El JS/3 Barcelona formula cuestión prejudicial sobre el método de cómputo de los 90 días del despido colectivo

 

Uno de los factores que delimitan los umbrales del despido colectivo es, como se sabe, el tiempo.

Y, en relación a este parámetro, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS 11 de enero 2017, rec. 2270/2015) que el último párrafo del art. 51.1 establece una norma general en virtud de la cual

«el día del despido constituye el día final del plazo (el “dies ad quem“) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el “dies a quo“) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, ‘el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente'» (criterio que se reitera en el ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017).

No obstante, como apuntaba hace algún tiempo en una entrada anterior, este criterio jurisprudencial plantea algunas dudas de compatibilidad con el efecto útil de la Directiva 98/59.

Pues bien, el JS/3 de Barcelona, a través de un Auto fechado el 25 de marzo 2019 (y conforme con el criterio del Ministerio Fiscal), ha formulado una cuestión prejudicial alrededor del método de cómputo del período de 90 días del despido colectivo (sugiriendo que, en aras garantizar el efecto útil de la Directiva, su cómputo puede ser también hacia el futuro y/o mixto).

 

A. Detalles del caso

El conflicto se suscita a raíz de la extinción el 31 de mayo de 2018 por causas de empresa de una trabajadora de la empresa Marclean Technologies, SLU, que reconoce la improcedencia en el mismo momento del despido.

Los trabajadores de esta sociedad estaban ubicados dentro de las instalaciones de la empresa Sandhar Group, realizando labores de verificación de las piezas elaboradas por esta última compañía.

Entre el 31 de mayo de 2018 y el 14 de agosto de 2018, cesaron en la empresa un total de 7 personas (4 por causas no imputables a la persona del trabajador, 2 por cese voluntario y 1 por finalización del contrato temporal) y el día 15 de agosto 2018 causaron baja 29 personas; todas ellas se tramitaron como bajas voluntarias, si bien el día 16 de agosto 2018 fueron dadas de alta en la empresa Risk Setwward, SL.

La empresa Marclean Technologies, SLU, cesó completamente en su actividad el día 15 de agosto 2018.

En definitiva, en los 90 días posteriores a la fecha del despido de la demandante se produjeron 35 extinciones computables cesando finalmente la actividad empresarial.

 

B. Fundamentación

La CP del JS/3, en síntesis, cuestiona qué interpretación debe darse al apartado ii) del artículo 1.1 de la Directiva:

«para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados«.

El Auto, recogiendo el informe del Ministerio Fiscal, en un primer estadio, sintetiza el contenido de la doctrina jurisprudencial más reciente (la citada STS 11 de enero 2017, rec. 2270/2015; y ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017) y de la doctrina judicial que la ha seguido (destacando como doctrina discrepante las SSTSJ Cataluña 6 de octubre 2011, rec. 2534/2011; y 16 de diciembre 2011, rec. 2492/2011).

A continuación, sintetiza el contenido de la Directiva y de la doctrina comunitaria sobre la misma, destacando la inexistencia de pronunciamiento alguno del TJUE que haya abordado esta cuestión.

Llegados a este estadio, los motivos del magistrado para plantear la cuestión prejudicial son los siguientes:

Primero: aunque la norma interna ha optado por un umbral temporal más protector que el previsto en la norma comunitaria (90 días para todos los casos), esta alternativa será más beneficiosa siempre que no sea excluyente de los términos de la Directiva.

Segundo: sin cuestionar la fórmula elegida por España para transponer la Directiva, en el sentido de si constituye una mejora respecto de la norma comunitaria, entiende que «es necesario clarificar si la forma en que se deben computar los períodos de 30 y 90 días, y más concretamente el de 90 días, se debe interpretar cómo lo hace la jurisprudencia española».

Tercero: la Directiva no indica en absoluto cómo debe efectuarse el cómputo, no distingue si «debe contarse hacia detrás o hacia delante». En cambio, la doctrina jurisprudencial interna entiende que obligatoriamente debe ser hacia atrás. Extremo que no está establecido

«en norma alguna y viene a significar una restricción injustificada al derecho de participación y consulta de los representantes de los trabajadores. No olvidemos que la norma europea tiene como objetivo facilitar la consulta y participación de los representantes de los trabajadores y no tendría sentido que se garantice esta consulta y participación cuando se aprecie que ha existido en un período temporal previo al despido, pero no en el posterior al mismo».

