internas y externas (Tránsito de ERTE a ERE)

Según la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013), y que se reitera en la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) se establece

«el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas (ERE) o meramente suspensivas (ERTE); y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba.

3.- La doctrina de la Sala sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE. Con arreglo a la doctrina – escasa hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva – por las causas especificadas en el art. 51 ET – respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET ‘ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12 de marzo 2014, rec. 673/2013; y SG 16 de abril 2014, rec. 57/2013). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18 de marzo 2014, rec. 15/2013). Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio – acuerdo – en su inicial contexto (SSTS 4 de julio 1994, rec. 3103/1993; 26 de abril 2007, rec. 84/2006; 5 de abril 2010, rec. 119/2009; 30 de mayo 2011, rec. 69/2010; y 17 de diciembre 2013, rec. 107/2012). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia (art. 1258 CC) y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC – que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad – de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS – entre las recientes – 27 de septiembre 2011, rec. 4146/2010; 24 de enero 2013, rec. 22/2012; 11 de marzo 2013, rec. 70/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; 30 de septiembre 2013, rec. 97/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; y 26 de diciembre 2013, rec. 291/2011)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 16 de septiembre 2019 (rec. 613/2019).

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

Y, según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014), en el marco de la cuestión relativa a la aportación documental

«En el presente caso, — en el que no existe solapamiento sino sucesión temporal entre las medidas flexibilizadoras internas y externas precedentes finalizadas con acuerdo y la actual finalizada sin acuerdo y no existe pacto en ninguna de las primeras que impidiera en el futuro adoptar medidas de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada como las ahora impugnadas (…) –, la sentencia recurrida (…), distingue claramente en sus hechos probados las circunstancias concurrentes en los distintos periodos temporales, y en el especial en el último de ellos, y luego razona las diferencias detalladamente en su fundamento de derecho octavo, afirmando, entre otros extremos, que

‘La documentación presentada en los tres expedientes no es coincidente, en el primer ERTE de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada en la memoria explicativa se recogen las causas motivadora de las medidas pretendidas, las medidas colectivas solicitadas y los objetivos que se pretenden con estas medidas, en el segundo ERE de extinción … se aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes, cuentas anuales auditadas 2011 y 2012 y cuentas provisionales ejercicio 2013 (balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 del periodo de enero a marzo) y documentación fiscal: IVA, (2011, 2012 y enero a marzo de 2013) y plan de recolocación externa’ y que ‘En el último ERTEque es objeto de este procedimiento la empresa aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes; modelo 303 -2012 y 2013; modelo 390 -2012 cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación a 30 junio 2013; cuentas auditadas del año 2011 y cuentas auditadas del año 2012’,

concluyendo, con remisión a los detallados datos económicas existentes en los HPs (…) que

‘… cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa’ y que ‘Así las cosas, es claro que nos encontramos ante una situación económica negativa objetivada y cierta y ante causas productivas frente a las cuales puede reaccionar el empresario por estar legalmente amparado para ello, adoptando la medida aquí controvertida que razonablemente debe de estar en conexión con esa situación económica negativa y esas causas productivas en que se halla la empresa y por tanto al concurrir todos los requisitos para considerar procedente la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas económicas y productivas'».

En relación a los despidos colectivos derivados de un ERTE previo en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

 

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ERTE y cumplimiento de obligaciones anteriores

La SJS/3 Albacete 28 de Octubre 2019 (rec. 366/2019) establece que Un ERTE no exime a la empresa de los incumplimientos previos con los trabajadores

 

 

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ERTE en entidades del sector público (DA 21ª ET)

Siguiendo la exposición de la STSJ And/Sevilla 3 de octubre 2019 (rec. 1270/2018) sobre el contenido de la DA 21ª del ET,

«no existe definición legal de ‘entidad de derecho publico’, pero según lo dispuesto en el artículo 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que se encuentra vigente, (aunque prevista su derogación para el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), puede extraerseque se trata de organismos que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración como organizaciones instrumentales en relación con los fines y objetivos que tengan específicamente asignados por sus estatutos, y se crean para para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil, aunque pueden tener personalidad jurídica propia.

Por su parte el artículo 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera Administración publica a «Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación» Aplicado lo anteriormente razonado a la codemandada, Fondo Andaluz de Municipios para la Solidaridad internacional (FAMSI), una asociación constituida por entes públicos territoriales, dispone el artículo 33 de sus estatutos, que para adquirir la condición de socio se requiere ser Corporación Local, Mancomunidad, Consorcio y/o Diputación, de la Comunidad Andaluza, estar interesada y compartir los fines de la Asociación y abonar la cuota social establecida de manera anual), que se nutre con los fondos que proporcionan sus socios, según se extrae del artículo 41 de los propios estatutos, carente de animo de lucro, según el artículo 1 de los mismos y que no consta que tenga ingreso alguno proveniente de operaciones realizadas en el mercado, ha de concluirse en que la entidad codemandada, empleadora de la actora, es a los efectos que nos ocupan, una entidad de derecho publico, vinculada a la administración local, aunque constituida bajo la forma jurídica de asociación, de lo que se extrae que, se encuentra incluida entre las entidades a las que se refiere la Disposición Adicional 21ª del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que no puede efectuar suspensiones de contratos de trabajo conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, conforme la tan mencionada Disposición Adicional 21ª de tal texto normativo».

 

 

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

En relación a esta cuestión véase:

 

 

ERTE COVID-19 y régimen jurídico aplicable

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que de la literalidad del art. 23.1 del RDLey 8/2020 se deduce que

«en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2.012, como la Ley 3/2.012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2.012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa».

Reitera esta doctrina SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020); y SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020)

Y, en virtud de la SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020),

«el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio».

 

 

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ERTE COVID-19 y conceptualización de la fuerza mayor

La STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021), recogiendo la doctrina jurisprudencial dictada a raíz de la pandemia, afirma

«la STS\Pleno 25 de enero 2021, rec. 125/2020, argumentó que «La fuerza mayor […] es la definida por el art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modifica. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria».

La STS\Pleno 22 de septiembre de 2021, rec. 75/2021, define la fuerza mayor suspensiva de las relaciones laborales: «el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como «un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible» [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador.»

A continuación, argumenta que las nomas de emergencia aprobadas a raíz de la pandemia tenían como finalidad «evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del Covid-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.»

Esta sala explica que la fuerza mayor en situaciones de normalidad exige un procedimiento administrativo especial en el que la autoridad laboral constate su existencia y después el empresario toma la decisión que considera oportuna. Dicho esquema general no ha variado en los supuestos de fuerza mayor ligados al Covid 19. El art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 mantiene la necesidad de que la autoridad laboral constate la existencia de fuerza mayor «a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del Covid-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al Covid 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten.»

La SSTSJ CyL/Valladolid 15 y 19 de octubre 2020 (rec. 1218/2020; rec. 1207/2020) entiende que

«en una esfera puramente gramatical, el artículo 22 de dicho texto no solo incluye las suspensiones cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, sino, en general, de todas aquellas que «tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19», concepto mucho más amplio y genérico que, efectivamente, comprende las causadas por la declaración del estado de alarma (por tanto, las previstas en el Anexo del RD 463/2020 a las que alude la recurrente), pero que también permite acudir al procedimiento específico por fuerza mayor en un campo de actuación más extenso, con la sola condición de que tengan un vínculo de causalidad directa, no ya con el estado de alarma, sino con pérdidas de actividad derivadas del COVID-19.

Por otra parte, la falta de una inescindible conexión entre el concepto de fuerza mayor y las actividades previstas en el Anexo del RD 463/2020 deriva de un buen número de disposiciones posteriores a dicho texto que desvinculan el procedimiento previsto en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 del estado de alarma».

Y, posteriormente añade,

«Podemos así colegir que:

a) la fuerza mayor queda vinculada, no estrictamente al estado de alarma, sino a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, en el sentido de que la perdida de actividad debe ser consecuencia del mismo (y no, necesariamente, del estado de alarma);

b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública;

c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen;

d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la perdida de actividad y ésta, en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19;

e) que la pérdida puede ser parcial, objetiva (actividad) o subjetivamente (plantilla)».

Síntesis que también se recoge en la SSTSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1295/2020); 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020); 4 de noviembre 2020 (rec. 1388/2020); 11 de diciembre 2020 (rec. 950/2020); CyL/Burgos 24 de febrero 2021 (rec. 22/2021).

Véase también la síntesis llevada a cabo por la STSJ Canarias\Tenerife 2 de julio 2021 (rec. 16/2020)

La STSJ Madrid 29 de enero 2021 (rec. 563/2020) también afirma

«Así desde un punto de vista gramatical y literal el art. 22 incluye tanto las suspensiones y cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, como todas aquellas que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID 19. Este segundo supuesto es, desde luego, más amplio y permite acudir al procedimiento por FM en un campo empresarial más extenso que el previsto de forma expresa siempre, claro está, que exista un vínculo de causalidad directa con el estado de alarma y con las pérdidas de actividad derivadas del COVID 19».

La SJS/1 Salamanca 25 de mayo 2020 (rec. 252/2020) afirma

«el artículo 22 RD-Ley 8/2020, identificaba por tanto la fuerza mayor con la pérdida de actividad por causa directa por el Covid-19. Lo que se exige, por tanto, es que exista una relación directa entre la pérdida de actividad y el Covid-19, aunque no con la declaración del estado de alarma, de donde cabe deducir que, los supuestos de fuerza mayor son más amplios que los supuestos de pérdida de actividad por la declaración del estado de alarma (…).

En definitiva, la reforma operada [por el RDLey 15/2020 en el RDLey 8/2020] ha venido a dejar claro que el concepto de fuerza mayor se configura como vinculado de forma directa e irremediable a la situación de crisis sanitaria que sufrimos derivada del COVID-19, apartándose de la definición clásica y doctrinal del concepto en el ordenamiento civil, pudiendo ser parcial y afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se considera esencial, o en las que no se ha impuesto en cierre como medida de contención.

Este concepto de fuerza mayor para situaciones de emergencia se recogía en el artículo 24 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil invocado por la parte actora en su demanda. Dispone este precepto que «Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artículos 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».

Conforme a lo hasta aquí expuesto, resulta que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, establece una regulación específica respecto del ERTE por fuerza mayor en el contexto del COVID-19, flexibilizando el mismo con el fin de mantener el empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados. Según establece el precepto, en su apartado 2-c), la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada corresponde a la empresa, y la autoridad laboral se ha de limitar a constatar la existencia, en su caso, de fuerza mayor, añadiendo que las medidas «surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor»

La SJS/1 Zamora 2 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que «la enumeración del anexo no puede considerarse como un numerus clausus, estableciéndose la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento especial de suspensión colectiva justificando en la memoria que la solicitud se debe a fuerza mayor derivada de causas relacionadas en el COVID-19».

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que «aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma»

 

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ERTE COVID-19 y conceptualización de ‘Factum Principis’

La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020) recogiendo la doctrina jurisprudencial afirma que

«el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o «factum principis» ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva».

No obstante, añade,

la labor de la autoridad laboral consiste en constatar la existencia de la fuerza mayor como causa de la suspensión de las relaciones laborales o de la reducción de jornada, pues en este caso en concreto, también hemos de hacer referencia a que hay determinados supuestos que generan una gran modificación de las circunstancias en las que se pactó inicialmente el contrato, cabe la posibilidad de adaptar lo acordado al nuevo estado de las cosas y aunque puede parecer que esta afirmación vaya en contra del principio pacta sun servanda -lo pactado obliga-, lo que realmente se pretende es configurar un mecanismo que pueda hacer viable la continuación de «la vida» y efectos del contrato teniendo en cuenta la necesidad de ajustar sus términos y condiciones.

No obstante , teniendo en cuenta la excepcional situación que atravesamos sería más adecuado tener en cuenta la cláusula rebus sic stantibus parece más operativa que la interpretación y consideración de causa mayor, pues no se pretende incumplir o extinguir las obligaciones contractuales sino simplemente adaptar lo pactado hace un tiempo a la realidad actual, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil que dispone :las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

La STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que

«no solo se considera como tal fuerza mayor la que proviene de una catástrofe natural, sino también la derivada de decisiones que hacen inviable o dificultan la actividad productiva, plano en el que nos situamos de manera evidente, ya que la decisión gubernamental de confinar en sus domicilios a toda la población y restringir la actividad laboral en unas proporciones desconocidas a resultas de una pandemia, con excepciones muy puntuales, ciertamente supuso una drástica reducción de la movilidad de vehículos de todo tipo y una bajada muy considerable en el consumo de combustibles. Por esto se concluye que habida cuenta el artículo 22.1 del RD 8 / 2020, de 17 de marzo, indica que las suspensiones de contrato o reducción de jornada que traigan causa directa en perdidas de actividad derivadas del COVID 19, y particularmente las restricciones en el transporte de personas y mercancías, tendrán la consideración de provenientes de fuerza mayor»

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de fuerza mayor

Concurrencia de fuerza mayor

La STSJ Madrid 22 de enero 2021 (rec. 446/2020), concurre fuerza mayor en una empresa cuyo objeto consiste en la preparación y elaboración de actividad de publicidad y marketing en eventos comerciales de los clientes. 

La STSJ Madrid 28 de enero 2021 (rec. 541/2020) entiende que concurre fuerza mayor en un despacho de abogados que solicita un ERTE suspensivo que afecta al personal de recepción. En concreto entiende que 

«sí concurre en el presente caso la circunstancia de la restricción de movimientos de las personas, que tiene una relación directa e inmediata con el puesto de trabajo de las dos recepcionistas, que fueron las únicas empleadas incluidas en la solicitud de la empresa, pues al no poder acudir presencialmente los clientes, su puesto de trabajo quedó sin contenido»

La STSJ Madrid 30 de noviembre 2020 (rec. 547/2020) en relación a un ERTE para el personal auxiliar de un despacho de abogados, entiende que

«esta Sala entiende que en el supuesto de autos existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de los abogados, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos procesales que ni siquiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran urgentes y aunque un despacho de abogados, realiza también tareas de asesoramiento jurídico y otras tareas conexas de asesoramiento fiscal, económico, contable y financiero no afectadas por las suspensiones procesales, entendemos que también tendrían que responder a una circunstancia urgente, habida cuenta las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, por lo que entendemos que ha quedado paralizada en prácticamente su totalidad la actividad de las auxiliares administrativas del despacho en que prestaban servicios para la demandante y consecuentemente procede estimar la demanda y revocar la sentencia de instancia accediendo a la pretensión contenida en la demanda»

La STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 410/2020), entiende que concurre FM que justifique un ERTE de una auxiliar administrativa que trabaja para una procuradora. En concreto, entiende que

«existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de la Procuradora de los Tribunales, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos procesales ni si quiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran urgentes y dado que la función de la Procura de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España es la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento., que han quedado paralizados en prácticamente su totalidad entendemos que resulta evidente la actividad de la la trabajadora doña Asunción , que prestaba servicios para la demandante Auxiliar Administrativa ha quedado paralizada por la ausencia de actividad y consecuentemente procede confirmar la sentencia de instancia, o los razonamientos que se fijan en este fundamento jurídico y consecuentemente desestimamos el recurso formulado»

La STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 375/2020), confirmando el criterio de la instancia (y corrigiendo el de la autoridad laboral – que entendía que era un establecimiento sanitario cuya actividad no había sido suspendida), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a dispensar tratamientos estéticos, tales como masajes, corporales y faciales, limpiezas de cara, hidratación, etc. En concreto, afirma

«A pesar de que la única persona que desarrolla una actividad sanitaria es la administradora de la sociedad que realiza tratamientos con botox, infiltraciones de ácido hialurónico y otros de carácter estético no especificados que exigen legalmente ser ejecutados por médicos, pero que obviamente esos tratamientos que se efectúan en la clínica no tienen por objeto resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento»,

La STSJ Madrid 11 de noviembre 2020 (rec. 528/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre una fuerza mayor que afecta 65 de sus trabajadores dado que éstos no pudieron acudir al centro de trabajo por no ser actividad esencial y esto motivó la total paralización de la actividad productiva consistente en la fabricación de ventiladores centrífugos y de sistemas de ventilación.

STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que concurre una fuerza mayor derivada de una situación de factum principis en una empresa dedicada al transporte de gasolina, gasóleos y fuelóleos a través de sus vehículos, para su distribución y reparto en los puntos de venta, por cuenta de REPSOL, compañía para quien trabaja en exclusiva, a causa drástica restricción en el transporte público (y pese que la actividad esencial y continuó trabajando).

STSJ CyL/Valladolid 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020), entiende que concurre fuerza mayor porque

«la actividad de la actora es de contabilidad y asesoramiento de empresas, que desarrolla en los centros de trabajo de sus clientes para la optimización de sus sistemas de trabajo mediante la introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación. En este contexto, la suspensión o cancelación de actividades de los clientes, el cierre temporal de sus instalaciones y la restricción de la movilidad de los propios empleados como consecuencia de las limitaciones que conlleva el COVID-19 tiene una incidencia directa e inevitable en la propia actividad de la demandante en cuanto afecta sustancialmente a su ámbito material, personal y locativo, impidiendo el desplazamiento y acceso de sus trabajadores a los lugares de trabajo y, por tanto, el desempeño de la actividad principal de la empresa, condicionada por los dos factores previos».

STSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre la fuerza mayor en una empresa que ha tenido una caída de ventas superior al 75% como consecuencia de que sus clientes se han visto clausurados por el COVID 19, considerando que la solicitante del ERTE ha acreditado la necesaria fuerza mayor partiendo de la reducción de la actividad de las empresas y la restricción de acceso a instalaciones y centros de trabajo en el momento y en las circunstancias en que se formuló la solicitud. Y añade,

«se debe concluir que concurre en este caso el necesario nexo causal, en el sentido de que, de no haberse producido la crisis sanitaria, ninguna de las situaciones expuestas hubiera interferido el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil de la demandante, y que esta se ve obligada a reducir su actividad como consecuencia de esa crisis al haberse reducido la actividad de los que eran clientes de la demandante. El supuesto, en fin, excede de la mera existencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas, pues, siendo evidente que las descritas afectan gravemente a la producción empresarial, concurren con algunos de los elementos que cualifican la gravedad de la situación en cuanto a su perentoriedad y eficacia obstativa, hasta el punto de configurar el concepto de fuerza mayor normativamente habilitado en relación a las situaciones derivadas de la COVID-19 en los términos empleados a lo largo de esta resolución».

SJS/7 Murcia 9 de julio 2020 (rec. 304/2020) entiende que concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la recogida y transporte de residuos industriales y de neumáticos fuera de uso porque » los talleres mecánicos que generan los neumáticos fuera de uso han permanecido en su mayoría cerrados, al igual que ha ocurrido con los centros que generan residuos».

SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 193/2020), entiende que una empresa dedicada al sector de actividades jurídicas, en concreto a la actividad profesional de la Procura, ha acreditado que se encuentra afectada por una imposibilidad objetiva.

SJS/1 Guadalajara 6 de julio 2020 (rec. 281/2020), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que es la única suministradora en territorio español para tres marcas: Harley Davidson (motocicletas), Scania Trucks (camiones) y Volvo Cars (coches). En concreto, entiende

«es claro para este juzgador que la empresa demandada, que no se dedica a ningún sector considerado esencial, vio indudablemente truncada su actividad, y de forma repentina, a la vista de la evolución exponencial de la pandemia, y las medidas drásticas que por momentos nuestras autoridades se han visto obligadas a tomar, si se permite la expresión, de un día para otro, por así exigirlo la situación. Aparte, no es relevante para este juzgador el reconocimiento de uno u otros correos electrónicos, sobre la paralización de la actividad relacionados con unos clientes, pero no con otros. La pérdida de actividad en los términos del art. 22.1 RDL 8/2020 y la memoria exigida por este precepto cumplen todos los requisitos fijados por el legislador».

SJS/1 Zamora 29 de junio 2020 (rec. 210/2020), entiende que

«la empresa se ha visto, única y exclusivamente por el estado de alarma producido, en la imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios por el denominado efecto cascada por la prohibición de aperturar locales de hostelería y restaurantes, principal canal de venta de la empresa, clientes que se han visto clausurados por el COVID -19 y como consecuencia de lo anterior ha tenido una caída importante en la producción hasta ser nula»

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 183/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración.

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 184/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a instalaciones eléctricas.

SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa de limpieza cuya actividad se ha visto imposibilitada por el cierre de centros de trabajo en los que prestaba servicios para contener la pandemia.

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020), desestima la denegación del ERTE de una empresa dedicada a la contabilidad y asesoramiento de empresas, aunque la actividad principal se desarrolla en las instalaciones de las empresas a las que asesora, al consistir en la optimización de sus sistemas de trabajo mediante introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación.

La SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 252/2020) entiende que la causa de fuerza mayor queda acreditada,

«en los términos exigidos por el art. 22.1 RDLey 8/2020, por cuanto, resulta que junto con la solicitud indicada se acompaña memoria justificativa, basada en Fuerza Mayor (COVID- 19), toda vez que la Junta de Castilla y León mediante Orden SAN/306/2020, de 13 de Marzo, por la que se amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, decretó en su artículo Primero punto p) que «se suspende el servicio interurbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de carácter metropolitano», cesando totalmente la actividad de la empresa los días siguientes, como consecuencia de la indicada Orden de la Junta de Castilla y León».

En términos similares, para otra empresa de transporte interurbano, SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 249/2020)

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) aborda la cuestión relativa a si la actividad de Asistencia a vehículos en carretera pese a no estar recogida en el RD 463/2020 puede o no puede acogerse al supuesto de suspensión de los contratos por fuerza mayor conforme al contenido del RDLey 8/2020.

En concreto, entiende que

«Es un dato no controvertido que la actividad ha tenido un claro descenso, sustancial descenso, al suponer una menor actividad que supera el 65% (…).

Si bien esa parte, la parte actora, entiende que dicho menor actividad se debe entender como motivo organizativo o productivo, y no como causa de fuerza mayor.

Pues bien, la actividad no es directamente de las obligadas a cerrar o a no desarrollar la misma como ocurre con la hostelería, la educación, la construcción en su momento. Pero es una actividad directamente relacionada con la prohibición de movilidad geográfica decretada por el Estado de Alarma y sus prórrogas. Tal es así que en el final de esta situación excepcional se trata de controlar la movilidad geográfica; la movilidad entre los distintos territorios.

Y retornando al principio del Estado de Alarma, se establece como medidas principales el confinamiento de la población, y con ello la prohibición de movilidad de la misma, salvo excepciones (los servicios esenciales). Así de forma ejemplificativa se expresa el art. 22 (…).

Se solicita desde la perspectiva de la prohibición de movilidad para toda la población y ante el confinamiento, sin anular el servicio o actividad; y ante la previsión lógica del descenso de uso y movilidad con los vehículos particulares y también con los vehículos colectivos.

(…) aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma, pero ello no equivale a que situaciones como la descrita no se entienda que está claramente encuadrada, su baja actividad, en la situación de confinamiento y prohibición de circulación y movimiento que sí ha decretado y era/es la esencia del Estado de Alarma».

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que concurre fuerza mayor (y que la resolución denegatoria de la autoridad laboral no es ajustada a derecho) en una empresa que se dedica al sector de la construcción, incluyendo en su actividad la conservación y mantenimiento de carreteras, obras públicas, mobiliario urbano, así como el mantenimiento de instalaciones en estaciones de servicio,

«Pues resulta evidente que la orden de paralización del desarrollo de los contratos que ejecuta la actora proviene de los clientes que, a su vez, se ven exigidos a ello por la propia situación excepcional sufrida por la pandemia que asola al país. Lo que sin duda es ajeno al control de actuación de la propia empresa solicitante. No siendo baladí que sea la propia Administración Pública en algunos de los casos quién obliga a ello, como es el caso de los servicios mínimos exigidos por la Diputación de Avila o el de la paralización de los trabajos por el Ayuntamiento de Valladolid. Por último, queda acreditado que la reducción de actividad está vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020».

Además,

«La resolución impugnada si bien se encuentra motivada, no obstante, la motivación de la denegación no es ajustada a derecho en tanto en cuanto se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Y es que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de «pérdidas de actividad» como consecuencia del COVID-19. Lo que, además, resulta coherente con la medida propuesta que es la de reducción del 50% de la jornada laboral de la trabajadora afectada»

La SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una empresa dedicada a la ebanistería (declarando no ajustada a derecho la resolución denegatoria de la Autoridad laboral) porque

«la actividad que constituye el objeto social de la empresa en modo alguno podría desarrollarse en viviendas habitadas y si hubiese podido realizarse en alguna empresa, es lo cierto que la misma se ha visto pospuesta por decisión de dichas empresas clientes, tal como se desprende del contenido de la prueba documental obrante en autos y del interrogatorio de los trabajadores a los que les ha sido practicado en el acto de juicio, que han afirmado con total espontaneidad, sinceridad y congruencia, la organización del trabajo bajo pedidos con inexistencia de nuevos encargos y anulación de los existentes, expresando también la falta de suministros de materiales tales como herrajes para el desempeño de la actividad, todo lo cual hace concluir en la existencia de fuerza mayor que permite la posibilidad de suspensión temporal de contratos de trabajo conforme al procedimiento especial habilitado para el estado de alarma».

Las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020) entienden que concurre fuerza mayor porque «la actividad a la que se dedica la ‘empresa’, en este caso el Letrado demandante, ha quedado suspendida casi en su totalidad, como consecuencia de la práctica paralización de la actividad jurisdiccional, que ha quedado exclusivamente limitada a las actuaciones urgentes consideradas servicios esenciales».

La SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020) entiende que una empresa no afectada por declaración del estado de alarma puede tramitar un ERTE por fuerza mayor, en el contexto generado por el COVID-19, porque

«el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 identifica fuerza mayor con la pérdida de actividad que tenga su causa directa en el COVID-19, aunque no la tenga con la declaración del estado de alarma, de manera que el concepto de fuerza mayor específico que se ha configurado, es más amplio que el del cese de actividad motivada por la declaración del estado de alarma».

Y, en concreto,

«porque aun cuando la venta minorista de equipos de telecomunicación sea una actividad esencial y permitida, es evidente que al no tratarse de productos de primera necesidad, el volumen de su actividad se habrá visto sustancialmente disminuido por un acontecimiento externo y extraño al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de ésta respecto de las consecuencias que acarrea, en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso, como es el COVID-19 y el área de actuación de la propia empresa».

La SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor, pues, aunque no se trata de una actividad afectada por la paralización de actividades ex RD 463/2020, en la medida que se dedica a la venta por internet de entradas para actividades que sí se han visto afectadas (museos), ha de entenderse que se ha quedado sin la materia prima para poder ejercer su labor en el mercado, ya que no puede, mientras dure el estado de alarma y subsistan tales restricciones, ejercer su actividad.

 

Concurrencia de fuerza mayor de contratista

Criterio «general»

SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), «Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata».

 

Concurrencia de fuerza mayor

La STSJ Madrid 5 de febrero 2021 (rec. 782/2020) entiende que en una empresa contratista se da fuerza mayor concurrente por el cierre del hotel que constituye su único cliente y que le aboca temporalmente a la pérdida de la prestación del servicio de limpieza.

La STSJ Madrid 18 de diciembre 2020 (rec. 708/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una contratista que presta servicios para un hotel que ha sido cerrado para su conversión en establecimiento medicalizado (o sea, sanitario -y no ya hotelero-);

La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 606/2020) entiende que concurre una causa de fuerza mayor en una empresa contratista por reducción de actividad de la principal afectada por el COVID19 y que le comunica lo siguiente:

«una obligada disminución temporal significativa de la actividad que hasta la fecha venían realizando con nosotros, en concreto una reducción del 46% del servicio de mantenimiento de nuestras infraestructuras logísticas, conforme tratado anteriormente, al menos hasta el próximo día 11 de abril»

La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 570/2020) entiende que concurre una causa de fuerza mayor en una empresa contratista por reducción de actividad de la principal afectada por el COVID19. En concreto afirma

«la solicitud que pretende la Empresa ante la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, para suspender los contratos de trabajo de sus ocho empleados del 1 de mayo de 2020 al 9 de mayo de 2020, fue debido a la causa de fuerza mayor. La segunda que, por mera coherencia argumental, si su principal cliente que le suponía el 90% de la facturación total, la mercantil Neón Multimedia SL, fue declarada sin actividad por causa de fuerza mayor, esta misma causa es la que provocó de forma directa la inactividad de Taznia Media SL.

Al haber sido causa de la causa ha sido también causa de la negativa situación empresarial causada en Taznia de dejarle sin facturación, en un 90%, y sin actividad industrial. La indudable concurrencia de la fuerza mayor alegada por la demandante en su solicitud a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, determina la correcta aplicación que se ha hecho en la instancia del artículo 22 del Real Decreto 8/2020″

La SJS/6 Oviedo 27 de abril 2020 (rec. 190/2020) entiende que la resolución de la autoridad laboral no es ajustada a derecho porque

«la fuerza mayor concurre en esta situación cuando se produzca una suspensión o cancelación de actividades (que es exactamente el caso de autos ya que las instalaciones de la empresa principal han quedado cerradas, por lo que la aquí demandada se vio imposibilitada de continuar con su actividad); y tal pérdida de actividad de la empresa auxiliar (que no de la principal) puede ser debida o bien a su inclusión en el listado contenido en el RD 463/2020, o bien por cualquier otra razón que tenga una relación directa con el COVID-19, siempre que en ambos casos ello provoque una suspensión o cancelación de actividades (lo que también es el caso); la entidad demandada parece que está aplicando las razones que podrían motivar la denegación de la fuerza mayor a la empresa SAINT GOBAIN, con las que son aplicables a LIMPIEZAS PLATA S.L.; y es que la situación de ambas empresas es sustancialmente distinta, por cuanto la primera depende para el mantenimiento de la actividad de su propia decisión, mientras que la segunda depende de la decisión que haya adoptado la principal, de manera que cerrado el centro de trabajo, la actividad de la demandada ha quedado suspendida automáticamente sin opción alternativa alguna; de ello deriva que esta última cumple con los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto tal y como expone el criterio de la Dirección General anteriormente expuesto, ha tenido carácter inevitable, existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no aparece razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado»;

 

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Concurrencia de fuerza mayor parcial / limitativa (ex RDLey 15/2020 y art. 2.2 RDLey 30/2020) 

La SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), a la luz de la redacción dada al art. 22.2 del RDLey 8/2020 por la DF 8ª RDLey 15/2020 afirma

«con la modificación del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 la fuerza mayor PODRA SER PARCIAL y no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial, de manera que, el hecho de ser esencial no impide que el negocio se haya visto afectado por el estado de alarma, por lo que las actividades esenciales también pueden acceder a un ERTE por causa de fuerza mayor»

Y añade, «Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata».

