La controversia en sede jurisdiccional sobre la temporalidad en el sector público y su adecuación a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 es extrema (debo admitirles que, ciertamente, ya no sé cómo calificarla).

La adaptación jurisprudencial a la doctrina IMIDRA con la consiguiente calificación de indefinido no fijo – INF – (ver aquí), como les he expuesto en otras ocasiones, creo que plantea dudas de cumplimiento del mandato comunitario porque, en esencia, para los casos en los que no se ha producido un cese, no se somete dicha condición a plazo máximo alguno y la compensación diferida en caso de ineficacia contractual por cobertura de la plaza es inadecuada (o insuficiente).

El objeto de esta entrada es sintetizarles una nueva cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid (auto 21 de diciembre 2021 – siendo ponente el Magistrado Rafael López Parada) planteando 12 preguntas en relación a la calificación de INF de un trabajador de la UNED y su adecuación a la cláusula 5ª de la Directiva. La particularidad del caso es que, tras una sucesión de contratos ilícita, la persona afectada lleva más de 20 años con la condición INF.

Por otra parte, para completar esta aproximación general, recuerden que esta CP debe sumarse a la planteada por el JS/3 de Barcelona hace unos meses (ver aquí) y que está pendiente de resolución.

Deben tener en cuenta que el propósito de esta entrada no es un análisis exhaustivo de la fundamentación del TSJ de Madrid para justificar la formulación de estas 12 preguntas (tiene una extensión de unas 80 páginas y de un altísimo valor doctrinal). De hecho, recomiendo encarecidamente su lectura, pues, son muchas e importantes las valoraciones que contiene.

Espero que la síntesis de la fundamentación de las citadas preguntas que ahora les propongo sea acertada.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a un trabajador de la UNED que fue reconocido como indefinido no fijo en el año 2001 y en el año 2019 solicita la condición de indefinido fijo, o subsidiariamente, la adjudicación de la plaza por concurso de méritos.

El trabajador fue declarado INF en septiembre de 2001 (tras una sucesión de contratos desde 1994 hasta 2001). No obstante, dado que en junio de 2001 había sido despedido, este fue declarado nulo en febrero de 2002 y readmitido en su puesto de trabajo como INF.

Desde 2002, presta servicios en el mismo puesto de trabajo con el mismo contrato, estando pendiente la extinción de su contrato de que sea convocada y cubierta la plaza que ocupa. La convocatoria ha sido aplazada, sin que se hubiera producido todavía cuando se celebró el juicio, y, estando prevista para el segundo semestre de 2021, el TSJ de Madrid no puede precisar si finalmente se ha llevado a cabo.

Es importante advertir que, como punto de partida, lo que se plantea en este caso es si por el único hecho de ser indefinido no fijo le es aplicable la Directiva 1999/70 (los contratos formalizados con anterioridad a 2001 son anteriores al 10 de julio de 2001, fecha en la que debía estar incorporada la Directiva 1999/70 al Derecho Español, por lo que no pueden tenerse en cuenta a efectos de la misma).

El JS/42 Madrid 1 de junio 2021 desestimó la pretensión de reconocimiento de fijeza con fundamento en que la declaración de INF en 2001 produce efectos de cosa juzgada sobre el procedimiento.

 

B. Las cuestiones prejudiciales

En apretada síntesis (tras rebatir las objeciones planteadas por el abogado general  – entre las que destacan, entre otras, la alegación de cosa juzgada -; el repaso al origen y evolución jurisprudencial de los INF y su recepción normativa; y, finalmente, el derecho de la UE y la evolución de la doctrina del TJUE), la CP se plantea las siguientes cuestiones:

a) Si un trabajador considerado indefinido no fijo entra dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE;

b) En caso de respuesta afirmativa a lo anterior, si la permanencia como indefinido no fijo durante un largo tiempo constituye un incumplimiento de la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE;

c) En caso de respuesta afirmativa a lo anterior, cuáles han de ser las consecuencias del incumplimiento cuando se trata de un trabajador contratado por una Administración, entidad o empresa del sector público español.

