Las SSTJUE (2) 21 de septiembre 2017 (C-429/16), Ciupa; y (C‑149/16) Socha, interpretando el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59, han sostenido que una modificación sustancial puede ser calificada, según los casos, como “despido”. De hecho, este criterio ya lo avanzó el TJUE en la STJUE 11 de noviembre 2015 (C-422/14), Pujante Rivera; y el Tribunal Supremo también ha defendido esta concepción «expansiva» del «despido» en los supuestos de modificación sustancial, insolvencia y responsabilidad del FOGASA (SSTS 8 de enero 2019, rec. 1649/2017; y 12 de noviembre 2019, rec. 1357/2017).

A la luz de lo anterior, las cuestiones que me planteo son las siguientes:

¿Un ERTE por reducción de jornada debería computar a los efectos de los umbrales del despido colectivo en el caso de que se produzca un «despido» o una «extinción asimilable» en el umbral temporal legalmente descrito?

¿Debería computar como «despido» o como «extinción asimilable»?

Para dar respuesta a estas preguntas, a continuación, les propongo sintetizar el contenido de las doctrinas Pujante Rivera, Ciupa y Socha (a partir del análisis llevado a cabo en esta entrada) y del contenido de las sentencias del TS citadas.

 

A. Sistematización de la doctrina de los casos Ciupa y Socha

En el apartado 55 del asunto Pujante Rivera se sugería que la mera modificación unilateral por motivos no inherentes al trabajador (debe entenderse, en el plazo de referencia) debía asimilarse al concepto de “despido” a los efectos de la Directiva, sin que, por consiguiente, pareciera que se estuviera exigiendo que se produjera, a continuación, una extinción contractual:

“La Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva“

Pese a que, en su momento, dudé que esta interpretación fuera admisible, los casos Ciupa y Socha lo acabaron confirmando.

El contenido de estas últimas doctrinas puede sintetizarse teniendo en cuenta la siguiente matriz de conceptos («vectores») que emplea el TJUE:

• «modificación sustancial»;
• «modificación no sustancial»;
• «elemento esencial del contrato»;
• «elemento no esencial del contrato»;
• «transitoriedad o no de la modificación»
• «extinción posterior»; y
• «sin extinción posterior».

Pues bien, la combinación de estos elementos arrojaría los siguientes criterios (cinco):

– Primero: modificación sustancial no transitoria (y sin extinción posterior) sobre elemento esencial 

una «modificación sustancial» (sin posterior extinción) sobre un «elemento esencial» del contrato y que no sea transitoria debe ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27 a 29 del caso Ciupa).

Corrobora esta interpretación el hecho de que en la parte dispositiva del caso Ciupa, el TJUE declara que

«el empresario está obligado a tramitar las consultas previstas en dicho artículo [art. 1, ap. 1 Directiva 98/59] cuando planea llevar a cabo ese tipo de modificación unilateral de las condiciones de retribución, siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1 de dicha Directiva».

Esto es, en la medida que al «planear» la modificación se desconoce si se van a producir o no extinciones contractuales, es lógico entender que, a los ojos del TJUE, la mera «modificación sustancial» compute como «despido».

A su vez, el hecho de que el TJUE califique a una «modificación sustancial» (sin extinción) como un «despido» (ap. 27, Ciupa; ap. 25, Socha; y ap. 55, Pujante Rivera) y no como una «extinción asimilada», nos llevaría a considerar (como detallaré posteriormente) que (a la luz de Pujante Rivera) computan en el cálculo inicial de 5 «despidos» mínimos para poder empezar a tener en cuenta las «extinciones asimiladas».

Valoración válida para el resto de casos que, a continuación, también sean calificables como «despido».

– Segundo: modificación sustancial transitoria (y sin extinción posterior) sobre elemento esencial 

Este segundo criterio podría ser determinante a los efectos del análisis objeto de esta entrada:

Una «modificación sustancial» (sin posterior extinción) sobre un «elemento esencial» del contrato y que sea transitoria puede no ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 29 del caso Ciupa).

A la luz de la misma, es probable que una reducción de jornada producida a través de un ERTE (con la consiguiente reducción salarial), dado su carácter transitorio pudiera subsumirse en este supuesto (y no ser calificada como «despido»).