La SJS/1 Logroño 15 de enero 2021 (rec. 540/2020), desestima la resolución denegando la solicitud de ERTE, pues, a la luz de la literalidad del art. 2.2 RDLey 30/2020, entiende que concurre una situación de fuerza mayor limitativa en una academia privada a consecuencia de las decisiones tomadas por la autoridad administrativa (en esencia, limitando el número de personas en espacios públicos y privados). En concreto, entiende que

«quedado acreditada la existencia de limitaciones acordadas por las autoridades administrativas que afectan al normal desarrollo de la actividad empresarial desarrollada por la demandante, procede estimar la demanda presentada, revocando la resolución impugnada y declarando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa Oposiciones Riojaños, S.L. al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad, a los efectos del ERTE de Limitación solicitado».

 

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No concurrencia de fuerza mayor

La STS 16 de noviembre 2022 (rec. 138/2022), a propósito de una empresa dedicada a la importación y comercialización al por mayor de artículos de playa y souvenirs, sintetiza la doctrina dirigida a distinguir los ERTE por fuerza mayor y los ERTE CETOP (rechazando que, en este caso, la suspensión de la actividad por parte de los clientes minoristas describa un caso de fuerza mayor). En concreto,

«La diferencia radica en que, así como el ERTE por fuerza mayor requiere tener su «causa directa» en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma (artículo 22.1 RDL 8/2020), por el contrario, el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción requiere únicamente que dichas causas estén «relacionadas» con el Covid-19 (artículo 23.1 RDL 8/2020).

El ERTE por fuerza mayor exige, así, una conexión directa e inmediata de las pérdidas de actividad con la Covid-19, lo que no el caso del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que se limita a requerir que dichas causas estén relacionadas con la Covid-19. Remitimos entre las más recientes, por todas, a las SSTS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021); 17 de febrero 2022 (rec. 289/2021); 19 de mayo 2022 (rec. 291/2021); y 22 de junio 2022 (rec. 15/2022), todas ellas dictadas por el Pleno de la Sala. La sentencia recurrida en casación cita ampliamente la STS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021).

Como advierten las sentencias mencionadas, no todas las consecuencias de la Covid-19 encajan en la noción de fuerza mayor acuñada por el artículo 22 RDL 8/2020, debiendo reconducirse, cuando ello sea así, en su caso, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el artículo 23 RDL 8/2020. Según señala la STS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021), «a diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor; lo cual no implica que no puedan concurrir causas técnicas económicas o productivas que, derivadas de las consecuencias de la pandemia, justifiquen una suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 23 del reiterado RDL 8/2020.»

Y, por su parte, dentro del concepto de fuerza mayor que recoge, el artículo 22.1 RDL 8/2020 obliga a diferenciar: «a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial.

En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla…» (STS 19 de mayo de 2022 (rec. 291/2021). Particularmente relevante para el presente caso es lo que ya dijera la STS 17 de febrero 2022 (rec. 289/2021), en el sentido de que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de su clientela, o encargos suspendidos o aplazados que soporte la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor, no cumplen con el requerimiento exigido por el artículo 22.1 RDL 8/2020 de que las pérdidas de actividad tengan su causa «directa» en la Covid-19″.

Siguiendo la exposición de la STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021), que sintetiza la doctrina jurisprudencial dictada hasta la fecha, no se ha acreditado la concurrencia de la fuerza mayor del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 en los supuestos siguientes:

a) Fabricación de acero y sus derivados, su transformación y su comercialización por parte del Grupo Arcelormittal (STS\Pleno 15 de diciembre 2021, rec. 179/2021).

b) Servicio de limpieza realizado por el Grupo Abeto Servicios Integrados SA (STS\Pleno 20 de enero 2022, rec. 231/2021).

c) Comercio minorista de óptica (SSTS\Pleno 24 de enero 2022, rec. 262/2021, Visionlab; y 9 de marzo 2022, rec. 259/2021, Ulloa Óptica Galicia SA). Reitera esta doctrina, STS\Pleno 19 de mayo 2022 (rec. 291/2021)

d) Venta, alquiler y servicio técnico de maquinaria industrial para procesos productivos de Toyota Material Handling España SA, salvo el permiso retribuido del Real Decreto 10/2020 (STS\Pleno 17 de febrero 2022, rec. 289/2021).

e) Comercialización de productos relacionados con la ventilación y evacuación de humos de edificios, así como la instalación de los mismos por la empresa ANTAI (STS\Pleno 17 de febrero 2022, rec. 255/2021).

Y, la citada STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021) añade:

«El art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 obliga a diferenciar:

a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial.

b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla».

De modo que a partir de lo anterior, rechaza que concurra la fuerza mayor en una empresa dedicada a la estampación de piezas destinadas a la fabricación de automóviles de las principales marcas, en tanto que empresa auxiliar del sector del automóvil, no fue afectada directamente por la declaración del estado de alarma y tampoco ha probado la concurrencia de ninguno de los citados supuestos. En concreto afirma

«La parte actora no ha probado que concurra la fuerza mayor especial prevista en el art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: no se ha acreditado que se trate de un supuesto de flexibilidad interna que tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19. La empresa no ha probado que la suspensión de contratos derive directamente de la suspensión o cancelación de actividades por el estado de alarma, ni del cierre temporal de locales de afluencia pública, ni de las restricciones en el transporte público y en la movilidad de las personas o mercancías. Tampoco ha acreditado que sufría falta de suministros que impedían gravemente continuar con el desarrollo ordinario de su actividad, ni un contagio de su plantilla o la necesidad de adoptar medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria»

La STSJ Madrid 12 de noviembre 2020 (rec. 340/2020), corrigiendo el criterio mantenido en la instancia (y confirmando el de la Autoridad Laboral), entiende que la pérdida de actividad de un despacho de abogados no puede ser calificada como de fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020. Entiende que «no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020». Y en concreto, entiende que esto es así porque

«No cabe apreciar que concurra la suspensión o cancelación de actividades, ni el cierre temporal de locales de afluencia pública. Los despachos de abogados no están comprendidos en los arts. 9 y 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (que establecen medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales), ni en el Anexo que contiene la relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3 del propio RD 463/2020.

La suspensión de plazos procesales establecida por la disposición adicional 2ª del RD 463/2020 no es equiparable a una suspensión o cancelación de actividades. No solo porque se prevén determinadas excepciones a la suspensión de plazos sino porque la actuación procesal no es la única de un despacho de abogados, que también realiza funciones de asesoramiento, negociación, etc. y cabe señalar que la catarata de disposiciones normativas derivadas de la pandemia que afectan a todos los campos jurídicos puede incrementar notablemente la labor del abogado en el asesoramiento extraprocesal. Además, durante el período de suspensión de plazos (desde el 14-3-20 hasta el 4-6-20 inclusive, a tenor del art. 8 RD 537/2020), se han podido producir notificaciones de sentencias y otras resoluciones (…)

Las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, establecidas por el art. 7 del RD 463/2020, sin duda afectan al desplazamiento de los clientes al despacho, pero no cabe desconocer que la consulta jurídica y la aportación de documentos puede realizarse de muchas formas que no necesitan la presencia física en el despacho (…).

La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020″.

Ver también para un ERTE de una trabajadora de un abogado, STSJ CyL/Burgos 22 de enero 2021 (rec. 435/2020); y para una empresa de seguridad, STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (rec. 674/2020);

La SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 617/2020), no concurre fuerza mayor en una empresa de transporte de carretera.

La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020), en relación a una empresa cuya única actividad es la prestación de servicios auxiliares en parkings, públicos y privados, rechaza que haya quedado acreditada la fuerza mayor porque «no hay prueba evidente de las pérdidas de actividad alegadas, no se ha acreditado el hecho de que los trabajadores hubieran cesado su actividad de forma total , ni siquiera de forma parcial. De igual forma no se ha aportado documento alguno que avale el cierre de los servicios de parking».

La SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 630/2020), rechaza que una empresa dedicada al transporte haya acreditado que concurran las circunstancias para reconocer un ERTE por FM ex art. 22 RDLey 8/2020.

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020), rechaza que una empresa dedicada a la televenta haya acreditado que la situación de alarma sanitaria haya provocado una imposibilidad objetiva.

La SJS/1 Zamora 24 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada al comercio al por mayor de aparatos electrodomésticos, y electrónicos.

La SJS/2 Zamora 22 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de papelería, tienda material de oficina, librería.

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 180/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas.

La SJS/2 Zamora 17 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a actividades profesionales científicas y técnicas (CNAE 7490),

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 186/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a importación, montaje y comercialización de cables eléctricos y electrónicos accesorios informáticos y conectividad para redes de la marca PHASAK en el mercado español.

SJS/4 Oviedo 31 de julio 2020 (rec. 251/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en el Colegio de Procuradores de Oviedo:

«de lo dispuesto en la D.A. 2ª del RD 463/2.020, no se deduce la imposibilidad de que el Colegio de Procuradores de Oviedo siga realizando sus amplias funciones. Como apunta el Letrado de la administración demandada, no debe confundirse la actividad de los Procuradores con la actividad de su Colegio. Por otra parte, ni la suspensión de plazos afectó a todos los procedimientos (como se aprecia de los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y de la Sala de Gobierno del TSJ de Asturias reflejados en los hechos probados, ni la actividad que desarrolla el Colegio se encontraba entre las contempladas en el anexo del RD»

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 399/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque no cabe entender acreditada la pérdida de actividad de una empresa dedicada a las tecnologías de la información y la informática en el momento de solicitud del ERTE en los términos previstos en el art.22 del del RD 8/2020.

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 436/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que desarrolla una actividad que no fue suspendida porla declaración del estado de alarma y que sus clientes, desarrollan una actividad (fabricación de hormigón) que tampoco fue suspendida por dicha situación siendo precisamente la construcción de edificios no habitados de las escasas actividades no suspendidas fuera de los servicios esenciales, con la excepción del periodo de 30 de marzo a 9 de abril. A esto se añade que de los correos aportados no cabe deducir el porcentaje de pérdida de actividad que para la empresa Aridos Arelsa S.L. suponen los cuatro clientes de los que se aportan los escritos ni tampoco si a dichas mercantiles se ha reconocido la fuerza mayor como causa de suspensión de la actividad

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 188/2020), entiende que que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación e instalación de iluminación LED.

La SJS/1 Salamanca 2 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a la venta al por mayor de maquinaria al tratarse de una actividad que no está incluida en el anexo del RD 463/2020 (y por ende su cierre no estaba justificado como una medida de contención) y tampoco se ha acreditado la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020) rechaza que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa cuya actividad (Contact center) no está incluida en el RD 463/2020 ni tampoco ha quedado acreditado que la pérdida de actividad derivada del COVID 19 pueda ser calificada como fuerza mayor. Especialmente aunque es cierto que una de las empresas clientes (dedicada a la asistencia médico- dental) ha decidido paralizar la actividad, no se ha acreditado que fuera la única empresa cliente y, además, su actividad tampoco se encuentra incluida entre las actividades paralizadas por el RDL 463/2020 que declara el estado de alarma.

La SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020) entiende que la pérdida de ingresos relacionados con el cierre total decidido motu propio por la demandante es incompatible con un caso de fuerza mayor.

La SJS/1 Zamora 27 de abril 2020 (rec. 161/2020) entiende que la resolución administrativa es ajustada porque

«la actividad única de la empresa es la de asesoramiento legal y defensa jurídica, expresamente incluida en la relación de actividades esenciales, sin perjuicio de que, como igualmente se señala en la resolución administrativa, la empresa pudiere solicitar la autorización del ERTE con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con cumplimiento de los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable para dichas causas»

 

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No concurrencia fuerza mayor de contratista

STSJ Madrid 14 de enero 2021 (rec. 496/2020), no concurre fuerza mayor en una empresa que suministra pan a establecimientos de hostelería que sí se han visto afectados por el COVID-19.

SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), descarta que concurra fuerza mayor en una empresa constratista de telefónica.

La SAN 23 de febrero 2021 (rec. 463/2020) confirma la Resolución del MTES denegando el ERTE por fuerza mayor solicitado por una empresa contratista de limpieza en la medida que las restricciones alegadas proceden de decisiones unilaterales de terceros (la principal), en base a razones de diferente índole, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente. Y, tras entender que la teoría de la cláusula rebus sic stantibus sería más apropiada que la de fuerza mayor (en contra de este planteamiento aquí), afirma:

«una interpretación hermenéutica del art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 lleva a concluir que el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el país. Y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad productiva»

Siguiendo un razonamiento similar, la SAN 26 de febrero 2021 (rec. 285/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque la «suspensión de actividades del Estado de la Alarma, que no suspende las actividades de comercio minorista de equipos informáticos y la reparación de los mismos, sino de una decisión unilateral de la empresa cliente por lo tanto y respecto del personal que presta servicios en las mismas la pérdida de ingresos que se denuncia traería causa de una crisis productiva de las referidas en el art. 23 del RD Ley 8/2.020»

 

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¿Cuánto debe durar la fuerza mayor?

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 423/2020) entiende que, contrariamente a lo establecido en la resolución autorizatoria del ERTE, al fuerza mayor debe extenderse hasta que concurrieran los supuestos excluidos de suspensión conforme a la Orden SND/340/2020, de 12 de abril, por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad. Aunque, en la medida que la empresa ha procedido a la desafectación, entiende que es a partir de ese momento en el que debe extenderse la fuerza mayor.