La síntesis de la fundamentación de las 12 preguntas que formula el TSJ de Madrid puede sistematizarse como sigue:

 

Sobre la primera CP

En relación a la primera cuestión, el TSJ de Madrid entiende que la jurisprudencia del TS (una vez expuesta) no mantiene un criterio claro sobre la naturaleza temporal o indefinida de los INF a los ojos de la Directiva 1999/70, afirmando que

«Desde el punto de vista del Derecho español la calificación del trabajador indefinido no fijo como trabajador temporal, según se ha explicado, tiene pronunciamientos contradictorios».

Y, desde el punto de vista del TJUE (a la luz de los asuntos Huétor Vega, Martínez Andrés/Castrejana López e IMIDRA) afirma que «no encontramos un pronunciamiento claro al respecto». En efecto, el repaso de ciertos apartados de estas resoluciones afirma (en un fragmento clave de la fundamentación que reproduzco – por su claridad – en su integridad):

«La jurisprudencia constante del TJUE analizada venía considerando que la sanción adecuada, en caso de no existir otras medidas en la legislación, era considerar el contrato como fijo. En estas sentencias se dice sin embargo que bastaría con considerar dicho contrato como indefinido no fijo. Si este pronunciamiento se confirma, entonces ineludiblemente el trabajador indefinido no fijo no podría considerarse como “trabajador de duración determinada”, puesto que hacerlo llevaría al absurdo. A nuestro juicio resultaría absurdo sancionar el abuso en la contratación temporal convirtiendo el contrato del trabajador afectado a su vez en temporal, aunque sea en otra modalidad. Igualmente resultaría absurdo sancionar el abuso en el uso sucesivo de trabajadores indefinidos no fijos, si fuesen considerado como trabajadores temporales, convirtiendo a los mismos en indefinidos no fijos, que es lo que ya son. La Sala no excluye la hipótesis de que una insuficiente explicación en las cuestiones prejudiciales elevadas previamente de la figura del trabajador indefinido no fijo, unida a la propia confusión que produce el nombre de dicha figura (“indefinido”), haya llevado al TJUE en dichas sentencias a considerar incorrectamente que se trata simplemente de una modalidad de trabajador fijo. De hecho observa que la terminología que emplea en otras sentencias referidas a supuestos no españoles (por ejemplo en la sentencia Santoro) es la de “contrato indefinido” como sinónimo de contrato fijo, lo que apoya la idea de que la terminología española (contrato indefinido no fijo) provoca confusión sobre la naturaleza del contrato.

De no considerarse como trabajador temporal, como se ha dicho, el trabajador indefinido no fijo sería una tercera figura, tampoco equiparable plenamente al trabajador fijo, porque su permanencia en el empleo está sujeta a la convocatoria y adjudicación legal de la
plaza que ocupa, de manera que por otra parte presenta evidentes analogías con la interinidad por vacante, aunque no sean equiparables.

Por tanto una cuestión primera y básica es determinar si un trabajador del sector público español que esté calificado como trabajador indefinido no fijo debe considerarse, a efectos de la aplicación el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, como un «trabajador con contrato de duración determinada» (cláusula tres) y por tanto está incluido en el ámbito de aplicación del acuerdo según la cláusula dos. Por ello se formula la siguiente cuestión:

«Si a efectos de la cláusula segunda del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el trabajador “indefinido no fijo”, tal y como se ha descrito en esta resolución, como el demandante en este litigio, debe ser considerado como un «trabajador con contrato de duración determinada» y está incluido en el ámbito de aplicación del acuerdo marco y, en particular, de su cláusula quinta«.

 

Sobre la segunda CP

En relación a la segunda cuestión (para el caso de que se dé respuesta afirmativa a la anterior), debe partirse de la base de que el TSJ de Madrid solo puede valorar la situación del trabajador como indefinido no fijo posterior al año 2001 por dos razones:

a) Porque antes de adquirir la condición de indefinido no fijo los contratos temporales eran anteriores al 10 de julio de 2001, fecha en la que debía estar incorporada la Directiva al Derecho Español, por lo que no pueden tenerse en cuenta a efectos de la misma;

b) Porque lo relativo a esos contratos temporales ya fue objeto de una sentencia judicial firme que declaró al trabajador indefinido no fijo en el año 2001, de manera que lo que necesitamos saber es si por el único hecho de ser indefinido no fijo desde entonces, haciendo abstracción de los contratos anteriores, le es aplicable la Directiva 1999/70.