Cuarto: Aunque el artículo 51.1, último párrafo, ET

«pretende perseguir las actuaciones fraudulentas, consistentes en gotear despidos para evitar la consulta y participación de los representantes de los trabajadores (…), esta finalidad se cumple con más rigor si se toma el período de referencia bidireccionalmente, lo que implicaría que el trabajador puede aducir otros despidos individuales que pudiera no conocer en el momento que se produzca el suyo, pero que después, sumados al suyo, alcancen el número de extinciones que supongan la existencia de un verdadero despido colectivo».

De hecho, prosigue:

«la norma antifraude del último párrafo del artículo 51.1 ET puede alegarse en el juicio del despido del trabajador objeto de enjuiciamiento, de modo que el propio legislador español ya prevé la posibilidad de que cuando se produce el despido del trabajador no se tenga conocimiento de la existencia de estos despidos o extinciones posteriores, y encomienda al juez la misión de examinar si se ha producido fraude o no en dichas extinciones posteriores, es decir, nada impide que hechos nuevos o de nueva noticia accedan al acto de la vista para ser valorados».

Quinto: En el criterio jurisprudencial interno puede apreciarse

«un cierto grado de arbitrariedad si no se admiten las extinciones posteriores para computarlas conjuntamente a los efectos de determinar si ha existido un despido colectivo, ya que este trabajador no podrá valerse de las mismas y en cambio los trabajadores que reclamen contra su despido después sí que lo pueden hacer».

y, Sexto: aunque la existencia de una medida antifraude pueda ser calificada como una mejora respecto del contenido de la Directiva, esto no obsta que deba dejarse de aplicar la norma comunitaria «en sus propios términos», pues, «los umbrales y períodos de referencia deben ser considerados como mínimos indisponibles por los Estados miembros».

Por consiguiente,

«este carácter indisponible, salvo mejora, y su carácter autónomo, plantea que su interpretación también deba hacerse de forma autónoma. Así pues, nada se opone a tomar el período de referencia en toda su extensión, para las extinciones anteriores o posteriores – 30 o 90 días completos anteriores o posteriores -, sino que bien pudiera tomarse dicho espacio temporal parcialmente para atrás y para adelante, es decir, que pudieran computarse, por ejemplo, las extinciones ocurridas 60 días antes del despido del trabajador y las que se produjeran 30 días después. En otras palabras, que para tener una visión completa de la situación sea necesario tomar como referencia 90 días – o 30 –, dentro de los cuales estaría el despido del trabajador objeto de enjuiciamiento, para atrás, para adelante o en medio».

 

C. Las cuestiones prejudiciales

La suma de todos los elementos expuestos en el apartado anterior convergen en la formulación de las siguientes cuestiones:

Primera cuestión: ¿El artículo 1.1 a), apartados i) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que el período de referencia de 30 ó 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo siempre se han de computar antes de la fecha en la cual se examina el despido individual objeto de enjuiciamiento?

Segunda cuestión: ¿El artículo 1.1 a), apartados i) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, puede interpretarse en el sentido de que el período de referencia de 30 ó 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo se pueden computar después de la fecha en que se examina el despido individual objeto de enjuiciamiento sin necesidad de que sean considerados dichas extinciones posteriores fraudulentas?

Tercera cuestión: Los períodos de referencia del artículo 1.1 a), apartados i) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos ¿admiten una interpretación tal que permitan tener en cuenta los despidos o extinciones ocurridas dentro de 30 o 90 días, ubicándose el despido objeto de enjuiciamiento dentro de dichos períodos?

 

D. Valoración crítica

Comparto plenamente la argumentación del JS/3 de Barcelona y la necesidad de formular tales cuestiones sobre el método de cómputo de los períodos de tiempo.