En todo caso, es importante tener en cuenta que en este caso, no obstante, el TJUE emplaza al órgano remitente a la concreción de esta cuestión. Y esta apelación al órgano interno es la clave (esto es, cabría la posibilidad de que, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, una modificación sustancial transitoria también pudiera ser calificada como «despido»). En concreto afirma:

«No obstante, corresponde en definitiva al tribunal remitente, único competente para apreciar los hechos, determinar, atendiendo a todas las circunstancias del caso de autos, si esta reducción temporal de la retribución debe calificarse como modificación sustancial».

La concreción de lo que debe entenderse por «transitorio» adquiere, pues, una importancia determinante (y las prórrogas de los ERTE derivados de la alarma sanitaria devaluarían progresivamente esta nota). Sin olvidar, por otra parte, que en nuestro ordenamiento la reducción ex art. 47 ET podría alcanzar hasta el 70% (a diferencia del 15% que se plantea en el asunto Ciupa); y, por consiguiente, modificaciones producidas durante períodos breves de tiempo podrían ser calificadas como «sustanciales» y, por ende, como «despido».

En todo caso, reparen que, para el caso de que no se califique como «despido», el TJUE no especifica si una «modificación sustancial transitoria» podría ser calificada como una «extinciones asimilada» (y, como apuntaré, no sé si – quizás – convendría interpelarlo para que lo concretara).

– Tercero: modificación no sustancial (sin posterior extinción)

Una «modificación no sustancial» (sin posterior extinción) no puede ser calificada como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59 (ap. 27 caso Socha).

– Cuarto: modificación sustancial sobre elemento esencial con posterior extinción

Una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una «modificación sustancial sobre un elemento esencial del contrato» que sea o no transitoria debe ser calificada como «extinción asimilada» a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 31 del caso Ciupa en relación con la específica modificación transitoria que se plantea en este supuesto).

Sin embargo, en este sentido, la sentencia, quizás, tendría que haber sido más precisa, pues, en su parte dispositiva afirma que tales extinciones deben ser calificadas como «despido» (y no como «extinciones asimiladas»):

«una modificación unilateral en perjuicio de los trabajadores, por iniciativa del empresario, de las condiciones de retribución que, en caso de negativa del trabajador a aceptarla, determina la extinción del contrato de trabajo, puede ser calificada como «despido»».

Llegados a este extremo, parece que, ante esta aparente discordancia, debería prevalecer la parte dispositiva (y, por ende, tales extinciones calificarse como «despido»)

– Quinto: modificación no sustancial (sobre elemento esencial o no) con posterior extinción 

Una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una «modificación no sustancial» (de un elemento esencial o no) debe ser calificada como «extinción asimilada» a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 28 del caso Socha en relación con la específica «modificación no sustancial» que se plantea en este supuesto – no se especifica en esta sentencia si este efecto sería el mismo si esta modificación es transitoria).

No queda claro si, a la luz de la doctrina del TJUE, las resoluciones derivadas de «modificaciones sustanciales de elementos no esenciales» (transitorias o no) pueden ser calificadas como «extinciones asimiladas». No obstante, parece razonable entender que si en el caso Socha una resolución con posterioridad a una «modificación no sustancial» debe ser calificada como «extinción asimilada», una «modificación sustancial de un elemento no esencial» también debería recibir idéntica calificación.

 

B. La doctrina Pujante Rivera

En el caso Pujante Rivera, además de la cuestión relativa a la modificación sustancial anteriormente apuntada, el TJUE entiende que las «extinciones asimiladas» deben empezar a contarse a partir de la concurrencia de 5 «despidos» (ap. 46).

La combinación de esta doctrina con el contenido de los casos Ciupa y Socha, permitiría sostener lo siguiente:

– una «modificación sustancial» con o sin extinción (criterios primero y cuarto descritos) debe computar (como se ha avanzado) como «despido». Concepto que también podría ser extensible para las situaciones descritas en el criterio segundo (sin perjuicio de lo que se apuntará a posteriormente).

– las «modificaciones no sustanciales» que precipitan «extinciones asimiladas» (criterio quinto) sólo deberán computar en el momento que ya se hayan alcanzado 5 «despidos» (ver al respecto en esta entrada).