Por tanto considera una única relación laboral permanentemente como indefinido no fijo que es la que existía en el momento de terminar el plazo de incorporación de la Directiva tras la readmisión del trabajador de su despido y se ha mantenido de forma continuada hasta la actualidad.

La cuestión está en determinar si el criterio del TJUE en los asuntos IMIDRA y Sánchez Ruiz para los interinos por vacante también sería extensible a esta situación de INF (teniendo en cuenta que el TJUE en otros casos, sí ha sido explícito a la hora de exigir la «sucesión» – como en el asunto Baldonedo Martín).

De modo que el TSJ pregunta lo siguiente:

«Si a efectos de la aplicación de la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE debe considerarse que ha existido una “utilización sucesiva” de contratos temporales o renovaciones sucesivas en el caso de un trabajador vinculado por un contrato indefinido no fijo con una Administración cuando dicho contrato no tiene fijado un término concreto de duración, sino que está sujeto en su vigencia a la futura convocatoria y cobertura de la plaza, cuando dicha convocatoria no se ha llevado a cabo entre 2002 y el primer semestre de 2021«.

 

Sobre la tercera CP

En el caso de que se responda afirmativamente a la anterior pregunta, el TSJ de Madrid formula otras cuestiones, partiendo de la distinción, entre,

– por un lado, incumplimiento de obligaciones normativas (que debían haberse implementado antes del 12 de julio 2001) y que, en tanto que existiría una relación vertical, la Administración o empresa pública no podría alegar válidamente ese incumplimiento frente al particular afectado; y,

– por otro, de infracción de la legislación interna (por parte del empleador) adoptada por el Estado en aplicación de la cláusula quinta del Acuerdo Marco (en cuyo caso, no podría formularse CP alguna).

En cuanto al primer tipo de incumplimiento (que es el que muy probablemente el TSJ de Madrid estima que se ha producido), formula dos cuestiones prejudiciales (la cuarta y la quinta).

En cuanto a la cuarta, debe partirse de la base de que, si los INF son contratos temporales,

«no existe una regulación legislativa sistemática de los mismos y no se han establecido límites para su renovación, ni en forma de razones objetivas, ni en forma de un número máximo de renovaciones, ni siquiera de una duración máxima del propio contrato».

Además (en un fragmento extenso pero muy relevante),

«no está claro que los contratos de trabajadores indefinidos no fijos computen para la duración máxima del encadenamiento de contratos temporales establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, porque la disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores, para el caso de las Administraciones Públicas, da prioridad a los principios de igualdad, mérito y capacidad y por ello mantiene en todo caso “la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. Si se interpretase, en virtud de esa disposición, que los contratos indefinidos no fijos están excluidos de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, entonces el legislador no habría establecido límite alguno de los previstos en la cláusula quinta que afecte a los mismos, pese a que estos contratos temporales no están previstos en el número dos de la cláusula 2 del Acuerdo Marco, que permite al Estado excluir determinados contratos de su aplicación. Por ello pudiera pensarse que el principio de interpretación conforme impide esta interpretación y por el contrario obliga a interpretar que todos los contratos indefinidos no fijos deben computar a efectos del único límite de encadenamiento de contratos temporales previsto en la legislación española, que es el previsto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores».

Por ello, formula la siguiente CP

«Si la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que es contraria a una interpretación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (que tiene como finalidad cumplir la Directiva y para ello establece una duración máxima de 24 meses a la suma de los contratos temporales sucesivos de los trabajadores durante un periodo de referencia de 30 meses), según la cual quedaran excluidos de cómputo los periodos trabajados como indefinidos no fijos, dado que en tal caso para esos contratos no habría ninguna limitación aplicable, ni para sus renovaciones ni para su encadenamiento con otros contratos«.

