Reversión en servicio público: el rechazo a subrogar al personal describe un despido nulo si se superan los umbrales descritos en la Directiva 98/59 (STSJ And\Sevilla 25/10/22)

 

El propósito de esta entrada es comentar la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2022 (rec. 312/2021), relativa a una reversión de una escuela infantil y el consiguiente despido nulo ante el rechazo de la Administración autonómica a asumir al personal de la empresa saliente e incumplir el procedimiento del despido colectivo.

El interés de la sentencia es doble por lo siguiente: por un lado, por la aplicación de las reglas de la subrogación a un supuesto de reversión (así como de sus efectos); y, por otro lado, por la aplicación de las reglas del despido colectivo conforme a los parámetros interpretativos de la Directiva 98/59 a estos entes (contradiciendo el criterio jurisprudencial vigente).

No obstante, antes de proceder a este análisis, permítanme que comparta con ustedes algunas reflexiones previas sobre el fenómeno subrogatorio y que creo que vienen al caso.

 

A. Una previa (un repaso desde los orígenes…)

La sucesión de empresa es una institución dirigida a promocionar el favor negotii. No obstante, lo hace de un modo singular. En efecto, repárese que se trata de una importante alteración del programa de prestación acordado por las partes que no está sujeta a causalidad alguna: los motivos por los que los empresarios la acuerdan queda extramuros de toda fiscalización por parte del Derecho del Trabajo (aunque sí se han declarado fraudulentos despidos anteriores o posteriores al traspaso – ver aquí). De hecho, la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario aspira a neutralizar el impulso a «maquinar» operaciones con ánimo fraudulento.

Además, si se da el supuesto de hecho descrito en la norma (la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo), la citada estabilidad en el empleo provoca dos reacciones: por un lado, se neutralizan los efectos extintivos prototípicos de la novación subjetiva; y, por otro lado, los trabajadores no pueden oponerse a la cesión (lo que la aleja de la cesión de contrato ex art. 1205 CC).

El legislador, históricamente, ha entendido que la continuidad ope legis, pese al cambio de empresario, es la mejor de las opciones al alcance. De algún modo, aspira a que la sucesión tenga un efecto neutro sobre el contrato de trabajo (aunque, en ocasiones, los trabajadores puedan pensar que el cambio no les beneficia en absoluto y traten de evitar su aplicación alegando, por ejemplo, que la entidad económica no preexistía al traspaso).

No obstante, no siempre ha sido así. Los arts. 89.1 y 79 de las Leyes del Contrato de Trabajo de 1931 y de 1944 incluían una cláusula de cierre que permitía un acuerdo en contra de la continuidad (y, por ende, la extinción). Esta regulación, de algún modo, «mejoraba» la prevista en su precedente más inmediato, esto es, el art. 27 Decreto 26 de marzo 1925 (Gaceta 27 de marzo), que establecía el Reglamento sobre contratación de las dotaciones para los buques mercantes: “si el buque cambia de armador, se entiende que éste su subroga en todos los contratos con la dotación, por el mero hecho de no denunciarlo, con el abono del sueldo, indemnizaciones y viajes que quedan especificados» (y, en términos similares, también se manifestaba el art. 54 Código de Trabajo 1926).

Y, como saben, esta subrogación ope legis se erigió en un elemento central de las tesis relacionistas (debate, por cierto, hoy prácticamente muerto).

En todo caso, la posibilidad de excepcionar la subrogación prevista en 1931 y 1944 desapareció en el art. 18 de Relaciones de Trabajo de 1976 (redacción que se incorporó sin cambios al art. 44 del ET de 1980). La derogación de la cláusula de cierre del art. 79 LCT estaba dirigida esencialmente a dotar de mayor fuerza a la subrogación legal, en aras a una mayor protección de los intereses de los trabajadores. Se excluía así la posibilidad de que las partes acordaran que el cambio de titularidad en la empresa constituía un motivo extintivo, evitándose la posibilidad del abuso patronal. El pacto al que hacía mención el artículo 79 LCT’44, sólo se refería al contenido en el propio contrato de trabajo (descartándose el pacto entre cedente y cesionario). Esta posibilidad fue aceptada aunque muy excepcionalmente por la doctrina y la jurisprudencia, por el riesgo de abuso o fraude que podía conllevar; y sólo se admitió cuando no se consideró abusivo o contrario a la sucesión o cuando no se consideró abusivo o contrario al principio de irrenunciabilidad de derechos que establecía el art. 36 LCT’44.