 

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ERTE en empresa integrante en cadena de valor

La SJS/13 Barcelona 8 de enero 2021 (rec. 863/2020) entiende que no ha quedado acreditada la condición de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de empresas clasificadas con alguno de los CNAE-09 del anexo del RDLey 30/2020. En concreto, confirmando  afirma

«no se aporta por la actora ni pericial técnica ni documental de la que se infiere el volumen total de facturación de la parte actora en el ejercicio 2019 y que porcentaje del total lo representaban empresas con CNAE al que se refiere la disposición adicional 1ª del RD 30/2020. Lo único se aportan es el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2019, y declaraciones de IVA de los tres primeros trimestres del 2020, sin que resulte de dicha documental desvirtuado lo expuesto por la inspección de trabajo que a su vez se remitía a la información facilitada por la agencia tributaria. Hubiese bastado aportar pericial en dicho sentido por hubiese permitido al juzgador apreciar la concurrencia o no de al menos el 50% referido en el RD 30/2020»

 

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de CETOP

Concurrencia ETOP

La SAN 26 de febrero 2021 (rec. 288/2020) entiende que concurren causas organizativas y productivas justificativas de un ERTE ex art. 23 RDLey 8/2020 decidido uniteralmente por la empresa tras período de consultas sin acuerdo (este ERTE sigue a uno anterior por los mismos motivos acordado). El hecho de que en el año anterior la empresa haya tenido resultados económicos negativos no es suficiente para entender que la empresa está empleando la legislación COVID-19 torticeramente (presentando como coyuntural una situación que en realidad es estructural). En concreto, afirma

«en caso de persistir dicha situación, las causas arriba referidas no harían sino agravarla, pero en modo alguno podemos inferir que por ese solo dato la empresa haya hecho un uso fraudulento de la denominada coloquialmente como «legislación COVID», pues no se ha alegado causa económica para justificar la decisión»

La SJS/2 Burgos 1 de junio 2020 (rec. 316/2020), entiende que el ERTE suspensivo por CETOP está justificado porque el COVID-19 ha agravado la situación preexistente:

«Todo ello supone que se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

 

No concurrencia ETOP

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 257/2020) entiende que no concurren circunstancias organizativas y productivas que justifiquen un ERTE, en especial, porque la empresa admite que el impacto de la declaración del estado de alarma fue mucho menor del esperado y, además, se recurrió a una ETT. En concreto afirma,

«la inicial incertidumbre sobre la demanda de los productos elaborados por las líneas afectadas no se manifestó, en suma, con la intensidad suficiente para considerar adecuada, razonable y proporcionadamente la medida de suspensión de contratos impuesta, advirtiéndose precipitada la decisión empresarial, pues si la empresa necesitó la contratación de nuevo personal descrita por acumulación de tareas durante la ejecución de la medida, decae la necesidad de tales suspensiones contractuales, cuya efectividad, además, fue menor a la prevista inicialmente».

 

 

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ERTE COVID-19 y riesgo durante el embarazo

La STSJ Madrid 30 de octubre 2020 (rec. 568/2020) entiende que unas trabajadoras que se encuentran percibiendo una prestación por riesgo durante el embarazo (RE) pueden ser incluidas en un ERTE FM ex art. 22 RDLey 8/20 porque

«Lo que ha sucedido en este caso es que entre la situación de suspensión de los contratos por RE y el ERTE ha concurrido una situación sustancial y relevante en las circunstancias tenidas en cuenta para la suspensión: en el primer caso es el embarazo y en el segundo fuerza mayor lo que excluye que la empresa, al adoptar la inclusión de las demandantes en el ERTE actuara con abuso de derecho en fraude de ley.

Ciertamente cuando se establece el acuerdo del período anual de actividad para cada una de las trabajadoras las mismas ya tenían reconocida la prestación de RE pero ello no es óbice para que la empresa pueda tomar una decisión de suspensión de la relación contractual diferente, en este caso fuerza mayor, causa de naturaleza objetiva, con respecto a los trabajadores cuya relación está suspendida por otra causa siempre que concurran las condiciones siguientes: 1) el advenimiento de una causa distinta y sobrevenida a la tenida en cuenta para la suspensión inicial del contrato (embarazo); y 2) que la nueva causa provoque un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. Ambas concurren en el presente supuesto.

En efecto, no consta que a las trabajadoras demandantes se les haya causado perjuicio alguno en relación con el resto de trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE COVID. No existe trato desigual porque la actividad suspendida se acomoda a lo establecido en el RD 463/2020. Y lo que es más importante, no puede haber RE si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe»

 

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ERTE COVID-19 y fijos discontinuos

SAN 14 de diciembre 2020 (rec. 185/2020) en un supuesto en el que los trabajadores fijos discontinuos de una empresa de aviación han sido llamados en enero 2020 (antes de la declaración del estado de alarma), entiende que «existiendo un efectivo llamamiento no resulta de aplicación la doctrina judicial que invoca [la empresa] relativa a la justificación de la ausencia de llamamiento por razones de carácter objetivo».

De modo que, tras reproducir el contenido de art. 25.6 RDLey 11/2020 (ex redacción RDLey 30/2020), estima la pretensión de la demanda (que solicita la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad), sobre la base de lo siguiente:

«Como se ve el precepto prevé diversas situaciones entre las que no se encuentra la del colectivo afectado por el presente conflicto, esto es, trabajadores fijos discontinuos con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se niega a incluirlos, posteriormente, en las medidas de regulación de empleo adoptadas como de hecho a efectuado con otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió su solicitud de ERTE por Fuerza Mayor.

Y, así las cosas, y existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios ( art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020. No habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación en los términos solicitados, por lo que la demanda debe ser estimada. Esta misma línea argumental que ahora defendemos subyace en la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 13-10-2.020 – rec. 1586/2020-«

La STSJ Comunitat Valenciana 2 de junio 2020 (rec. 7/2020) entiende que, ante la finalización anticipada de la temporada de termalismo derivada de la declaración del Estado de Alarma, pese a que, para entonces, la empresa ya había llamado a 19 de los 40 trabajadores fijos discontinuos y, en virtud del RDLey 8/2020, hubiera tenido que iniciar un ERTE por fuerza mayor, a la luz de la nueva redacción del apartado 6º del art. 25 RDLey 8/2020 ex RDLey 15/2020, la empresa no estaba obligada a ello. Debiéndose rechazar, a su vez, que este comportamiento empresarial deba ser calificado como un despido colectivo, pues, en las comunicaciones de la empresa no puede detectarse la voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

«es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L 8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RDL 15/20.

A ello se une el hecho, constatado, de que la notificación empresarial, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontínuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la «finalización provisional de la temporada del 2020», «a la espera y necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo dada su condición de fijo de fijo discontinuo».Y en términos muy similares se pronuncia respecto de los trabajadores no llamados. Es decir, no existe una expresión de voluntad que pueda considerarse constitutiva de una decisión extintiva. Y lo mismo puede decirse de las certificaciones emitidas al SPEE, a efectos del desempleo, tanto de los trabajadores cuya prestación de servicios fue interrumpida, como la de aquellos que no llegaron a iniciarla por falta de llamamiento, en ambos casos por la interrupción de los Programas de Termalismo. Ni en unos ni en otros, ni de ninguna otra manera se evidencia la manifestación de voluntad expresa o tácita de dar por terminada una relación laboral constitutiva de despido de los trabajadores fijos discontinuos. Por ello, solo a la reanudación de la temporada de la campaña de Termalismo correspondiente a esta anualidad, o al inicio de la siguiente, los no llamados podrían ejercitar la consecuente acción individual ( o en su caso colectiva) de despido.

Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados».

En términos similares, STSJ Comunidad Valenciana 29 de septiembre 2020 (rec. 10/2020)

La SJS\2 Girona 12 de febrero 2021 (rec. 728/2020), tras repasar el marco normativo (art. 25.6 RDLey 8/2020; y art. 3 RDL 9/2020) su evolución entiende que

«De acuerdo con dicha normativa, se estima que la empresa estaba obligada a incluir en la solicitud colectiva presentada ante el SEPE a todos los trabajadores fijos discontinuos que fueron incluidos en el ERTE por la empresa para que pudieran ser beneficiarios de la prestación.

Por otro lado, cabe señalar que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste dado que son contratos de duración indefinida (así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016), por lo que los trabajadores fijos discontinuos se hallaban en activo en la fecha del ERTE y la instrucción del SEPE indica que debían incluirse en la solicitud colectiva los trabajadores en activo y únicamente excepciona a los trabajadores que estuvieran en IT, maternidad, paternidad o excedencia (folio 86). En consecuencia, por los motivos expuestos, la demanda debe ser estimada»

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ERTE COVID-19 y Sector Público

Aplicación de la DA 17ª ET

La STSJ CyL/Valladolid 4 de diciembre 2020 (rec. 1806/2020), confirmando el criterio de la instancia, rechaza que un ayuntamiento pueda acudir a un ERTE por FM ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto, afirma

«el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, tras definir los supuestos de fuerza mayor, sus elementos y el papel atribuido a la autoridad laboral, se remite a las consecuencias que derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuya aplicación resulta claramente resulta excluida a las Administraciones Públicas, entre las que se engloba el Ayuntamiento de Valverde de la Virgen (León), por la Disposición Adicional Decimoséptima de dicho texto legal, cuyo título consiste en suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada en las Administraciones Públicas, ello en general y con remisión expresa en cuanto a su exclusión al artículo 47 del ET, es decir, sin diferenciar entre causas reguladas en este último precepto, que engloba claramente tanto la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción como las derivadas de fuerza mayor, e incluso en el apartado 3 cuando se refiere a estas últimas, utiliza la expresión «Igualmente», diferenciándolas de las anteriores exclusivamente en cuanto al procedimiento a seguir, pero estando equiparadas en cuanto al resto».

La SJS/1 León 14 de julio 2020 (rec. 362/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de un Ayuntamiento.

La SJS/2 Vitoria 27 de mayo 2020 (núm. 63/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de la empresa Transportes Urbanos de Vitoria por aplicación de la DA 17ª ET.

Un análisis crítico al respecto aquí.

El AJS/1 León 12 de mayo 2020 (rec. 251/2020), inadmite la demanda del Ayuntamiento de Valverde de la Virgen contra la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León (Oficina Territorial de Trabajo) por denegar el ERTE que el Consistorio había solicitado por causa de fuerza mayor derivada del estado de alarma (acceso a la Nota Informativa del CGPJ, aquí).

 

No aplicación la DA 17ª ET

La STSJ País Vasco 16 de octubre 2020 (rec. 1008/2020) entiende que una sociedad mercantil con un 100% de capital público (propiedad de un Ayuntamiento de Vitoria – TUVISA) no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una de ellas. Siendo así, TUVISA puede acudir al artículo 47.3 ET, puesto que no le afecta la exclusión que establece la DA 17ª ET.

La SJS/2 Murcia 10 de junio 2020 (rec. 242/2020) entiende que la Fundación Veterinaria Clínica de la Universidad de Murcia, fundada por la Universidad de Murcia y que opera en instalaciones y medios materiales de la misma, queda excluida de la DA 17ª ET, aplicándose el art. 47.3 ET, porque el ejercicio de su actividad clínica asciende a 750.000 euros. Entendiendo que «para el funcionamiento diario del hospital veterinario, esa cantidad es absolutamente vital, lo que supone que por muy alto que sea el valor de las instalaciones y medios materiales, sin la atención a particulares no sería posible la subsistencia de la Fundación».

 

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ERTE COVID-19 y resarcimiento del art. 34.3 RDLey 8/2020

Posibilidad de acogerse a un ERTE pese al art. 34 RDLey 8/2020

La STS\Pleno 18 de noviembre 2021 (rec. 178/2021), siguiendo el criterio de la STS\Pleno 25 de enero 2021 (ver a continuación), entiende que en un supuesto de suspensión de contratos por fuerza mayor en empresa adjudicataria de contratos públicos como consecuencia de causa asociada a fuerza mayor relacionada con el Covid-19, el ERTE es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin que en el primer caso la empresa venga obligada a abonar la diferencia entre la prestación por desempleo y el salario habitual.

Reitera esta doctrina, STS 18 de enero 2022 (rec. 3964/2018)

La STS\Pleno 25 de enero 2021 (rec. 125/2020) entiende que

«Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo»

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La STSJ CyL/Burgos 20 de octubre 2020 (rec. 332/2020) los artículos 22 y 34 no son «lex especialis» uno respecto del otro, sino que son preceptos complementarios destinados a regular distintos objetos jurídicos

La STSJ CyL/Valladolid 15 de octubre 2020 (rec. 1230/2020) entiende que el contenido del art. 34 RDLey 8/2020 no impide que pueda acudirse a un ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto afirma,

«aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34 quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo».

En términos similares, STSJ CyL/Valladolid 21 de enero 2021 (rec. 1844/2020)

La STSJ CyL/Burgos 16 de julio de 2020 (rec. 199/2020) de un modo similar a la anterior resolución sintetizada (y confirmando el criterio de la SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020) entiende que

«Compartimos con la juzgadora de instancia la interpretación de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, máxime cuando el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público»

La SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020) entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.

SJS/1 Ponferrada 29 de junio 2020 (rec. 167/2020) el hecho de que una contratista no se haya acogido al art. 34.3 RDLey 8/2020 le faculta para solicitar un ERTE por fuerza mayor. Para el caso de que, posteriormente, solicitara las ayudas que el citado precepto establece, en tal caso, el posible enriquecimiento injusto sería valorable por la Administración.

La SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020), resuelve una demanda de conflicto colectivo en la que se plantea que, en virtud del art. 34 RDLey 8/2020, no pueden entenderse incluidos dentro del acuerdo de suspensión los trabajadores de las actividades de la empresa por la que se realicen prestaciones a distintas entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LSCP.

Sin embargo, el JS entiende que esta norma,

«ni la referida en el precedente fundamento [arts. 22 RDLey 8/2020] excluyen la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida.

Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la dicción normativa hace referencia a ‘gastos salariales que efectivamente hubiera abonado’, de lo que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los trabajadores afectados».

En términos similares, SJS/1 Segovia 30 de junio 2020 (rec. 284/2020)

 

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Imposibilidad de acogerse a un ERTE debido al contenido del art. 34 RDLey 8/2020

SSTSJ País Vasco 15 de septiembre y 16 de octubre 2020 (rec. 822/2020; y rec. 831/2020); 3 de noviembre 2020 (rec. 1223/2020).

No obstante, la STSJ País Vasco 27 de diciembre 2020 (rec. 1213/2020) entiende que un convenio de colaboración de una asociación privada sin ánimo de lucro, financiada en un 95% mediante ayudas públicas, obtenidas mediante convenios de colaboración suscritos con la Administración (la Diputación Foral de Bizkaia), impide que una acudir a la vía del transcrito artículo 34 del RD Ley 8/20.

 

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ERTE COVID-19 y procedimiento

ERTE COVID-19: inicio y comunicación

La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020), en relación al ERTE planteado por RYANAIR, entiende que «Respecto del requisito de la simultaneidad de la comunicación a la representación de los trabajadores que exige la normativa general en materia de suspensión de contratos de trabajo, entendemos que al no referir ninguna referencia el art. 22.2 del RD LEY 8/2.020 al momento en el que debe efectuarse la comunicación, debe acudirse a la normativa general que exige la simultaneidad. Por otro lado, y en lo que se refiere al contenido de la comunicación, consideramos que debe ser el mismo que conste en la solicitud formulada a la autoridad laboral a fin de que la representación social tenga cabal conocimiento de los términos de la misma».