 

Sobre la cuarta CP

Siguiendo con el escenario de incumplimiento normativo, en el caso de que se entendiese que los contratos INF computan para el límite de encadenamiento de contratos temporales ex art. 15.5 ET, el TSJ afirma que

«no existiría en la legislación española ningún límite para la duración o renovación, expresa o tácita, de los propios contratos de indefinidos no fijos. Es decir, tratándose de un único contrato indefinido no fijo, aún cuando el mismo sea sometido a renovaciones, expresas o tácitas, para ello no existiría ningún límite legal, porque el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores solamente establece límites temporales para su encadenamiento con otros contratos temporales».

Aunque la doctrina del TJUE (Fiamingo y otros) admite que un Estado pueda no exigir que existan razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos (y preferir por establecer la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales, o incluso optar por mantener una medida legal equivalente existente), con independencia de cuál sea la medida elegida, debe garantizarse «la prevención efectiva de los abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada”.

A la luz de lo anterior, el TSJ de Madrid afirma que

«es dudoso si sería compatible con el cumplimiento de la Directiva el que en la legislación estatal no se establezcan límites (en forma de causas justificadas, duración máxima o número máximo) para las renovaciones tácitas o expresas de la contratación como indefinidos no fijos, bastando con que se establezca un límite temporal para el encadenamiento con otros contratos temporales».

De modo que formula la siguiente pregunta:

«Si la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada se opone a una legislación estatal que no fija límite alguno (ni en número, duración o causas) para las renovaciones, expresas o tácitas, de un determinado contrato temporal, como es el de indefinidos no fijos del sector público, limitándose a fijar un límite para la duración encadenada de dicho contrato con otros contratos temporales«.

 

Sobre la quinta CP

Como se ha avanzado, el TSJ Madrid estima que se ha producido un incumplimiento legislativo (bien, porque el art. 15.5 ET no incluye a los INF, o bien, porque no se prevé norma alguna que limite sus renovaciones) y, además, en este caso, se da la circunstancia de que (como exige el TJUE para entender que se ha incumplido el Acuerdo Marco) concurre una duración excesivamente larga (sin que las restricciones presupuestarias sean apelables como justificación – entre otras, ex Mascolo).

Añadiendo que la temporalidad durante los procesos selectivos también está sujeta a los límites de la Cláusula 5ª, no pudiéndose emplear para de hecho, «cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal” (Mascolo).

De modo que (tras repasar otros criterios del TJUE – Popescu y Sciotto – que reiteran esta idea) afirma

«esta Sala considera claro que la prolongación de la situación desde 2002 (readmisión tras el despido) hasta 2021 sin convocatoria de proceso selectivo alguno no permite alegar como justificación de la temporalidad o las renovaciones la necesidad de convocar un proceso selectivo para que la plaza sea cubierta regularmente».

Y, por ello, formula la siguiente pregunta:

«No habiéndose dictado ninguna norma limitativa de las renovaciones, expresas o tácitas, de la contratación de los trabajadores indefinidos no fijos, ¿debe considerarse como una vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, el caso de un trabajador del sector público, como el del litigio presente, que tiene un contrato de indefinido no fijo cuya duración prevista no ha sido nunca expresada ni precisada y que se ha prolongado desde, cuando menos, el año 2002 (readmisión tras el despido) hasta 2021 sin que se haya convocado ningún proceso selectivo para cubrir su plaza y poner fin a la situación de temporalidad?«

 

Sobre las CP sexta y séptima

En función de las respuestas a las anteriores preguntas (tanto si se ha producido un incumplimiento legislativo, como si se entiende que el art. 15.5 ET es aplicable a los INF), debe determinarse cuáles son las consecuencias de dicho incumplimiento (legislativo o por parte de la empresa).

De modo que, según el criterio del TJUE en los asuntos Santoro y Rossato puede afirmarse lo siguiente (y, de nuevo, reproduzco en su integridad por su alto valor expositivo – y, si me lo permiten, les recomiendo una lectura atenta):

«a) Cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar medidas que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión;

b) Corresponde al Estado fijar dichas medidas dentro de su margen de apreciación, de manera que el Derecho de la Unión “no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido”, pero siempre bajo la condición de que el Estado haya establecido otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Por tanto existe una alternativa: o el Estado ha establecido medidas efectivas para evitar y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada o, en caso contrario, procede la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido.

c) Existen unos requisitos mínimos para decidir si la medida alternativa es suficiente y adecuada, que parte de la aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad, esto es, no debe ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). En la sentencia Santoro el TJUE ha admitido que una indemnización tasada es una medida adecuada, pero no suficiente, porque debe ir acompañada de otras dos medidas:

-Que el trabajador tenga la oportunidad de reclamar de la entidad empleadora una indemnización dirigida a la reparación íntegra del daño, no tasada ni limitada, por las oportunidades de empleo perdidas, “demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado”. Aclara la sentencia Rossato que el Derecho de la Unión no obliga a sobrepasar mediante esas indemnizaciones la compensación íntegra del daño.