Desde entonces ha llovido mucho, pero, en lo esencial, el «mecanismo» que mueve las reglas subrogatorias se mantiene intacto desde 1931. De hecho, la reforma del art. 44 ET operada en 2001 (Ley 12/2001), para transponer las normas comunitarias, no tuvo incidencia alguna al respecto: la subrogación sigue neutralizando el efecto extintivo prototípico de la novación subjetiva, los trabajadores no pueden oponerse a la transmisión si concurre el supuesto de hecho y, en consecuencia, el contrato continua vigente (como si «nada» hubiera pasado).

Sin embargo, la generalización de la descentralización productiva en el sector público y privado ha sometido a esta institución a una tensión extrema, convirtiéndose en un «nodo» jurídico ineludible (incluso, para aquellos que acuden a las contratas como una huida del Derecho del Trabajo). De ahí su elevada conflictividad.

En paralelo, no cabe duda que la extensión de la idea de «traspaso» a fenómenos cercanos a la idea de «empresa-actividad» (y que se contrapone a la de «empresa-organización») ha incrementado todavía más esta tensión, pues, ha posibilitado la aplicación del art. 44 ET a actividades sin base organizativa y sí intensivas en mano de obra (esto es, desmaterializadas). Las resistencias a integrar la doctrina Temco y Somoza Hermo por parte de la jurisprudencia son ilustrativas del cambio de paradigma que las mismas atesoran (ver aquí).

A partir de este instante, el foco de atención se ha centrado en la delimitación del ámbito de aplicación funcional de los convenios colectivos que prevén reglas subrogatorias (y, en especial, en el caso de las empresas multiservicio y cuando está involucrada una administración pública ex art. 130.3 LCSP – ver aquí), la evaluación del cumplimiento de los requisitos formales que prevén los citados convenios, así como la concreción de qué debe entenderse por una «parte esencial» de la plantilla de la empresa saliente.

No obstante, el TJUE, temeroso a que alguna de sus interpretaciones pueda describir un punto ciego que permita a las «fuerzas del mercado» eludir el efecto útil de la Directiva, ha articulado una matriz interpretativa caracterizada por una geometría variable. El asunto Grafe y Phole es ilustrativo de esta tendencia. En efecto, la aplicación de la Directiva 2001/23 a supuestos materializados, únicamente sobre la base de la plantilla asumida por la cesionaria, pero sin el traspaso de una base organizativa (que estaba obsoleta), ha desdibujado el frágil equilibrio del ecosistema hermenéutico que había construido hasta la fecha (ver aquí).

La extensión de estas reglas al sector público (una vez se ha circunscrito de forma severa el concepto de «reorganización administrativa») también ha sido problemática por varios motivos. En efecto, la confusión entre el concepto de actividad materializada y desmaterializada (y la indebida aplicación cruzada de las reglas que disciplinan a cada una) caracterizó durante cierto tiempo algunos pronunciamientos. Asimismo, ha costado que los tribunales admitieran que la continuidad efectiva de la actividad no es un requisito constitutivo (pues, siempre que se haya transmitido una entidad económica que mantenga su identidad, basta que la misma sea posible).

En cuanto a los efectos de la subrogación, por un lado, creo que conviene recordar que sigue existiendo un desajuste en el derecho interno sobre el mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores tal y como está descrito en la Directiva 2001/23 (ver al respecto aquí).

Y, por otro lado (y volviendo al sector público), la integración del personal subrogado también ha sido controvertido. Finalmente, la idea del «personal fijo condicionado» (o «indefinido no fijo subyacente») ha sido una solución «a medida» para salir del paso y alinearse con el asunto Correia Moreira (aunque a nadie se le escapa que esta solución podría precipitar nuevos conflictos en un futuro).