Y, en el caso concreto analizado entiende que

«lo cierto es que la comunicación que efectúo la actora los delegados sindicales a través del correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2.020 no colmaba con ninguno de los presupuestos expuestos por cuanto que se efectúa en fecha posterior a la solicitud, y en la misma no se aporta el listado de afectados como sí se había efectuado en la solicitud remitida a la Autoridad Laboral. Y ello nos lleva a concluir que la comunicación a la representación sindical de los trabajadores fue efectuada en forma defectuosa, resultando ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna en cuanto que considera que no se han colmado los trámites del art. 22 del RD Ley 8/2.020 para iniciar el procedimiento».

A su vez, la AN entiende que el ERTE es fraudulento (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

Este criterio ha sido ratificado por la STS 22 de septiembre 2021 (rec. 75/2021)

 

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ERTE COVID-19 y constitución comisión de negociación

La STS 15 de julio 2021 (rec. 8/2021), dictada en Pleno, en relación a la comisión negociadora de un ERTE por CETOP (ex art. 23.1.a RDLey 8/2020) no existiendo representantes legales de los trabajadores en los centros afectados, ni tampoco convenio sectorial aplicable, en primer lugar entiende que

«la voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.

Como vemos, el legislador toma como referencia, para la constitución de la comisión negociadora, a los sindicatos más representativos y representativos del sector, al que pertenezca la empresa, si bien requiere que la legitimación de éstos quede condicionada a su derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, aunque podría haber anudado la legitimación a quienes hubieran negociado efectivamente el convenio aplicable. De este modo, la fórmula, utilizada por el legislador, se justifica razonablemente, por cuanto, desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.

Así pues, constatado que el convenio, que regulaba tradicionalmente las relaciones laborales de H&M, no estaba vigente en el momento de constituirse la comisión negociadora del ERTE, CCOO y UGT estaban legitimados para constituir la comisión negociadora, por cuanto ambos ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y son, además, los sindicatos mayoritarios en el sector de comercio textil, al que pertenece H&M (…).

Si no se hiciera así, de exigirse rígidamente que el convenio sectorial esté vigente, como requisito constitutivo para acreditar la legitimación necesaria para formar parte de la comisión negociadora del convenio, que permita, a su vez, formar parte de la comisión negociadora del ERTE ETOP/COVID, solo quedaría abierta la vía de la comisión ad hoc, lo que pugna abiertamente con la intención del legislador de priorizar la fórmula sindical».

No obstante, en contra de lo mantenido en la instancia (SAN 5 de octubre 2020, rec. 112/2020 – ver al respecto a continuación), el Alto Tribunal entiende que los sindicatos autonómicos más representativos también estaban legitimados. No obstante, dadas las circunstancias del caso (escasa implantación de dichos sindicatos, no negociación del convenio colectivo decaído y no personación en el proceso), la omisión de la empresa de comunicarles la intención de tramitar un ERTE no puede ser calificada como una actuación de mala fe (calificación, no obstante, que sí es extensible al sindicato UGT, pues, constituyó pacíficamente la comisión negociadora del ERTE, sin acordarse, en ningún momento, de la representatividad de ELA y LAB, emergiendo  llamativamente cuando se opuso a suscribir el acuerdo).

La SAN 5 de octubre 2020 (rec. 112/2020) la llamada a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, a la conformación de la comisión negociadora de un ERTE que afecte a centros de trabajo que excedan del ámbito de la misma, no cabe inferirse de lo dispuesto en el art. 23 RDLey 8/2020. Añadiendo que

«consideramos que la mención que efectúa el art. 23.1 a) del RD Ley 8/2.020 a sindicatos más representativos, no puede desvincularse del ámbito de afectación del ERTE que se tramita, de manera que la llamada a los sindicatos más representativos nivel de CA a conformar la comisión negociadora cuando no existan representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectados, únicamente es preceptiva en el caso de que la totalidad de los centros de trabajo de afectados se ubiquen en la Comunidad Autónoma en las que tales organizaciones ostenten la cualidad de sindicatos más representativos»

 

 

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ERTE COVID-19 y documentación a aportar

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que el ERTE no puede ser calificado como nulo si, como se especifica el informe de la Inspección de Trabajo,

«a lo largo de la negociación, se aportó toda la documentación pertinente, sin que la portación tardía haya impedido que la negociación pudiera alcanzar sus objetivos, prueba de ello, en que se alcanzó Acuerdo en el periodo de consultas, con lo cual, se puede colegir que con la documentación aportada fue posible alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas».

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020)

 

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ERTE COVID-19 y adopción de acuerdos

La STS 15 de julio 2021 (rec. 8/2021), dictada en Pleno, en relación a la adopción de acuerdos afirma

«los acuerdos en los períodos de consulta de los ERTES ordinarios requieren, siempre que se tomen por mayoría de los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora, que éstos representen a la mayoría de los trabajadores afectados.

Dicha representatividad es más difusa en los ERTES ETOP/COVID, cuya negociación se encomienda por razones institucionales a los sindicatos, que reúnan los requisitos ya examinados, a quienes se exige acreditar, por el art. 23.1.a RDL 8/2020, las mayorías representativas correspondientes, lo cual comporta una gran responsabilidad para esos sindicatos, cuyas decisiones van a vincular a trabajadores, que no los han elegido directamente para representarles en el ERTE. Por esa razón, las medidas, promovidas por los participantes en la comisión negociadora, destinadas a contar con el criterio mayoritario de los trabajadores afectados, contribuyen a reforzar la legitimidad del acuerdo, a quienes corresponde decidir, en última instancia, sobre las medidas negociadas».

Y, a partir de las particularidades específicas del caso añade:

«si bien, al momento de constituirse la comisión negociadora, no se ponderó el voto de cada uno de los sindicatos, es patente que CCOO y UGT asumieron como referente de representatividad el ámbito propuesto por la empresa, como es de ver en el hecho probado quinto, donde la empresa enfatizó que, «De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo , las centrales sindicales CC.OO. y U.G.T. ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores», habiéndose asumido dicho criterio por CCOO y UGT, al momento de constituir la comisión negociadora, donde no se reclamó nunca que la representatividad debería hacerse con arreglo al AMAC.

Por ello, acreditado que CCOO ostenta la mayoría de la representación en los CNAE del comercio textil, especialmente en el 4771, que el más representativo de la empresa, como admitieron pacíficamente todas las partes, habiéndose demostrado, por otra parte, que ostenta también la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa y constatado finalmente que la mayoría de la plantilla de afectados apoyó el acuerdo controvertido, debemos concluir que el mismo se ajustó a derecho»

 

 

 

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ERTE COVID-19 finalizado con acuerdo y causalidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020) afirma que

«El art. 47.1, del E.T dispone que: «Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.» La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial».

 

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ERTE COVID-19 y límites del acuerdo (descuelgue del convenio / modificación no sustancial)

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que en el marco de un ERTE puede acordarse la inaplicación del convenio colectivo aplicable. En concreto afirma,

«Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD 1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, siempre que se haya alcanzado acuerdo con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe señalar que ambas figuras :el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados, No obsta a esta conclusión el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue del convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera. Así lo declaró la SAN 19-03-2013, proc 2/2013, confirmada por STS 26-11-2014, rec. 240/2013. Se han producido varias medidas simultáneas, lo cual no significa forzosamente, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria , no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo»

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020), admitiendo que sólo es posible en la medida que

«la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas».

 

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ERTE COVID-19 y prórroga

Prórroga ex RDLey 18/2020

La SAN 29 de noviembre 2022 (rec. 247/2022) entiende que un ERTE ETOP por causa COVID (aprobado ex art. 23 RDLey 8/2020), y por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación del art. 1.1 RDLey 18/2021, debe entenderse decaído a partir del 1 de noviembre 2021 si la empresa no ha solicitado expresamente la prórroga entre los días 1 y 15 de octubre 2021 (como dictaminaba el citado art. 1.1), a pesar de que las partes negociadoras habían acordado su extensión hasta el 31 de enero 2022.

 

 

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ERTE COVID-19 y notificación de resolución autoridad laboral

La STSJ Madrid 24 de noviembre 2020 (rec. 482/2020) entiende que

«una cosa es que la autoridad laboral en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor deba dictar resolución el plazo de cinco días desde la solicitud – artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020- y que el plazo no haya quedado suspendido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de acuerdo con la Disposición Adicional Novena del referido Real Decreto-Ley y otra distinta que se deba interpretar que el plazo de 5 días que recoge el referido artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 para dictar esa resolución opere también para la notificación de esa resolución -en ningún momento recoge que exista un único plazo común para dictar y notificar la resolución administrativa, recogiendo solo el plazo para dictar la resolución- y que la Disposición Adicional Novena transcrita haya dejado también sin efecto el plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado para notificar las resoluciones administrativas que establece la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que debemos concluir que en el supuesto de autos no opera el silencio administrativo positivo, dado que fue el 27 de marzo de 2020 cuando se registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo por fuerza mayor y la resolución de la Comunidad de Madrid que denegó la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la solicitante y se dictó la resolución el 3 de abril de 2020 -en el quinto día hábil- y la resolución se pone a disposición de CARBUGA SL el 12 de abril de 2020 -domingo-, teniendo lugar la comunicación al día siguiente, por lo que se debe concluir que se notificó antes de que transcurriera el pazo de 10 días que fija la Ley 39/2015 -al sexto día-, lo que lleva consigo que se rechace que se ha estimado la pretensión por silencio positivo».

En términos similares, SSTSJ Madrid 27 y 29 de octubre 2020 (rec. 410/2020; y rec. 452/2020); 30 de noviembre 2020 (rec. 547/2020); y 19 de febrero 2021 (rec. 824/2020)

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ERTE COVID-19 y silencio positivo

La STS/Pleno 25 de enero 2021 (rec. 125/2020) entiende que

«La empresa cumplió con las exigencias del art. 22.2 del RD-L. 8/2020, por lo que nada impide que opere el silencio administrativo positivo. Cierto es que no se refiere a esta figura el RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, pero así resulta del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo, tanto en el preámbulo con remisión al art. 24 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de 1 de octubre (que como regla general, otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario), como en el propio articulado en relación a la constatación de la fuerza mayor vinculada al COVID-19 para aplicar medidas temporales de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de la jornada laboral, se deben entender estimadas por silencio administrativo positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días (artículo 22.2.c del RDL 8/2020).

En consecuencia, debe entenderse constatada la existencia de fuerza mayor por silencio administrativo positivo, aunque posteriormente en el presente caso, recayó resolución expresa en el ERTE por fuerza mayor, que constata su existencia, reforzando la calificación y efectos del silencio»

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece que el silencio administrativo debe calificarse como positivo (ante la falta de normas específicas que prevean lo contrario, debe aplicarse la regla general – ex art. 24 Ley 39/2015).

Ver también, SSTSJ Madrid 29 de septiembre 2020 (rec. 316/2020); 23 de noviembre 2020 (rec. 363/2020); y 1 y 11 de diciembre 2020 (rec. 564/2020; y rec. 710/2020)

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que, en virtud del art. 23.1 de la Ley 39/2015, cabe entender como válida la ampliación del plazo en 5 días establecida ORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, de la Consejería de Empleo e Industria de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tenga su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma (BOCyL, 66, de 31-03-2020).

Entendiendo que se ha superado el plazo máximo ampliado y por ende la resolución autorizada por silencio positivo, SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020).

Rechazando que la Administración pueda dictar con posterioridad al citado plazo una resolución que contravenga lo estimado por silencio, SJS/2 Palencia 8 de julio 2020 (rec. 202/2020); SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020); y SJS/1 Salamanca 29 de mayo 2020 (rec. 279/2020)

 

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ERTE COVID-19, silencio positivo y firma electrónica

La STSJ Madrid 9 de diciembre 2020 (rec. 416/2020) entiende que el ERTE debe entenderse como admitido por silencio positivo, porque la validez de una resolución sólo puede entenderse como válida a partir del momento que es firmada electrónicamente (y, en el caso concreto se ha dictado la resolución transcurrido cinco días). En concreto,

«De las disposiciones citadas se observa que la normativa reguladora del procedimiento administrativo ha impuesto a las Administraciones Públicas la obligación de observar determinadas prescripciones o requisitos a la hora de generar documentos administrativos, como condicionantes para lo que el legislador ha venido a denominar de validez, entre ellas la incrustación de la firma electrónica que proceda.

Alguno de estos requisitos tiene una relevancia capital, como la incorporación de la firma electrónica, la cual proporciona al documento características fundamentales tan necesarias como la integridad, autenticidad y autoría del mismo, garantizando de este modo, entre otros, que el documento no ha sido modificado desde el momento en que se generó.

La seguridad jurídica lleva a que se considere que una resolución es válida desde el momento que es firmada digitalmente y esto tiene lugar el 27/03/2020, a las 02:22:54 horas; no consta en la resolución otra fecha que acredite que desplegó plenos efectos en fecha anterior a la indicada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso al dictarse la resolución transcurrido cinco días, sin que sea preciso analizar los restantes motivos formulados»

 

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ERTE COVID-19 y criterios de selección

Prioridad de permanencia RLT

La STSJ País Vasco 24 de septiembre 2020 (rec. 970/2020) en relación a si a los representantes de la plantilla le es de aplicación la prioridad de permanencia que se recoge en el artículo 51.5 ET para los despidos colectivos y en el artículo 68.b) del mismo texto legal para los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, siguiendo el criterio de la STSJ País Vasco 11 de noviembre de 2014 (rec. 2041/2014) – relativo a una extinción por fuerza mayor -, entiende que

«aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa – ERTE derivado de fuerza mayor -, hemos de seguir el mismo criterio y por los mismos argumentos, toda vez que no existe razón alguna para haber entendido que en los casos de suspensión de contrato o reducción de jornada del artículo 47 ET la garantía o prioridad de permanencia de las personas representantes legales de la plantilla haya de extenderse a los ERTE por cualquiera de las causas – económicas, técnicas, organizativas y productivas – y no a los derivados de fuerza mayor». Y precisa que «el pronunciamiento de la Sala es reconociendo la prioridad de permanencia de los representantes a los que la demanda se refiere, sin que podamos concluir como se pretende, de que los mismos no estén incluidos en el ERTE, sino solo que tienen tal prioridad y que la misma debe ser aplicada por la empresa en el ERTE de referencia».

Existencia discriminación

STSJ Madrid 16 de julio 2020 (rec. 295/2020), entiende que se vulnera la libertad sindical de una representante de los trabajadores por haber sido incluida en un ERTE por fuerza mayor y de este modo no haberse respetado la prioridad de permanencia prevista en el art. 51.5 ET (que resulta de aplicación por remisión del art. 47.3 ET). Entiende que con esta interpretación

«no se infringe el R.D. 8/2020 porque aunque no articule expresamente la prerrogativa del art. 68 del ET, tampoco la elimina y no cabe, como pretende la recurrente, interpretar el silencio del Legislador de forma extensiva y menos aún cuanto se trata de la interpretación de un derecho fundamental. En este sentido se ha vulnerado el derecho sindical de la actora, como miembro del comité de empresa al incluirla en el ERTE, tramitado de conformidad con el R.D. 8/2020 por COVID 19, que si bien es cierto que en su articulado no establece el derecho de preferencia de los miembros del comité de empresa respecto de otros trabajadores en situación de suspensión del contrato de trabajo, derivado del COVID 19, sin embargo no excluye su derecho ni puede ser interpretado extensivamente».