-Que en el caso del sector público no basta con la reparación del daño producido al concreto trabajador, sino que es preciso también establecer sanciones disuasorias para “prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada” por parte de la entidad empleadora en relación con otros trabajadores y de futuro, como pueden ser, a título de ejemplo:

*que las administraciones estén obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción haya sido intencional o resultado de una falta grave.

*que la infracción se tenga en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos y les impida obtener complementos salariales vinculados al resultado.

*que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción. El órgano judicial debe comprobar si estas medidas tienen carácter efectivo y disuasorio para garantizar el cumplimiento».

De modo que debe evaluarse si las medidas previstas en el ordenamiento interno se ajustan a estos parámetros.

En relación a la previsión de una indemnización en caso de cese por cobertura reglamentaria de la plaza (según el criterio de la jurisprudencia y del RDLey 14/2021), el TSJ de Madrid entiende que no se cumplen los requisitos exigidos en Santoro porque:

-Además de la indemnización tasada no está prevista en las normas aplicables otra indemnización que cubra los eventuales daños adicionales y esté adaptada a las circunstancias del caso, estando dirigida a la reparación íntegra del daño.

-Por otra parte la indemnización prevista solamente se reconoce en el caso de extinción del contrato, pero no está previsto su reconocimiento mientras el contrato está vigente, como compensación por el tiempo transcurrido en situación de temporalidad indebidamente. Así en un caso como el que se plantea en este litigio, en el que no se ha producido ningún despido, sino que solamente se reclama la fijeza, para cumplir el requisito fijado por la jurisprudencia del TJUE para evitar la declaración del contrato como indefinido sería preciso reconocer en el seno del mismo una indemnización compensatoria de los daños y perjuicios.

Por este motivo, pregunta:

¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Marco, que cumplan con los requisitos fijados por la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018 en el asunto C‑494/16, Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto C‑494/17, Rossato, en lo relativo a la reparación del daño sufrido por el trabajador mediante la restitutio in integrum, cuando solamente prevé una indemnización tasada y objetiva (de veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad), pero no existe previsión alguna de una indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño producido, si excediese de ese importe?

¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Marco, que cumplan con los requisitos fijados por la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018 en el asunto C‑494/16, Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto C‑494/17, Rossato, en lo relativo a la reparación del daño sufrido por el trabajador, cuando solamente prevé una indemnización que se devenga en el momento de la extinción del contrato por cobertura de la plaza, pero no contempla indemnización alguna durante la vigencia del contrato como alternativa a su declaración como indefinido? ¿En un litigio en el que solamente se cuestiona la fijeza del trabajador, pero no se ha producido la extinción del contrato, sería preciso reconocer una indemnización por los daños producidos por la temporalidad como alternativa a la declaración de fijeza?»

 

Sobre las CP octava y novena

Partiendo de la base de que, como se ha expuesto, para el sector público, no sólo debe procederse a la reparación del daño, sino también a la previsión de una sanción efectiva, el TSJ de Madrid entiende, tras evaluar el contenido de las DA 34 LPGE’17, DA 43 LPGE’18 y la nueva DA 17ª EBEP establecida por el RDLey 14/2021 entiende que

a) Esa norma, aparentemente contundente, no tiene ningún contenido concreto, ni establece qué responsabilidades se pueden exigir, sino que se remite a “la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”. Esta Sala es incapaz de precisar cuál sea la normativa a la que se refiere la norma y qué clase de responsabilidades permite exigir;

b) Se añade a lo anterior que la Sala no tiene la menor constancia, ni es algo notorio ni público, que se haya exigido jamás a ningún responsable político o administrativo de una Administración Pública, entidad pública o empresa pública, ningún tipo de responsabilidad concreta por haber promovido o suscrito contratos temporales o realizado cualquier tipo de gestión administrativa que haya concluido en la declaración de los trabajadores como indefinidos no fijos.