La resultante de estos factores (brevemente descritos) describe una matriz particularmente compleja. Y, en ocasiones (y de forma difícilmente comprensible), se ve alimentada por el posicionamiento de algunas Administraciones Públicas que muestran una resistencia contumaz a respetar este marco normativo. En este sentido es muy ilustrativo el caso resuelto por la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2022 (rec. 312/2021).

Así pues, tras esta larga introducción, como se ha apuntado, el objeto de esta entrada es comentar esta resolución por su relación con el fenómeno subrogatorio recién expuesto y también por la extensión de las reglas del despido colectivo interpretadas conforme a la Directiva 98/59 (a pesar de que la Sala IV ha defendido lo contrario).

 

B. La STSJ 25 de octubre 2022 (rec. 312/2022)

El conflicto se plantea a raíz de la decisión de la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía de asumir la gestión directa de una escuela infantil de su titularidad, pero gestionada por una empresa mediante concierto público. La cuestión es que la Junta rechaza la asunción de la plantilla de la empresa saliente (rechaza el llamamiento de los 31 trabajadores al inicio de curso), precipitando una demanda de despido de una de las trabajadoras afectadas.

Declarada en la instancia el despido improcedente (absolviendo a la empresa saliente), ambas partes interponen recurso de suplicación.

El TSJ de Andalucía entiende que claramente debe procederse a la aplicación del art. 44 ET, pues, la gestión directa del servicio ha comportado la devolución de «las instalaciones como todos los elementos materiales necesarios para el desempeño del servicio». En concreto afirma

«La circunstancia fáctica de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva (doctrina del TJUE en el caso Adif o Aira Pascual) pues para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva que se nos dice infringida.

En suma, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra«.

En paralelo, en contra de lo argumentado por la Junta de Andalucía, también rechaza que el contenido del art. 301.4 LCSP pueda oponerse a la subrogación de la plantilla. Especialmente porque

«aún concurriendo los elementos objetivos y subjetivos, este artículo no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, que los trabajadores se integren (consoliden) en el organismo o entidad contratante y tan es así que en la STJUE 19 de octubre 2017 (C-200/16), asunto Securitas,  confirma la falta de validez de las disposiciones contrarias a la integración de trabajadores en estos casos»

Tampoco se vulnera la DA 43ª Ley 6/2018 de Presupuestos del Estado porque

«no existe tal conflicto normativo puesto que en virtud de lo previsto en la Directiva 2001/23 y el art. 44 ET, la transmisión de una entidad económica (materializada o desmaterializada) que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso implica, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente. Y teniendo en cuenta el principio de primacía del derecho de la UE no puede eludirse esta regla.

En fin, la actora debe quedar imperativamente integrada en el seno de la cesionaria, por así establecerlo la Directiva 2001/23, y solo puede ser calificada como “indefinida no fija” o como “fija condicionada” pues no cabe dejarla en el limbo jurídico como pretende la Administración recurrente respecto a esta trabajadora cedida, más tras la STC 122/2018 ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como «indefinidos no fijos» pues debe tenerse en cuenta que la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª LPGE’17 calificada como inconstitucional.

Y decimos que la actora debe integrarse como “fija condicionada” a partir de la STS 28-1-22, rec. 3781/2020, que alineándose con la doctrina Correia Moreira»,

Y sobre la controvertida solución dada por la Sala IV al asunto Correia Moreira, la sentencia objeto de este comentario añade:

«el mantenimiento de este reconocimiento [de fijeza] está sometido a una condición pues la fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión. No cabe olvidar que el proceso a través del cual un contrato fijo, tras una vicisitud como la de autos, se nova en una figura de carácter temporal y pasa a someterse a las reglas de los INF (con la consiguiente obligación de cobertura reglamentaria de la plaza) consolidaríamos situaciones difíciles de justificar, salvo que se entienda que la calificación de fijo, en realidad, esta encubriendo una relación INF subyacente.

En fin, la condición de fija limitada al objeto del traspaso respeta el contenido de la Directiva 2001/23 y aunque es cierto que el marco comunitario exige que se mantengan las condiciones de origen (y no que se equiparen con las del personal de la cesionaria), lo cierto es que el hecho de que se establezca esta limitación podría contravenir el efecto útil de la norma comunitaria por ello realmente es una INF para que no sea una equiparación devaluada pues la no fijeza estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza».