Y, en este sentido, sintetizando lo apuntado en mi anterior entrada citada, me gustaría resaltar lo siguiente:

Primero: la expresión “para un período de 30 días” que emplea la opción “i” del art. 1.a de la Directiva (o “para un período de 90 días”, de la opción “ii”), podría admitir la posibilidad de cómputo en “cualquier dirección” (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

Especialmente, si se diera la circunstancia que la imposibilidad de acudir a algún método de cómputo del período temporal en concreto redundara en perjuicio del efecto útil de la Directiva.

O, visto desde otra perspectiva, la lectura del precepto no parece que impida de forma categórica la fórmula a futuro o mixta.

Segundo: uno de los objetivos de la Directiva es que (art. 2.2)

“Las consultas [versen], como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”.

A la luz del mismo, esto es, la necesidad de preservar los derechos de información y consulta, podría ponerse en duda que este propósito se cumple efectivamente si la norma interna no trata como despidos colectivos a las extinciones anteriores y/o posteriores computables (con todo lo que eso implica, especialmente, a la luz de los casos Rivera Pujante, Socha y Ciupa)

y, Tercero: Teniendo en cuenta lo apuntado, parece razonable defender que, en aras a dar cumplimiento al contenido de la Directiva 98/59, debería matizarse el planteamiento del TS para posibilitar el cómputo a futuro y/o mixto, al menos, en determinadas circunstancias (como mínimo, en aquéllas que, dentro de los marcos procesales, imposibilitaran el cumplimiento de su efecto útil).

En todo caso, ya saben: las cuestiones prejudiciales se sabe cómo parten hacia el TJUE, pero no cómo acabarán regresando … Así que espero que la respuesta no nos deje el sistema patas arriba …

Esperaremos expectantes.

 

 

1 comentario en “El JS/3 Barcelona formula cuestión prejudicial sobre el método de cómputo de los 90 días del despido colectivo

  1. Permítaseme hacer una pequeña divagación: en este como en otros casos el factor TIEMPO es un aspecto que trae cola, suscita grandes dudas y genera la gran mayoría de conflictos laborales, y de otro tipo. Así tenemos las disputas sobre qué es tiempo de trabajo o no (jornada de trabajo), sobre cómo y desde qué momento se computa el tiempo de trabajo, el descanso diario o semanal, las vacaciones, los permisos y licencias; o si el factor temporal es una causa objetiva para establecer la diferencia o la existencia o no de discriminación (entre trabajadores con contrato de duración determinada y los de duración indefinida o entre trabajadores con mayor o menor antigüedad en cuanto a distintas condiciones de trabajo); o si el factor tiempo es un criterio objetivo para definir y delimitar las modalidades de contrato y determinar la extinción de éste o prolongarlo indefinidamente. Tampoco podemos olvidarnos de los plazos: para ejercer la acción en los ámbitos administrativo y judicial. En definitiva, el factor TIEMPO está en toda la regulación jurídica del Trabajo por cuenta ajena, concretamente.
    Así era de esperar que este periodo de 30/90 días, para determinar sI hay o no despido colectivo, más pronto que tarde diera lugar a dudas y desacuerdos en cómo computarlo y desde qué punto temporal, y afortunadamente un reflexivo y valiente juez de instancia, con vocación por hacer lo justo, le manda 3 cuestiones al TJUE para su aclaración. Comparto su valoración crítica porque el Tiempo aunque es cierto que la vivencia humana es la de que fluye desde atrás hacia adelante y nuestra natural tendencia es contar en esa misma unidirección, desde atrás hacia adelante, no sería de JUSTICIA con el fin que se pretende que aquel período se abordase exclusivamente desde la perspectiva retroactivista, y sí lo sería si se hiciera una aproximación proactiva o mixta, hacia adelante y hacia atrás en la línea del tiempo.
    Otra cosa es que esa medida de 30/90 días hacia atrás, hacia adelante y mixta, caso de que se dictamine por el Alto Tribunal Europeo que se puede hacer uso del cómputo bidireccional y mixto en el tiempo, sea una medida eficaz para la prevención del abuso y fraude en el despido colectivo bajo la apariencia de despido individual – después de todo hay mucho en juego: para los trabajadores su derecho al trabajo (art. 35.1 ET) y para los empresarios su derecho a la libertad de empresa (art. 38).

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