by #mysisolove

El pasado 20 de diciembre tuve la oportunidad de participar en el «Seminari de Relacions Col·lectives» de la Federació Catalana de Municipis, para abordar la siguiente ponencia: «La reinternalización –la reversión- en el sector público y la aplicación del art. 44 ET«.

Pueden acceder al contenido de mi ponencia en este PDF.

En cualquier caso, quiero aprovechar la ocasión para agradecer a Lola Miró, Directora del Seminario, la invitación a este importante y consolidado foro de discusión.

El propósito de mi ponencia era responder a dos preguntas fundamentalmente: ¿cuándo se aplica el art. 44 ET en caso de reversión? y ¿qué efectos específicos produce el traspaso en este ámbito?

En relación a la primera cuestión, partiendo de la descripción de los elementos clásicos de precipitan la aplicación del art. 44 ET (elemento subjetivo y objetivo), trato de delimitar las notas específicas que concurren en el caso de reversión. En este sentido, hago especial hincapié en la distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas.

En relación a las primeras, parte de la exposición trata de evidenciar la importante incidencia que han tenido los asuntos Grafe y Pohle y Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua. Y, en particular este último, pues, evidenciando que el primero no puede ser tratado como un pronunciamiento aislado, acotado a las circunstancias específicas del caso, conviene recordar que el TJUE afirma explícitamente lo siguiente (ap. 100):

“Sin embargo, no cabe inferir de esa jurisprudencia que la transmisión de elementos materiales deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad pertenece a un sector en el que los elementos materiales contribuyen de manera importante al ejercicio de esa actividad. Por lo tanto, para determinar si la falta de transmisión de los medios de explotación se opone a la calificación de transmisión de empresa, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce”.

Es obvio que esta afirmación deja a los traspasos de actividades materializadas en un estadio de notable indefinición, pues, es difícil determinar anticipadamente si concurre el supuesto de hecho del art. 44 ET. De hecho, hay sectores de actividad materializados en los que la previsión de la subrogación de plantilla prevista en convenio podría ser un elemento suficiente para precipitar su aplicación aunque no se haya producido la transmisión/cesión de ningún activo (tangible y/o intangible).

En cuanto a las actividades desmaterializadas, asumida la doctrina Temco/Somoza Hermo por el TS, uno de los «puntos calientes» en este momento, se encuentra en la interpretación del art. 130.3 LCSP. Como saben este precepto reza como sigue:

“En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”

Como les apuntaba en esta entrada, si se fijan en el fragmento resaltado, reparen que no se exige que dicha norma de eficacia general «sea de aplicación» a la Administración.

Los motivos para entender que la subrogación de la plantilla debe producirse aunque el convenio colectivo no le sea de aplicación son los siguientes:

– Primero, en la medida que es un criterio consolidado de la jurisprudencia que la Administración no puede verse afectada por lo previsto en un convenio colectivo del sector privado (extensamente aquí), debe entenderse que el art. 130.3 LCSP está estableciendo una excepción a esta regla general.

– Segundo, si no se entendiera de este modo, esta parte final del precepto resaltada sería absolutamente redundante; pues, si el convenio colectivo le es de aplicación, no habría forma de eludir sus efectos subrogatorios (de hecho, para el caso de que se entendiera que sólo se aplica si el convenio colectivo le es de aplicación, para evitar la redundancia de la norma, debería entenderse que, al margen del porcentaje previsto, la subrogación siempre debería ser del 100% de la plantilla de la cedente).

– Tercero, el carácter imperativo del citado ap. 3 («vendrá obligada») reforzaría el carácter excepcional de la regla (pues, de acuerdo con los criterios generales, el Legislador sabe que no estaría obligada a subrogarse).

De hecho, las SSTSJ Baleares 20 y 22 de junio 2022 (rec. 66/2022; rec. 339/2022), entienden que, ante la decisión de un ente local de pasar a prestar directamente, a través de una sociedad mercantil de titularidad municipal, el servicio que había venido prestando la empresa saliente, la cesionaria está obligada a someterse a la subrogación de plantilla prevista en un convenio colectivo sectorial de eficacia general (reitera esta doctrina, STSJ Baleares 11 de noviembre 2022, rec. 270/2022).

En cualquier caso, habrá que estar expectantes a la evolución de esta doctrina

En cuanto a los efectos específicos de la aplicación del art. 44 ET en caso de reversión, mi intervención se centró básicamente en la respuesta dada por el Tribunal Supremo a la exigencia del TJUE derivada del asunto Correia Moreira (como saben, a través de la STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020). Sobre esta cuestión, entiendo que calificar al personal subrogado como «fijo» siempre que no se mueva de la unidad transmitida, como he expuesto en otras ocasiones (extensamente en «Reversión y fijeza (condicionada) del personal subrogado«), puede plantear nuevos problemas (en definitiva, se trata de personal «fijo condicionado» o, si lo prefieren, de «indefinido no fijo subyacente»).

La doctrina de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020) citada ha sido ratificada (por el momento, sin más matizaciones), en las siguientes resoluciones: SSTS (3) 28 y 31 de enero 2022 (rec. 3779/2020; rec. 4463/2019; rec. 3781/2020; rec. 3775/2020); 1 y 2 de febrero 2022 (rec. 3777/2020; y rec. 3772/2020).

En la doctrina judicial también ya se han dado algunos testimonios. Por ejemplo, la STSJ País Vasco 21 de junio 2022 (rec. 789/2022), en relación a una reversión en un ente local, sigue esta doctrina declarando la condición de fija (y rechazando que la misma sea extensible a un supuesto de cesión ilegal)

«si bien con la matización que hace el TS, esto es, que tal condición se mantendrá en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, de manera que la fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no corresponde ahora aventurar».

Y, como derivada de esta doctrina, la STSJ Aragón 10 de octubre 2022 (rec. 735/2022) entiende que la asignación de la plaza ocupada por una persona subrogada tras reversión en virtud de convocatoria a plaza funcionarial no constituye causa legal de extinción de su contrato y, correlativamente, el cese se ha producido sin causa y constituye despido improcedente (en términos similares, SSTSJ Galicia 28 de junio 2022, rec. 2405/2022; y 26 de octubre 2022, rec. 3591/2022).

En todo caso, es importante advertir que, si en la empresa cedente ya se tenía la condición de INF, al producirse un traspaso ex art. 44 ET se mantiene esta condición – y no la de «fijo» (SSTS 17 septiembre 2020, rec. 154/2018; y 8 de febrero 2022, rec. 5070/2018). Y, siguiendo esta doctrina, la STSJ Madrid 23 de mayo 2022 (rec. 31/2022), entiende que este personal (que provenía de una sociedad mercantil municipal) debe ser objeto del proceso de estabilización y consolidación.

Y, finalmente, para cerrar este repaso, es obvio que la doctrina Correia Moreira no es extensible a la cesión ilegal en el sector público, pues, la Directiva 2001/23 no se aplica a estos casos (en este sentido, SSTS 8 de febrero 2022, rec. 5070/2018; y 23 de junio 2022, rec. 4053/2021).

En el fondo y volviendo al concepto de «fijeza condicionada», parece que la solución adoptada sería un nuevo caso de lo que en la filosofía se conoce como la «falacia del obscurum per obscuris». Esto es, explicar un «misterio» por medio de otro más oscuro.

Sobre esta cuestión, también, tendremos que permanecer expectantes.

En cualquier caso, ¡aprovecho la ocasión para desearles unas felices fiestas!