Y, añade

«aún cuando esas normas dictadas a partir de 2017 permitiesen concluir que se cumple este requisito, la Sala considera que no podrían aplicarse para evitar la conversión del trabajador en indefinido si los hechos de los que se deriva tal transformación ya estaban presentes en el momento en que entraron en vigor, dado que implicarían un efecto retroactivo y expropiatorio de un derecho adquirido». Especialmente porque la privación de un derecho ya adquirido (la fijeza) por la aplicación retroactiva de estas normas podría vulnerar el artículo 17 citado de la Carta. En el caso analizado el trabajadora venía prestando servicios con la condición de indefinido no fijo cuando menos desde su readmisión en el año 2002 y cuando se dictaron esas normas en 2017 ya habían transcurrido suficientes años como para haber instrumentado la cobertura de la plaza en lugar de prolongar la situación durante tanto tiempo, de manera que en ese momento podría ser considerado indefinido si la legislación española no cumplía los requisitos establecidos para disuadir de tales comportamientos».

Así pues, formula las preguntas siguientes:

«¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias contra las Administraciones Públicas y entidades del sector público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Marco dirigidas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada” por parte de la entidad empleadora en relación con otros trabajadores y de futuro, que cumplan con los requisitos fijados por la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018 en el asunto C‑494/16, Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto C‑494/17, Rossato, cuando dichas medidas consisten en unas normas legales introducidas a partir de 2017 (disposición adicional 34ª de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, disposición adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 y Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio) que dice que se exigirán responsabilidades por las “actuaciones irregulares”, sin concretar esas responsabilidades más que por remisión genérica a normativa que no especifica y sin que conste la existencia de ningún supuesto concreto de exigencia de responsabilidades, en el contexto de miles de sentencias que declaran a trabajadores indefinidos no fijos por incumplimiento de las normas sobre contratación temporal?«

En el caso de que dichas normas se considerasen suficientemente disuasorias, dado que fueron introducidas por primera vez en 2017 ¿pueden aplicarse las mismas para evitar la transformación de contratos en indefinidos cuando los requisitos para dicha transformación por incumplimiento de la cláusula quinta del Acuerdo Marco eran anteriores en el tiempo o por el contrario ello supondría una aplicación retroactiva y expropiatoria de dichas normas?«.

 

Sobre la décima CP

Partiendo de la idea de que el TSJ de Madrid entiende que no se está cumpliendo con el principio de efectividad (porque no se prevé una indemnización que cumpla con la restitutio in integrum y no se prevén responsabilidades disuasorias en el sector público), la calificación de INF que los tribunales internos prevén como respuesta para estos casos, afirma que

«si se considera que el contrato denominado “indefinido no fijo” en el sector público español es un contrato temporal, el resultado sería absurdo, porque la vulneración de la cláusula quinta del Acuerdo Marco en relación con el trabajador indefinido no fijo, como en el caso de autos, sería su consideración como indefinido no fijo, o sea que no habría realmente ninguna consecuencia».

Por ello, pregunta:

«En caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por un empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente, sin matizaciones?»

 

Sobre la undécima CP

En la medida que entiende que, para el personal laboral, el TS, al exigir la sujeción de los principios constitucionales de acceso al empleo público (art. 23.2 y 103.3 CE), está siguiendo un criterio distinto al del TC, el TSJ de Madrid se plantea si en la aplicación del principio de interpretación conforme puede aplicar el criterio del TC y no el del TS. De modo que, esto

«llevaría a optar necesariamente por la interpretación dada por el Tribunal Constitucional y entender que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no obligan a aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad a los procesos de contratación de personal laboral. Lo que resulta especialmente significativo en este caso es que dicho principio se aplique a normas constitucionales del mayor rango, imponiendo a los órganos judiciales internos, incluido el Tribunal Constitucional, una interpretación determinada de la propia Constitución».