 

No discriminación

La STSJ AndalucíaGranada 5 de noviembre 2020 (rec. 919/2020)

«concluye respecto al tema de impugnación del ERTE DE FUERZA MAYOR y protección del derecho fundamental de libertad sindical artº 28 de la Constitución Española y , debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los representantes legales de los trabajadores tiene una prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción tal y como establece el artículo 68 del Estatuto, no es absoluta sobre todo teniendo en cuenta que nos encontramos ante una causa de fuerza mayor».

La STSJ Com. Valenciana 17 de diciembre 2020 (rec. 1927/2020) descarta que se haya producido una discriminación en la selección de los trabajadores afectados por un ERTE al incluir a representantes sindicales no liberados. Entiende que

«no consta mas que de forma muy débil indicios de violación de los derechos señalados, los cuales han sido suficientemente destruidos acreditando la inexistencia de puestos de trabajo que pudieran ser desempeñados por los actores»

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), entiende que no se aprecia ningún indicio de discriminación por el hecho de que de los 909 trabajadores afectados por el ERTE, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal (aunque finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados). Además los criterios de selección fueron objeto de negociación con los representantes de los trabajadores y en ningún momento la IT fue un criterio de afectación y, finalmente, entiende que «No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE».

La SJS/1 Palma Mallorca 16 de septiembre 2020 (rec. 505/2020), no es discriminatorio que los criterios de selección de los trabajadores no afectados por el ERTE se haya seleccionado al personal perteneciente al Comité de empresa; el personal de sustitución de prejubilación, para no poner en peligro las prejubilaciones; y el personal más joven con menos riesgo ante el COVID.

 

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ERTE COVID-19 y comunicación selección

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 124/2020) entiende que se agotan suficientemente las exigencias de información ex art. 53 ET en los términos interpretados por la jurisprudencia si la empresa comunica: la identificación de la causa, la concreción de las medidas autorizadas, su duración, así como se les informaban de los trámites a seguir para poder curar la debida prestación por desempleo.

Pronunciamiento que, en base al art. 3.1 CC, también entiende que dadas las circunstancias es posible que la comunicación se haya llevado a cabo a través de email, whatsapp u otras aplicaciones.

Criterio que ha reiterado en SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020), incluyendo la posibilidad de que la comunicación se lleve a cabo por teléfono.

 

 

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ERTE COVID-19 y concreción empresarial ajustada (o no) a lo autorizado

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 147/2020), entiende que, autorizado el ERTE por la Autoridad Laboral, la existencia de unas previas actuaciones inspectoras (y no actas de inspección) relativas a hechos acaecidos en 2019,

«con independencia de los eventuales incumplimientos que sobre excesos de jornada pudieran haberse constatado (al parecer junto con otros de distinta naturaleza que ni tan siquiera se alegan por el sindicato actor, como los relativos a los descansos entre jornadas) ese sólo dato, es a juicio de esta Sala elemento probatorio insuficiente que permita calificar la actuación empresarial de injustificada o desviada respecto de la previa autorización administrativa obtenida. En este sentido, no ha resultado acreditado que ni TRABLISA, ni las restantes compañías codemandadas hayan afectado al ERTE a trabajadores distintos de aquéllos para los que recibió la referida autorización, o que hubieren excedido de cualquier otro modo los términos de la misma. En definitiva, el sólo dato de existir un exceso de jornada que venía produciéndose desde al menos 2019 el elemento insuficiente para acoger la posición del sindicato actor, con lo que la demanda ha de ser desestimada».

 

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ERTE COVID-19 y extensión temporal

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), afirma

«En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad de la mercantil demandada en los términos contenidos en la Memoria y en el informe Técnico en los términos que hemos transcrito en el hecho probado décimo noveno, consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada y la duración de la medida impugnada resulta pues no sólo así lo entendió el perito, sino que el propio acuerdo adoptado el 8 de abril de 2020 limitaba la aplicación del ERTE a un tiempo máximo de tres meses una vez levantado el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, no pudiendo alcanzar una extensión total superior a seis meses. Si tenemos en cuenta que tal hecho se produjo el día 19 de junio de 2020 y que el Real Decreto 24/2020 ha mantenido la vigencia del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020 resultaría que como máximo el ERTE aplicado por la empresa podría extenderse hasta el día 8 de septiembre de 2020, lo que entraría dentro de los límites de vigencia previstos por la normativa vigente.»

 

 

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ERTE COVID-19 y nueva negociación antes de concluir el anterior

La STSJ Galicia 8 de septiembre 2022 (rec. 2895/2022), tras reproducir el contenido del nuevo art. 47 ET (derivado la reforma del RDLey 32/2021), afirma

«Dicha previsión introducida por el apartado seis del artículo primero del R.D.-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo («B.O.E.» 30 diciembre; Corrección de errores «B.O.E.» 18 enero 2022).Vigencia: 31 diciembre 2021, si bien no estaba vigente en septiembre de 2021, tampoco estaba prohibida, pues la norma no impedía la posibilidad de aprobar un nuevo ERTE, como fue el caso, de modo que al renunciar al ERTE anterior, se debe entender que aquellas medidas de suspensión no consumidas en el ERTE anterior quedaron sustituidas por el nuevo».

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ERTE COVID-19 y teletrabajo

La STSJ Aragón 17 de noviembre 2020 (rec. 496/2020) entiende que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales al incluir en un ERTE suspensivo provocado por la pandemia a una trabajadora (que tiene la guardia y custodia de sus 3 hijas menores) y denegarle una petición anterior para hacer teletrabajo alegando que no disponía de un ordenador para ella. En cambio, a otras dos compañeras a quienes se les autorizó el teletrabajo se les facilitó un único ordenador para ambas (que lo usaban medio día cada una) y no fueron incluidas en el ERTE (además, posteriormente, adquirió un segundo ordenador).

En relación al teletrabajo regular y el teletrabajo en la pandemia, véase en la entrada: «Trabajo a distancia / Teletrabajo«

 

 

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ERTE COVID-19 y teletrabajo y permiso retribuido recuperable

La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que la priorización legal del teletrabajo no impide que la empresa pueda acudir a un ERTE. En opinión de la AN,

«la implementación y priorización del teletrabajo durante la pandemia que estamos padeciendo obedece, principalmente, a motivos sanitarios- ya que se trata de una forma de desarrollo de la prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo de contagio de un patógeno de la virulencia del COVID 19- mientras que la suspensión adoptada, obedece a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad efectiva de la empresa. Y resulta carente de toda lógica suponer que la situación de crisis patronal que pudiera implicar un excedente coyuntural plantilla desaparezca por el hecho de que los servicios se presten en régimen de teletrabajo. Por otro lado, la priorización del teletrabajo, ha sido permanente en todo el periodo de consultas y las propuestas y ofertas que realizó la empresa.

Resolución que, a su vez, también entiende que es lícito que el periodo temporal de afectación del ERTE afecte a días en los que pudiera disfrutarse del permiso retribuido recuperable (ex RDLey 10/2020), no siendo suficiente para calificar como injustificada la medida empresarial. Especialmente porque

«la regulación de tal permiso- que a juicio de la Sala no es tal- sino una medida especial de distribución irregular de la jornada impuesta por el legislador- nos expone que el mismo no se aplica ni a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión (art. 1.2 c del RDLey 10/2020), ni a las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo (art. 1.2 e de la misma norma), de lo que Sala infiere que nada empece que la extensión temporal de un ERTE abarque los días afectados por tal permiso retribuido recuperable»

En relación al teletrabajo regular y el teletrabajo en la pandemia, véase en la entrada: «Trabajo a distancia / Teletrabajo«; y en relación al permiso retribuido recuperable véase en este epígrafe dela entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

 

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ERTE COVID-19 y compatibilidad con el Permiso retribuido recuperable

La SAN 6 de mayo 2021 (rec. 404/2020) entiende que durante el periodo del 30-4 al 9-4-2020 (que se estableció por RDL 10/20 permiso retribuido obligatorio) no es posible interesar un ERTE FM. Se consideran incompatibles ambas situaciones constituyendo el RDL 10/20 una excepción temporal a la posibilidad de aplicar el art. 22 RDL 8/20. Sólo se exceptuarían aquellas empresas que no afectadas por el RDL 10/20 en la paralización de su actividad la vieran afectada por causas directas relacionadas con la COVID19.

 

 

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ERTE COVID-19 y efectos en el contrato

STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), entiende que tras la decisión de suspender los contratos tras la constatación por parte de la Autoridad Laboral de la existencia de fuerza mayor, no existe alguna obligación por parte de la empresa de complementar los salarios de los trabajadores. Especialmente porque

«como señala el Juzgador a quo en este caso la norma a aplicar es el art. 45.2 del ET que exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar, por lo que legalmente no existe ninguna base para exigir que se complemente esos salarios, y convencionalmente tampoco porque nada se ha acordado al respecto, ya que solo consta una petición en tal sentido por parte de la representación de los trabajadores (hecho probado cuarto) pero no que hubiera habido negociación y que fructificase en un acuerdo».

 

 

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ERTE COVID-19 y recurso de alzada

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no procede suspender el juicio hasta la resolución del recurso de alzada porque el procedimiento de impugnación del ERTE tiene el carácter de urgente y preferente «en la regulación específica y especial derivada del Estado de Alarma; aun cuando el resto de procedimientos señalados con mucha anticipación han sido suspendidos, incluso algunos calificados como urgentes por la LRJS. Se trata de priorizar la solución de controversia ante situaciones excepcionales como es la suspensión de los contratos derivadas de la situación excepcional del Estado de Alarma (del confinamiento)».

 

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ERTE COVID-19 y excepción falta de agotamiento de la vía administrativa previa

Debe agotarse la vía administrativa previa porque es un presupuesto procesal de orden público

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece

«tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, se modificó, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable (artículo 69.1 de la LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugna».

En términos similares, SSAN 29 de julio 2020 (rec. 124/2020); y 22 y 30 de diciembre 2020 (rec. 158/2020; y rec. 109/2020).

STSJ CyL/Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020), en esta línea, entiende que

«el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de orden público indisponible para las partes, en la forma establecida en el artículo 69 de la LRJS.

Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no disponible por las partes y si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que con independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa artículo 69 de la LRJS en relación con el artículo 151 de la LRJS»

En términos similares, STSJ CyL/Burgos 22 de septiembre 2020 (rec. 255/2020); y 30 de septiembre 2020 (rec. 279/2020)

 

No debe agotarse la vía administrativa previa si no así no se ha especificado en la resolución administrativa

En contra, las SSTSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020); y 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020) entienden que

«la Administración debe atenerse al mecanismo impugnatorio que dispuso en la resolución administrativa. En ella, tal y como se señala en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, con valor de hecho probado, se remitió al administrado a la jurisdicción social y, en consecuencia, este no hizo uso de la vía impugnatoria administrativa a la que ahora se refiere la demandada en su recurso. No es necesario, por tanto, entrar a resolver, en este concreto caso, sobre la procedencia de interposición del recurso de alzada: su omisión en la descripción de la forma de agotamiento del trámite administrativo y la explicita referencia a la jurisdicción social condicionaron decisivamente el comportamiento procesal del actor, que confió y se guió por el contenido de la resolución, y no puede ahora la Administración invocar su ilegalidad en su propio interés y en perjuicio del Administrado, ya que ello vulneraría la tutela judicial efectiva, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios».

En términos similares, STSJ CyL/Valladolid 18 de enero 2021 (rec. 966/2020)

la SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que no puede estimarse la alegada excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa Previa porque en la Resolución denegatoria se remitió al interesado directamente a la jurisdicción social, sin indicarle que procede interponer Recurso de Alzada, que es lo que ha efectuado, presentar demanda, sin previa interposición del citado Recurso.

Y también las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020); SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020); y SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020)

 

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ERTE COVID-19 y acción judicial

La STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), tomando como punto de partida el régimen jurídico previsto en el art. 47 ET y la distinción entre ERTE por CETOP y FM, establece

«Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente según la causa que sustente el ERTE, ya que mientras en el primer caso (causas económicas, organizativas, técnicas y productivas) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay resolución de la Autoridad Laboral) los cauces a seguir son los del art. 153 y siguiente (conflicto colectivo) o la del art. 138 LRJS (individuales), mientras que en el ERTE la decisión de la autoridad laboral que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor se ha de impugnar por la vía del art. 151 de la LRJS (impugnación de actos administrativos en materia laboral) tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 de la LRJS o en su caso del 153 LRJS según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 del ET»

Y, en relación a los ERTE por FM, en opinión de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), de la literalidad del art. 22 RDLey 8/2020 y del art. 33 RD 1483/2012 se desprende que corresponde a la empresa la decisión sobre las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». De ahí se desprende la existencia de dos fases o etapas:

– Una primera de análisis de la concurrencia de la fuerza mayor apreciada por parte de la autoridad laboral (cuyo cuestionamiento debería seguir el cauce procesal del art. 151 LRJS); y

– Otra ulterior de ejecución de la autorización por parte del empresario cuya sujeción a Derecho cabrá cuestionar, bien de manera colectiva por el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss. RLJS), bien de forma individual (arts. 138 LRJS).

Por consiguiente, en la medida que no se ha cuestionado el acto administrativo que constataba la presencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 no resultaría de aplicación la modalidad procesal prevista en el art. 151 LRJS (de modo que la excepción procesal examinada debe fracasar). Razonamiento que también se alcanza en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020); y SSTSJ País Vasco 20 de octubre 2020 (rec. 966/2020) – que cuenta con un VP; 15 de diciembre 2020 (rec. 1494/2020); y Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020)

En cuanto a la necesidad de agotar la vía previa ex art. 63 LRJS, es importante tener en cuenta que, en la medida que no se combate la resolución administrativa sino únicamente la sola actuación empresarial, tampoco puede prosperar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Y, al respecto, añade que, a la luz de la nueva redacción del art. 70 LRJS (ex Ley 39/2015) queda exonerado del requisito de la reclamación administrativa previa en los casos de conflicto colectivo (argumento que se alinea con la Comunicación Laboral 67/2016 de la Abogacía General del Estado). Razonamientos que también se alcanzan en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).

En términos similares, STSJ CyL/Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020).

En cuanto a las cuestiones de fondo, la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que en la medida que no se ha cuestionado la resolución de la autorizaba la fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 no cabe cuestionar su concurrencia o no (por no ser el procedimiento adecuado y al haber mostrado el sindicato accionante su conformidad con los términos de la resolución administrativa).