– En relación a las modificaciones sustanciales transitorias (criterio segundo), como se ha avanzado, aunque el TJUE en el caso Ciupa entiende (recuerden) que «el carácter transitorio (…) aminora notablemente el alcance de la modificación del contrato de trabajo planeada», recuerden que se emplaza al tribunal remitente a su concreción y, además, tampoco especifica si pueden ser calificadas como «extinciones asimiladas».

Y, sobre esta última cuestión, aunque es difícil proyectar qué diría el TJUE al respecto, no obstante, teniendo en cuenta la matriz descrita, creo que no es descabellado entender que lo calificara como tal. Esto es, como «extinciones asimiladas». En todo caso, (aunque ya saben que preguntar al «oráculo» siempre conlleva sus riesgos),

¿Debería formularse una cuestión prejudicial al respecto? Y, para el caso de que en el ERTE haya acuerdo previo con los representantes de los trabajadores (en sus diversas opciones), ¿tendría alguna afectación sobre esta conceptuación?

C. El criterio del TS: modificación sustancial, extinción y responsabilidad del FOGASA

La concepción «expansiva» del «despido» ha sido explícitamente admitida por el propio TS (confirmando la línea de tendencia apuntada en los casos Ciupa y Socha).

En efecto, la jurisprudencia ha extendido la responsabilidad del FOGASA a los casos de extinción derivada de modificación sustancial previa e insolvencia empresarial.

En concreto y en apretada síntesis, la STS 8 de enero 2019 (rec. 1649/2017) – que sigue la doctrina de la STS 18 de mayo 2016 (rec. 2919/2014) – entiende que, a la luz de la doctrina Pujante Rivera, en el concepto de «despido» (ex art. 1.1.1º a Directiva 98/59) quedan comprendidas las situaciones en las que

«un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador».

Por este motivo, el TS entiende que el FOGASA también es responsable de las extinciones derivadas del art. 41.3 ET. Criterio que, como se ha avanzado, también se recoge en la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1357/2017) (y también en la STSJ CLM 13 de noviembre 2019, rec. 1330/2018).

No obstante, estas sentencias no siguen el criterio mantenido por el TJUE en el caso Checa Hornado, que exige la extensión de la protección del FOGASA a las extinciones provocadas por un traslado previo (un comentario crítico a esta sentencia aquí).

El hecho de que el TS haya acogido esta doctrina (y no acudiera al criterio del TJUE en el caso Checa Hornado – que extiende la responsabilidad del FOGASA en estos casos empleando otros argumentos), quizás, estaría confirmando el tránsito hacia la conceptuación «expansiva» que se sugiere en esta entrada (de hecho, la STSJ Asturias 19 de febrero 2019 – rec. 2895/2018 – acoge ambas tesis).

Así pues, a la luz de lo anterior, ¿un ERTE con reducción de jornada también podría ser calificado como un «despido» en el marco de esta concepción expansiva por la que ha abogado el TS?

Esta doctrina, ciertamente, no sería un obstáculo para poder responder afirmativamente a la pregunta formulada.

 

D. (Valoración final) ERTEs por reducción de jornada, «despidos», «extinciones asimiladas» y art. 2 RDLey 9/2020

Podría objetarse que la argumentación que establecen los casos Ciupa y Socha no es extrapolable, sin más, a nuestro ordenamiento, pues, el «Código de Trabajo» de Polonia estaría regulando una «rescisión modificativa» (y esta institución no está recogida en nuestro ordenamiento).

Sin embargo, creo que hay elementos para tratar de rebatir esta objeción:

– En primer lugar, porque los vectores a partir de los cuales se construye la argumentación del TJUE evidencian (creo que con claridad) la proyección de su doctrina más allá del caso polaco; y,

– En segundo lugar, porque a los efectos («útiles») de la Directiva 98/59 (no se olviden – que, en esencia, aspira a promover un período de consultas), la lógica implícita en las modificaciones sustanciales de nuestro ordenamiento (con la posibilidad de su aceptación o de la extinción indemnizada según los casos) no divergen de las que disciplinan estos casos polacos. Y, al respecto, los apartados 32 a 34 del asunto Ciupa creo que pueden ser expresivos de estas ideas:

«Respecto a la cuestión de a partir de qué momento un empresario tiene la obligación de tramitar las consultas establecidas en el artículo 2 de dicha Directiva, procede recordar que el Tribunal de Justicia considera que las obligaciones de consulta y notificación nacen con anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos de trabajo (…) y que la realización del objetivo, expresado en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 98/59, de evitar las extinciones de contratos de trabajo o de reducir su número, quedaría amenazada si la consulta a los representantes de los trabajadores fuese posterior a la decisión del empresario (…).