De modo que, a la luz de lo anterior, formula la siguiente pregunta:

¿La conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma debe imponerse, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, incluso si se considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, si estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad?. ¿Dado que es posible otra interpretación, que es la seguida por el Tribunal Constitucional, debe aplicarse a las normas constitucionales del Estado el principio de interpretación conforme, de manera que sea obligatorio optar por la interpretación que las hace compatibles con el Derecho de la Unión, en este caso entendiendo que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no obligan a aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad a los procesos de contratación de personal laboral?.

 

Sobre la duodécima CP

En la medida que el RDLey 14/2021 exige que, para adquirir la fijeza, los INF tengan que someterse a los principios de acceso al empleo público, el TSJ de Madrid formula la última de las preguntas:

¿La conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma puede no aplicarse si antes de que esa conversión sea decretada judicialmente se establece por medio de una Ley un proceso de consolidación del empleo temporal que debe desarrollarse los próximos años, que supone realizar convocatorias públicas para la cobertura de la plaza ocupada por el trabajador, teniendo en cuenta que en dicho proceso debe garantizarse “el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad” y por tanto el trabajador objeto del uso sucesivo de contrataciones o renovaciones temporales puede consolidar su plaza, pero también no hacerlo, por ser adjudicada a otra persona, en cuyo caso su contrato se extinguiría con una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado hasta el límite de una anualidad de salario?

 

C. Valoración crítica

El auto que he tratado de sistematizar (como les he apuntado al inicio) tiene un altísimo valor doctrinal (sin duda, podría ser calificado como una «monografía» sobre el abuso de la temporalidad en el sector público español) y, aunque espero haber estado acertado en su síntesis, como también ya les he sugerido, recomiendo (por sus profundas implicaciones) su atenta lectura (y estudio).

En este caso, los argumentos esgrimidos por el TSJ de Madrid son, ciertamente, muy sólidos y, como si un árbol de decisión se tratara, va marcando una senda que cuestiona la respuestas internas al abuso en la temporalidad a partir de la declaración de INF.

En efecto, como se desprende también de la CP del JS/3 Barcelona, la calificación de INF en estas situaciones, y en los términos en los que está configurada, está seriamente comprometida (y lo mismo cabría decir con respecto a la respuesta dada por la Sala III del TS – y que he podido analizar en una entrada reciente – y que la fundamentación de esta CP recién analizada la reforzaría).

En la medida que es posible que los efectos del RDLey 14/2021 (y de la futura Ley) no sean capaces de acabar con las bolsas de empleo temporal abusivo existente y las que puedan acumularse en el futuro ni con la conflictividad existente (en estos términos también se ha manifestado el Prof. Rojo), las respuestas del TJUE a las cuestiones formuladas (por el JS/3 de Barcelona y el TSJ de Madrid) pueden ser determinantes (reparen que son muchos los trabajadores que, en virtud de la doctrina del TS «adaptada» al asunto IMIDRA, están siendo calificados como INF sin someter esta condición a límite temporal alguno y con efectos compensatorios diferidos e insuficientes).

Si lo recuerdan, al finalizar el comentario reciente a la STS\Pleno 25 de noviembre 2021 (rec. 2337/2020) – sobre la negativa a declarar la fijeza si se ha superado un proceso de selección a plaza temporal – sugerí que, ante la negativa del TS a hacerlo, todo invitaba que acabaría formulándose una nueva cuestión prejudicial. Debo confesarles que al proyectar esta posibilidad nunca pensé que tuviera tan pronta manifestación.

No pretendo que el blog sea monográfico sobre esta cuestión. Pese al cierto hastío que pueda suscitar esta controversia (particularmente visible desde el «trío sísmico» de 2016), el número de personas afectadas y la enorme disparidad interpretativa existente impiden que pueda omitirse (o, al menos, así lo estimo). Sin duda, es uno de los principales problemas de nuestro mercado de trabajo (y no puede decirse que las respuestas que se han ofrecido hasta la fecha hayan sido satisfactorias).

Si me permiten una confesión (si no recuerdo mal, creo que ya expuesta en otras ocasiones), últimamente desearía acabar las entradas de otro modo, pero me temo que sólo nos queda permanecer a la expectativa…