A su vez, tras afirmar que la fuerza mayor produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor (ex arts. 33.3 RD 1482/2012 y art. 22.2.d RDLey 8/2020), entiende que la falta de pruebas del sindicato demandante respecto de la desviación por parte de la empresa de la ejecución de la medida colectiva autorizada impide cuestionar la decisión adoptada. Afirmación que tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la empresa procediera a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020, pues resulta

«perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión del COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias contenidas en el art. 23 RDLey 8/2020».

Por este motivo (y cerrando la síntesis de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), entiende que la actuación empresarial es ajustada a derecho.

Conclusión a la que también llega la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) añadiendo, obiter dicta, las posibles vías de impugnación a pesar de la existencia de una resolución administrativa autorizatoria:

«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria] y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones».

En términos similares, SAN 3 de diciembre 2020 (rec. 131/2020).

 

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ERTE-COVID y caducidad

SAN 12 de noviembre 2020 (rec. 162/2020), en un ERTE/CETOP adoptado a instancia de la empresa ex art. 23 RDLey 8/2020 y a la luz de los arts. 59.3 y 4 ET, DA 2ª RD 463/2020, art. 153.1 LRJS y art. 6 RDLey 16/2020 y siguiendo el criterio de la SAN 27 de febrero 2017 (proc. 326/2016) y de la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013) aprecia caducidad de la acción dado que la demanda se presentó cuando habían transcurrido 22 días hábiles desde la notificación de la decisión suspensiva. Entiende que dicho plazo no se suspende ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la presentación de una papeleta de conciliación. En concreto, afirma

«De las consideraciones expuestas se infiere con claridad que la acción para impugnar una decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabo o de reducción de jornada se encuentra sujeta a un plazo de prescripción de veinte días a contar desde la notificación de la decisión a los trabajadores afectados y a sus representantes legales, debiendo tramitarse por los cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo, plazo este que no debe entenderse suspendido ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la interposición de papeleta de mediación o conciliación previa».

En términos similares, SAN 2 de febrero 2021 (rec. 151/2020).

No obstante, esta doctrina ha sido casada por la STS 21 de mayo 2021 (rec. 26/2021), dictada en Pleno. En concreto, a la luz de la literalidad de la DA 4ª RD 463/2020, afirma

«la suspensión prevista en esa norma alcanza a cualquier clase de acción cuyo ejercicio esté vinculado a plazos de prescripción o caducidad. Afecta por lo tanto al que resulta aplicable para ejercitar judicialmente la acción de impugnación de la decisión empresarial mediante la que se acuerda el ERTE, sin que aparezca razón alguna para excluir esta modalidad de acción de dicha previsión legal.

La finalidad de la norma no es otra que la de paralizar el transcurso de tales plazos ante la manifiesta dificultad para que los titulares de acciones y derechos pudieren activar las herramientas ordinarias para su ejercicio durante la situación del estado de alarma y consiguiente paralización de toda clase de actividades y servicios, excepto los referidos al mantenimiento de las actividades más esenciales. Motivo por el que cobra pleno y especial sentido en esta clase de acción, en atención al breve y perentorio plazo de 20 días que para su ejercicio establece el art. 138.1 LRJS, que fatalmente pudiere transcurrir en unas circunstancias en las que las enormes limitaciones impuestas por la declaración del estado de alarma impidieren a los trabajadores la adecuada defensa de sus legítimos derechos.

La notificación de la decisión empresarial a la comisión representativa se produce el 17 de abril de 2020, por lo que el plazo de caducidad para su impugnación se encontraba suspendido y no se habría reanudado hasta el 4 de junio de 2020, habiéndose ejercitado la acción en plazo con la interposición de la demanda el 21 de mayo de 2020, antes incluso del momento en el que se ha levantado la suspensión.

3.- Frente a lo dispuesto en aquella disposición adicional cuarta del RD 463/2020, la sentencia recurrida aplica indebidamente la disposición adicional 2ª de esa misma norma referida a la suspensión de plazos procesales (…).

Es verdad que de esta disposición adicional 2ª se desprende que la suspensión de las actuaciones procesales no es de aplicación a los procedimientos de conflicto colectivo, y no podría por lo tanto extenderse a los procesos de impugnación del ERTE que deban seguirse bajo esa modalidad procesal. Pero su ámbito de aplicación se circunscribe estrictamente a la suspensión de los plazos procesales y no afecta al cómputo de los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de las acciones previas al inicio del proceso, que se rigen por la regla específica de la disposición adicional 4ª, que determina la suspensión de tal clase de plazos para el ejercicio «de cualesquiera acciones y derechos», entre los que, por supuesto, deben incluirse todos los plazos de tal clase previstos en la normativa laboral».

Por consiguiente, partiendo de la base de que la naturaleza de las normas a la hora de establecer el carácter procesal o sustantivo de las mismas «no depende de su ubicación en un determinado texto» y que, por ejemplo, el plazo de caducidad de la acción de despido no es procesal (SSTS 5 de noviembre 2019, rec. 1860/2017; 25 de enero 2007, rec. 5027/2005; 26 de octubre 2006, rec. 4000/2005), entiende que

«el plazo de caducidad para impugnar el ERTE acordado por la empresa no es por consiguiente un plazo procesal de los que deban considerarse incluidos y afectados por lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del RD 463/2020.

Adicionalmente, la DA Novena del RDL 8/2020 prescribe que a los plazos previstos en esa norma (cuyo artículo 23 disciplina las suspensiones contractuales como la examinada) «no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos», lo que confirma que los plazos sustantivos y procesales si están afectados por esa paralización».

 

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ERTE COVID-19, legitimación activa promoción conflicto colectivo y principio de correspondencia

La STS 21 de mayo 2021 (rec. 26/2021), obiter dicta, entiende que

«la comisión representativa de los trabajadores constituida ad hoc para la negociación del ERTE dispone de plena legitimación activa para interponer la demanda de conflicto colectivo en impugnación de la decisión empresarial, tanto si se hubiere constituido conforme a lo dispuesto en la normativa general en el art. 47.1 párrafo sexto ET, como en el específico supuesto del art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Así lo hemos señalado con carácter general en la STS 18/3/2014, rec. 114/2013, y de forma expresa lo establece el art.6 del RD-ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia – que ya se encontraba en vigor a la fecha de interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones-, cuya redacción ha sido posteriormente incorporada al art. 1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia»

Y añade,

«Por aclarar todos los extremos, es verdad que en el caso de aquella sentencia se trataba de un procedimiento de despido colectivo sujeto a las reglas del art. 124 LRJS, pero eso no es óbice para que deba de aplicarse esa misma doctrina, si tenemos en cuenta que la previsión sobre la comisión ad hoc del art. 47.1 sexto ET, para los procedimientos de suspensión y reducción de jornada del contrato de trabajo, es absolutamente idéntica a la contenida en el art. 51.2 párrafo segundo ET para el despido colectivo. Y de la misma forma que el art. 124 LRJS no contiene ninguna previsión sobre la posibilidad de impugnar la decisión empresarial por parte de la comisión ad hoc a través del procedimiento colectivo que regula dicho precepto, tampoco lo hace el art. 154 LRJS al enumerar los sujetos que disponen de legitimación activa para promover procesos sobre conflictos colectivos, por más que de los arts. 47.1, último párrafo, ET y 153 LRJS se desprende que deben tramitarse bajo esta modalidad las demandas de impugnación de las decisiones empresariales sobre suspensión y reducción de jornadas de trabajo del art. 47 ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 ET.»

Por otra parte, la SAN 10 de diciembre 2020 (rec. 182/2020), siguiendo el criterio de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que, impugnándose una decisión empresarial de suspensión de contratos por fuerza mayor relacionada con el COVID 19 que afecta a trabajadores que prestan servicios en más de una comunidad autónoma, por un sindicato cuya única sección sindical se circunscribe a un centro de trabajo, un delegado de personal cuya elección ha sido anulada y por la propia sección sindical, la AN aprecia la excepción de falta de legitimación activa de los actores en aplicación del principio de correspondencia.En concreto entiende que

«el sindicato actor no ha acreditado que su ámbito de actuación se extienda a la totalidad de la empresa demandada- solo consta la constitución de una sección sindical en la ciudad de Cádiz-, ni su implantación en la misma, sin que a la fecha de presentación de la demanda contase con representante unitarios alguno en dicho centro de trabajo pues el preaviso del proceso electoral promovido en dicho lugar fue anulado por laudo de fecha 23-7-2.020;

Hemos de estimar igualmente la falta de legitimación activa del Sr. Bienvenido para promover la demanda de conflicto colectivo por cuanto, como se ha dicho no consta que a la fecha de interposición de la demanda ostentase la condición de representante unitaria, pues el proceso por el que fue elegido en fecha 13-3-2.020 fue anulado por el laudo»

 

 

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ERTE COVID-19 y demanda individual

SJS/1 Guadalajara 23 de junio 2020 (rec. 309/2020) entiende reconoce a un trabajador la legitimidad para impugnar de forma individual la decisión administrativa que autoriza un ERTE. En concreto, entiende que

«Señalar en primer lugar antes de entrar al fondo del asunto, que (…), ni el RD Ley 8 / 2020 sobre medidas económicas y sociales para hacer frente al impacto del coronavirus (como regulación específica del ERTE por fuerza mayor por causa del coronavirus) ni el Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 47. 3 y 51.7 (como regulación general de ERTE por fuerza mayor) prevén expresamente que los trabajadores o sus representantes puedan impugnar la autorización de la Autoridad Laboral (ya por resolución expresa ya por silencio administrativo positivo) de formalizar un ERTE por fuerza mayor por Coronavirus. Por el contrario dicha vía de impugnación por el trabajador, ya sea de forma individual o colectivamente, si que aparece prevista en el caso de los ERTES por causas económicas, productivas y organizativas previstos en el Estatuto de los Trabajadores (art. 47.1) y el Reglamento de desarrollo del RD 1483/2012.

No obstante lo anterior (…), dicha falta de previsión normativa no obsta para poder considerar que el trabajador, pese a no haber sido parte en ese procedimiento administrativo de autorización del ERTE, ostenta legitimidad para dirigir su acción tendente a combatir en vía judicial la decisión administrativa, y ello en opinión de este juzgador en primer lugar por tratarse de una decisión empresarial unilateral que va a incidir de forma notable en la relación laboral, modificando esta sustancialmente y que afecta y no poco a distintos derechos del trabajador (derecho a empleo efectivo, derecho a salario, derecho a cotización proporcional, etc.), vulneración frente a la cual el trabajador encuentra tutela ejerciendo una acción individual judicial del art. 4.1. g) del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar también se justifica esta intervención en base al argumento de que sería contrario a toda coherencia y lógica que se prive al trabajador o a los representantes del derecho a la impugnación individual o colectiva cuando el Estatuto de los Trabajadores reconoce tal derecho en cualesquiera otros supuestos de modificación sustancial de contratos de trabajo (movilidad funcional, geográfica, modificación de condiciones básicas, etc ).

Y en tercer lugar se predica que sería contrario a toda equidad que el sentido de la resolución de la Autoridad Laboral determinase la posibilidad de impugnación judicial o no; esto es, que el empresario sí tuviese cobertura legal para impugnar una resolución de la Autoridad Laboral que deniegue una autorización de ERTE (art. 1 n) de la Ley Jurisdicción Social ) y que sin embargo el trabajador no estuviese facultado para impugnar judicialmente una decisión empresarial de suspender contratos o reducir jornadas al amparo de la decisión de la Autoridad Laboral»

 

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ERTE COVID-19 y procedimiento adecuado para resolver la prioridad de permanencia

La STSJ CyL/Burgos 17 de septiembre 2020 (rec. 271/2020), siguiendo el criterio de la STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013), relativa a EREs extintivos, entiende que el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado para resolver las preferencias alegadas por los miembros de un comité de empresa que entienden que no se ha respetado su prioridad de permanencia. El procedimiento adecuado para hacer valer las preferencias es el de la acción individual y no el procedimiento colectivo. En concreto,

«el criterio seguido en el caso de los ERES entiende la Sala que también debe de serlo en un ERTE como el que nos ocupa pues la razón es la misma. En efecto, no debe de olvidarse que con arreglo al artículo 153.1 del ET deben tramitarse a través del procedimiento de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible determinación individual. Lo relativo a las preferencias de cada uno de los cinco miembros del Comité de empresa afectados por el ERTE tiene un carácter individual y concreto debiendo de estarse a las circunstancias particulares de cada uno de ellos. Siendo preciso, asimismo, que intervengan en el procedimiento, por lo que deberán ser llamados al mismo, el trabajador o los trabajadores que deban » soportar» las preferencias de cada uno de aquellos, para que puedan defenderse adecuadamente»

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ERTE COVID-19 y plazo para resolver de la Autoridad Laboral

La STS 23 de junio 2022 (rec. 1014/2021) establece que el plazo de que dispone la Autoridad Laboral para constatar la fuerza mayor en ERTE asociado al Covid-19 no queda automáticamente suspendido durante el tiempo en que se solicita y emite el Informe de la Inspección de Trabajo, aunque el procedimiento se haya iniciado tras la declaración del estado de alarma (RD 463/2020) pero antes de publicarse las normas específicas sobre tales suspensiones (RDL 8/2020).

 

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ERTE COVID-19 y calificación

ERTE COVID-19 y adecuación de la medida adoptada

La STS/Pleno 17 de marzo 2021 (rec. 14/2021), en un ERTE (suspensivo y de reducción de jornada) en virtud del art. 23 RDLey 8/2020 presentado por la empresa COMSA, entiende que no habido desproporción originaria, ni desproporción aplicativa, sino ajuste entre demanda productiva y personal en activo.

La sentencia confirma el criterio de la SAN 21 de septiembre de 2020 (rec. 125/2020), que no había apreciado mala fe en el periodo de consultas, ni ausencia de información y documentación. Por otra parte también entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.

 

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ERTE COVID-19 y calificación de nulidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Nulidad por vulneración de la buena fe 

La SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020) entiende que

«En efecto, no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación – obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación.

Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, está siendo utilizada por la empresa de modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio «pacta sunt servanda» que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc.

Si además resulta que las cuentas de las sociedades se presentan incompletas, en algunos casos en idioma inglés, y en formato que dificulta su gestión, que la crisis productiva que se refiere en el informe técnico no es consecuencia de la pandemia, sino que ya viene latente durante todo el ejercicio 2019, resulta evidente el deficiente cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte de la empresa, lo cual hace inviable que el periodo de consultas se desarrolle con arreglo a los parámetros exigidos legalmente. Y finalmente, si a todo eso se anuda que la empresa presentó un ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID 19, al amparo del art. 22 del RD Ley 8/2.020 que fue denegado por la autoridad laboral, cuya eventual impugnación estaba pendiente durante la tramitación de las consultas y que durante las mismas se amenazó a la representación social con realizar entre 50 y 100 despidos en caso de no alcanzarse un acuerdo, resulta patente la mala fe patronal en la negociación.