Finalmente, estimando el recurso de la trabajadora afectada entiende que se ha producido un despido nulo dado que la Junta de Andalucía ha vulnerado el régimen jurídico del despido colectivo conforme a las reglas que se derivan de la Directiva 98/59.

En concreto, la sentencia entiende que esta norma es aplicable a los despidos colectivos de la administración por lo siguiente:

«el contenido del art. 5 de la Directiva permite la adopción de medidas más favorables para los trabajadores: «La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores».

Y, en este sentido, la DA 16ª ET podría calificarse como una regla subsumible en el supuesto descrito en este precepto, pudiéndose extender el contenido de la Directiva (y de las interpretaciones del TJUE al respecto) a estos casos pues no sería razonable entender que si la Directiva invita ex art. 5 al incremento de la protección que la misma dispensa (entre otros, a los colectivos excluidos), se sostenga, a continuación, que su contenido no les fuera aplicable.

Es más, la propia construcción doctrinal del TS induce a sostener que debe extenderse el contenido de las interpretaciones del TJUE a estos despidos colectivos del sector público. En concreto, en la STS 23-9-2014 (rec. 231/2013) – caso Agencia Pedro Laín Entralgo – se afirma: «la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, no resulta aplicable al supuesto examinado, ya que expresamente establece su artículo 1.2 que la misma no es aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción). Ello no obsta a que se proceda a la aplicación de la regulación sobre la materia contenida en el Derecho interno, incluso tomando al efecto como parámetros interpretativos validos los suministrados por el Derecho Comunitario, lo cual es algo diferente».

Esta digresión es la que permite entender que, conforme a los umbrales del despido colectivo conforme al asunto Rabal Cañas (y que ha sido asumida por la Sala IV en diversas resoluciones – entre otras, STS 21 de abril 2021, rec. 142/2020), la administración ha incumplido el contenido del art. 51 ET y del art. 122 LRJS.

 

C. Valoración final

Comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la TSJ de Andalucía. Especialmente, porque, por un lado, ni el art. 301.4 LCSP de 2011 ni la DA 43ª Ley 6/2018 de Presupuestos del Estado pueden ser armas para repeler en el sector público la imperatividad de la subrogación en caso de traspaso (extensamente y para cada uno de estos argumentos, aquí y aquí – a propósito del vigente art. 308 LCSP). Y porque, por otro lado (como tuve oportunidad de exponer en «Criterios TJUE Rabal Cañas, Rivera Pujante, Ciupa y Socha: ¿son aplicables a despidos colectivos del sector público?»), es muy controvertido que la Administración quede exonerada de las reglas interpretativas que ha desplegado el TJUE en relación a la Directiva 98/59.

De hecho, si se sigue manteniendo esta doctrina jurisprudencial, debería acudirse a una interpretación del art. 51 ET pretérita (absolutamente refractaria a criterios – como Pujante Rivera, Rabal Cañas, Marclean, etc. – que, hoy, son absolutamente indisociables de la comprensión de esta vía de resolución contractual).

En cambio, en la STS 21 de abril 2015 (rec. 1235/2014), el Alto Tribunal sostiene que

«desde el momento en que la demandada en las presentes actuaciones es una Administración Pública de la Comunidad de Andalucía, resulta igualmente claro en el presente supuesto que aquella disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas [se recuerda esta inaplicabilidad en la STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.B]; lo que, como veremos, es punto de partida que trasciende a la solución que hayamos de adoptar».

Doctrina que, si se mantuviera en la actualidad, estaría describiendo un régimen de privilegio difícilmente comprensible.

No obstante (y para concluir), es claro que, en un futuro, esta discusión dependerá de un análisis previo e ineludible respecto de cuál ha sido el efecto de la derogación de la DA 16ª ET (y que les expuse en «RDLey 32/2021 y derogación de la DA 16ª ET: ¿Las Administraciones Públicas pueden despedir por la vía de los arts. 51 y 52.c) ET?«).

Ya ven que es imposible no permanecer expectantes…

 

Print Friendly, PDF & Email

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.