Debe añadirse que el litigio principal (…), guarda relación con decisiones que, como se desprende de la resolución de remisión, no tenían directamente por objeto extinguir relaciones laborales específicas, pero que, no obstante, podían tener repercusiones sobre el empleo de un determinado número de trabajadores dentro de una empresa.

Ahora bien, en el apartado 48 de su sentencia de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros (C‑44/08), el Tribunal de Justicia consideró que el procedimiento de consulta previsto en el artículo 2 de la Directiva 98/59 debe iniciarse por el empresario en el momento en el que se ha adoptado una decisión estratégica o empresarial que le obligue a examinar o proyectar despidos colectivos».

– En tercer lugar, obiter dicta, la STS 29 de enero 2019 (rec. 168/2018) ha afirmado lo siguiente:

«Dos SSTJUE de 21 septiembre 2016 (C-149/16, Socha; C-429/16, Ciupa), aunque referidas a supuestos surgidos en otro Estado, han entendido que a efectos del DC [despido colectivo] se equipara la modificación de condiciones introducida por la empresa que puede dar lugar a una extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, hay que activar el procedimiento de consulta para una modificación unilateral, por el empresario, de las condiciones de trabajo y de remuneración (en el caso, el cálculo de la antigüedad) en perjuicio de los trabajadores que, en caso de rechazo por estos, supone el cese de la relación laboral». Ver también la STSJ CyL\Valladolid 28 de mayo 2018 (rec. 713/2018).

Aunque hace casi tres años que se dictaron las sentencias Ciupa y Socha, son muy pocas las sentencias que, a nivel interno, se han hecho eco de su argumentación (una simple búsqueda en CENDOJ así lo atestigua).

La alarma sanitaria derivada del COVID-19 podría, no obstante, alterar esta circunstancia.

En efecto, en una entrada reciente («¿Qué calificación jurídica debe darse a un ERE que proviene de un anterior ERTE ‘ex’ RDLey 8/2020?«), expuse los motivos que me llevaban a entender que, a pesar del contenido del art. 2 RDLey 9/2020 (la impropiamente calificada «prohibición» de despido/extinción), la calificación de un despido individual/plural o colectivo derivado de Fuerza Mayor o CETOP en el marco  de la crisis del COVID-19 no podía ser calificado como nulo. A pesar de que el empresario fuera conocedor de su carácter injustificado ex lege, si efectivamente se seguía el procedimiento y se alegaba y se acreditaba la causa, no podía entenderse que concurría un fraude de ley (al menos, en los términos fijados por la jurisprudencia).

Ahora bien, lo expuesto en esta entrada podría, en hipótesis, desembocar en la calificación de nulidad si, por el juego de las doctrinas Pujante Rivera, Ciupa y Socha se entiende que los ERTEs con reducción de jornada, bien como «despidos», o bien, «como extinciones asimiladas», junto con otros eventuales «despidos» y/o «extinciones asimiladas» paralelos en el tiempo superan los umbrales del despido colectivo (en el marco temporal de referencia – aspecto que, por cierto, el próximo 11 de junio se publicarán las conclusiones del AG a la cuestión prejudicial planteada por el JS/3 Barcelona – ver al respecto aquí).

La nulidad en estos casos (especialmente, para las extinciones «asimiladas» o los despidos individuales/plurales por CETOP paralelos o sucesivos al ERTE) derivaría del incumplimiento de los requisitos procedimentales del art. 51 ET.

De nuevo, a la luz del «principio de prudencia» (al que apelaba en otra entrada – a propósito de las controvertidas interpretaciones de la Dirección General de Trabajo sobre la fuerza mayor parcial), convendría que las empresas evalúen concienzudamente las implicaciones de todas y cada una de sus decisiones «extintivas» y «modificativas» y, en consecuencia, ajusten su comportamiento a los requerimientos legales.

Lamentablemente, todo apunta a que el colapso jurisdiccional impedirá que estas cuestiones puedan ser esclarecidas con prontitud.