A ello cabe añadir, la inexistente voluntad de la empresa de paliar las consecuencias del ERTE para los afectados, pues como denuncia LAB en ningún momento se puso sobre la mesa un programa de acciones formativas para los afectados lo que nuevamente evidencia su falta de voluntad de desarrollar un periodo de consultas hábil para llegar a un acuerdo»

Resolución en la que también se plantea en qué medida los representantes de los trabajadores al no invocar durante el periodo de consultas la existencia de un grupo de empresas infringen el deber de negociar buena fe, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

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Nulidad por incumplimiento del periodo de consultas

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que la empresa no ha desarrollado válidamente un periodo consultas en los términos que se han expuesto, habiendo prescindido de todos y cada uno de los trámites necesarios para que el mismo pueda llevarse a cabo. Y entre otros afirma

«Aun siendo obvio que la crisis sanitaria provocada por COVID 19 y las medidas adoptadas por los gobiernos para mitigarla afectarían a la actividad productiva de la empresa, ello no dispensa a esta de proporcionar una información objetiva que respalde sus previsiones, respecto de la entidad de tal afectación, de forma que la representación social tenga un cabal conocimiento de la entidad de las causa y sus eventuales consecuencias.

Debe destacarse, que aun cuando tengan una evidente trascendencia económica, las causas que invocan en la memoria como justificativas del ERTE son de naturaleza organizativa y productiva, lo cual exige al menos, para conocer la entidad de las mismas el respaldo de un informe técnico que de forma objetiva analice los datos existentes y las medidas a tomar, o que, al menos, la memoria esté respaldada por documentación que asevere de forma clara los datos que en ella se contienen.

La falta de aportación de los datos sobre la totalidad de la plantilla empleada, impide que la representación social pueda efectuar consideraciones respecto de la proporcionalidad de la medida a adoptar.

Finalmente, ningún crédito debe concederse las cuentas de resultados previstas para el año 2.020 que aparecen sin firmar y sin documentación o información adjunta que las respalde.».

 

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Nulidad por falta de documentación

La SAN 20 de septiembre 2021 (rec. 162/2020)

«El defecto esencial en el desarrollo del periodo de consultas que debe determinar la nulidad del mismo es la ausencia de aportación de un informe técnico que acredite la causa productiva y la intensidad de la misma, documentación esta que resulta que preceptiva tal y como dispone el art. 5.2 del RD 1483/2.012, toda vez que la Memoria aparece fundada en documental configurada ad hoc por la empresa, y suscrita por personal directivo de la misma, sin que descanse en información objetiva alguna.

En efecto, las causas productivas que se invocan se fundan en las diversas restricciones a la movilidad de las personas que han adoptado las autoridades de los diversos Estados en los que la demandada desarrolla obras y proyectos, pero, a salvo de las adoptadas en España, notoriamente conocidas para las partes al haber sido objeto de publicación en el BOE, las adoptadas por las autoridades extranjeras y su incidencia en los concretos de la empresa, aparecen huérfanas de soporte documental objetivo que las sustente. Se funden en meros certificados emitidos por los directivos de la compañía, y aun en el caso, de que debiera darse total crédito a los mismos- lo que Sala únicamente lo admite a los meros efectos dialécticos- lo cierto es que en el presente caso resultaría esencial para que las consultas pudieran efectuarse con suficiente conocimiento por la parte social que la incidencia de tales restricciones en el volumen de trabajo y en la demanda de mano de obra de la empresa apareciese reflejada en un informe que al efecto hubiera emitido un técnico»

 

 

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Nulidad por incumplimiento de la comunicación a la RLT

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020), en un supuesto en el que se entiende ha mediado fraude empresarial (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) entiende que para el caso de que no conste la finalización del periodo de consultas con acuerdo, la comunicación de la decisión empresarial final de la suspensión temporal y colectiva de los contratos de trabajo a la representación legal de los trabajadores es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad de la misma: si no hay comunicación no hay medida de flexibilidad interna; y no puede equipararse la firma de un acta lograda mediante fraude a un periodo de consultas negociado de buena fe y concluido con acuerdo, y por consiguiente exento del deber de comunicación empresarial.

 

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Nulidad por plantear ERTE/ETOP para evitar ERTE/FM   

La STSJ País Vasco 22 de septiembre 2020 (rec. 987/2020), en relación a un ERTE/CETOP en un hotel, entiende que «Y por ello la relevancia en la falta de concurrencia de la causalidad invocada solicitada y negociada (ETOP) siguiendo un procedimiento incorrecto u obviando el correcto, por resultado evidente y de aplicación de la causa de fuerza mayor, convierte a la medida empresarial en nula o no acreditada»

 

 

 

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Nulidad por plantear ERTE/FM con posterioridad a ERE fraudulento

La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020) – caso RYANAIR – entiende que plantear un ERTE por fuerza mayor con posterioridad de la calificación de nulidad de un despido colectivo es fraudulento (sin perjuicio del incumplimiento del requisito de simultaneidad en el inicio del procedimiento de ERTE – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

En concreto, afirma que

«el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que el art. 22 del RD Ley 8/2.020 opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir el art. 124.11 de la LRJS («En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley.»), en relación el apartado 2 del art. 123 («Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.») y a su vez por remisión de este el art. 113.1 de la misma norma («Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir»).

En efecto, la actora acudiendo a los denominados ERTES por fuerza mayor derivada del COPVID 19 del art. 22 del RD Ley 8/2.020 intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2.020 y a cuyo abono está obligada en tanto en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa, la cual resulta de todo punto imposible que se haya producido a fecha 15 de marzo de 2.020, pues en dicha fecha ni tan siquiera había sido dictada la sentencia en el proceso de despido colectivo. Es más los trabajadores afectados por tal despido colectivo a la fecha de la solicitud ni tan siquiera se encontraban dados de alta en la seguridad social».

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

 

 

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ERTE COVID-19 y libertad sindical

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020) aborda un supuesto de vulneración de la libertad sindical en el marco del proceso de negociación de un ERTE. Durante el período de negociación, tras cada reunión, celebrada de manera telemática por videoconferencia, la empresa elaboraba un borrador que remitía en un único correo electrónico a los integrantes del banco social, que por secciones sindicales se ponían de acuerdo y la remitían de vuelta tras darle el visto bueno, o introducir observaciones. No obstante, alterando esta práctica tras la última reunión, debe entenderse que se ha vulnerado la libertad sindical porque la empresa cambió de estrategia y remitió un rosario de correos electrónicos de manera personal a cada uno de los integrantes de la mesa negociadora, recabando de manera individual su voto a favor, o en contra, de finalizar con acuerdo el periodo de consultas. En concreto, entiende que se ha vulnerado la libertad sindical (y debe entenderse que se está ante un supuesto de fraude) porque

«con su proceder la empresa intervino en el normal desenvolvimiento interno de cada sección sindical de tal suerte que dentro del sindicato actor surgieron voces disidentes, dividiendo la posición del sindicato, llegando al punto de desencadenar la finalización del periodo de consultas con acuerdo tras lograr siete votos favorable, mayoría que no se hubiera alcanzado si se hubiera respetado el voto ponderado por secciones sindicales como hasta entonces se había hecho»

La SJS/7 Valencia 8 de junio 2020 (rec. 358/2020) desestima la existencia de una vulneración de la libertad sindical por no respetar la garantía de prioridad de permanencia, porque no se ha constatado «indicio alguno de que se hubiera producido la violación del derecho a la libertad sindical en lo que se refiere a la garantía de prioridad de permanencia (v. art. 181.2 LJS). La prioridad de permanencia es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE. Pero no se concretó en la demanda (ni tampoco en el acto del juicio) ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los demandantes por razón de su cualificación profesional. Además, por razón de dicho ERTE, la línea de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo paralizada, en su integridad».

 

 

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ERTE COVID-19 y prestación por desempleo

La STSJ Madrid 30 de noviembre 2022 (rec. 947/2022) entiende que durante la vigencia de un ERTE suspensivo, el fin de una actividad por cuenta propia iniciada con anterioridad y que se compatibilizaba con el trabajo por cuenta ajena describe una situación de desempleo que justifica la percepción de la prestación. En concreto, afirma

«la suspensión por un ERTE no es un acto in fieri, donde en un concreto momento del tiempo se predetermina la situación del trabajador para un tiempo futuro, sino un mero marco que ampara una situación in facto, que se desarrolla en el tiempo a través de afectaciones y desafectaciones. Ello implica que si el trabajador reúne las condiciones para acceder a la protección por desempleo y el obstáculo es una situación de incompatibilidad que desaparece a lo largo del ERTE, desde ese momento el trabajador pueda acceder a dicha protección.

Y dicha conclusión se confirma si tomamos en consideración lo previsto en el artículo 271.1.d y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (incluso antes de su modificación por la disposición final 16.5 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), esto es, que el desempeño de un trabajo autónomo (que, recordemos, legalmente no obsta a la existencia de una situación legal de desempleo, sino que produce una mera incompatibilidad), cuando es sobrevenido, produce la suspensión de la prestación de desempleo, pero no exige para su reanudación otra cosa que el mero cese en la actividad autónoma, siempre que la duración de la suspensión de la prestación de desempleo por tal causa haya sido inferior a 24 meses, puesto que solamente si se alcanza tal duración (y hasta el límite de los sesenta meses que determina ya la extinción de la prestación) es exigible al trabajador autónomo acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de determinados motivos previstos legalmente. Por tanto el cese en septiembre en el RETA no exigía acreditar motivo alguno para poder acceder a la prestación por desempleo. La única cuestión litigiosa podría ser si para ese acceso se exigía una nueva solicitud, pero tal cuestión está fuera del debate de las partes y no se plantea en el escrito de impugnación como causa de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social».

La SJS\20 Barcelona 3 de febrero 2021 (rec. 869/2020), entiende que la remisión que el art 22.1 y 25 del RDLey 8/20 hacen al art. 47 no puede entenderse a los efectos de condicionar la situación de desempleo en el modo alegado por el SEPE, exigiendo como conditio sine que non la reducción de jornada en caso de ERTE COVID-19 al límite del 70% como si de un ERTE por causas ETOP del art. 47 ET se tratara. En concreto, afirma

«En primer lugar, aún siendo así, el alta en la situación de desempleo por el 70% de la jornada reducida resultaría clara, máxime cuando en autos existe una resolución administrativa que autoriza y reconoce la fuerza mayor, no pudiendo en ningún caso perjudicar al trabajador afectado por el ERTE-COVID fuerza mayor un posible exceso en la jornada a reducir acordado por la empresa, autorizada en cualquier caso por la propia Administración laboral en autos, con las gravísimas e intolerables consecuencias de privar al trabajador, como acontece en autos, de toda protección por desempleo en un contexto de pandemia COVID-19 en el que el acceso al trabajo se ha visto cuasi imposibilitado. La propia finalidad de la exposición de motivos del RDLey 8/20 expuesta sería un mero brindis al sol y ficción propagandística si el SEPE, se recuerda organismo que depende del Ministerio de Trabajo, denegara al trabajador afectado por ERTE-COVID con fuerza mayor reconocida en resolución de la propia Administración laboral la cobertura ordinaria de al menos el 70% por reducción de jornada previsto en el art. 47 del ET.

Por ello, la única cuestión controvertida en autos es la que plantea la parte actora en su demanda: si el límite debe fijarse en el 70% de reducción de jornada como tope fijado en el art. 47 del ET al que, de forma sin duda perturbadora remiten los arts 22 y 25 del RDLey 8/20 o bien en el 90% acordado por la empresa respecto del actor.

El análisis del art. 22 del RDLey 8/20 ya realizado justifica la pretensión actora principal: el legislador de urgencia COVID-19, ante la afectación excepcional de la pandemia en el mercado de trabajo, ha optado en los supuestos de ERTE COVID 19 por fuerza mayor por exigir la autorización administrativa a los solos efectos de reconocer dicha fuerza mayor, delegando como ley especial y ante el contenido global de la misma en la empresa la concreta fijación del alcance de la reducción de la jornada, que puede por su carácter excepcional alcanzar el 90% fijado por la empresa y que la propia resolución administrativa de la autoridad laboral de 15 de abril de 2020, incluso excediendo las facultades fijadas en el art. 22.2 c) del RDLey 8/20, autorizó»

 

 

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ERTE COVID-19 y efectos de su no solicitud

La STS\Pleno 19 de mayo 2022 (rec. 294/2021) si una empresa voluntariamente decide no activar un ERTE no queda eximida de sus obligaciones salariales. Específicamente confirma el derecho de los trabajadores de Paradores de Turismo de España al cobro de complementos salariales durante el tiempo en que dichos establecimientos estuvieron cerrados a consecuencia del estado de alarma, pero sin que la empresa activara un ERTE, al considerar que el derecho a la remuneración prevista no puede verse afectado como consecuencia de que la empleadora opte por no activar la suspensión de los contratos de trabajo. En concreto,

A) Digamos ya que la argumentación del recurso no es atendible. Para que las causas suspensivas del contrato de trabajo desplieguen sus efectos esenciales («La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo», conforme al artículo 45.2 ET) es necesario que se canalicen de conformidad con lo previsto en las propias normas que las identifican.

El artículo 45.1 ET configura como causas suspensivas del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal (apartado i) o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (apartado j). Pero el artículo 47 ET se apresura a precisar que esa suspensión requiere una actuación «con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente»; el procedimiento de negociación («consultas») y la intervención de la autoridad laboral, además de la comunicación final de lo decidido son solo trazos básicos de esas reglas.

Puesto que, de manera voluntaria y expresa, Paradores optó por no activar el mecanismo suspensivo de las relaciones laborales es innegable que tampoco puede pretender la aplicación de las consecuencias inherentes  a las causas que permiten su puesta en juego.

B) Al margen de que la conducta empresarial pueda considerarse bienintencionada o coherente con la opción política a que alude la SAN recurrida, lo cierto es que su decisión (dispensar de la prestación laboral, no acudir a la suspensión contractual que permite el acceso a las prestaciones por desempleo, abonar remuneraciones de la forma ahora cuestionada) queda fuera de la regulación suspensiva y, por tanto, no basta para minorar o adormecer el derecho a la prestación salarial.

C) Consecuencia de la ajenidad y dependencia que presiden el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) es que el derecho a percibir la remuneración pertinente nace tanto con la prestación efectiva de los servicios cuanto con la puesta a disposición de la empresa ( art. 30 ET).

No se trata de que la fuerza mayor que impedía la apertura de los establecimientos hosteleros resulte imputable a la empresa, sino de que al descartar el subsumirla en el cauce del ERTE no desactiva, ni mitiga, su deber de remunerar conforme a lo pactado.

D) La construcción asumida por el motivo de recurso desemboca en el inaceptable resultado de que la empresa que opta por no suspender los contratos, pese a existir causa que se lo permitiría, queda exonerada del abono de ciertos complementos retributivos como consecuencia de que no hay efectiva prestación de servicios (arts. 1.1; 30 y 45.2 ET).

 

 

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Los ERTE COVID-19 en la vía judicial (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC, 2020)

Ponencia impartida por el Magistrado del JS/26 de Barcelona C. Escribano Vindel en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

 

 

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