COVID-19 y RDLey 10/2020: comentario de urgencia sobre el permiso retribuido recuperable

 

La actualidad normativa al son de la evolución de la crisis sanitaria está superando todas previsiones posibles (hace dos semanas, creo que nadie podía imaginar el curso de los cambios legales que se iban a precipitar).

Y no sé cómo estaremos la semana que viene (aunque estoy esperanzado que mejor).

Así pues, a la novedad del RDLey 9/2020 del sábado, debe sumarse la del RDL 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

El objeto de esta entrada es, con todas las cautelas, aportar una primera aproximación crítica del «permiso retribuido recuperable» (en adelante, «PRR»). Y les pido indulgencia si he cometido algún error.

Debo admitirles que, en estos momentos, no soy capaz de proyectar todas las implicaciones que está novedad pueden acarrear. De modo que lo que a continuación les expongo es un primer «tanteo» (susceptible, como viene sucediendo en las últimas semanas, de revisión, corrección y/o mejora a la luz de una reflexión más sosegada y, obviamente, de otras aportaciones de la doctrina y los profesiones del derecho).

En cualquier caso, antes de proceder a la exposición me gustaría compartir con ustedes dos reflexiones «ejecutivas»:

– Primera: en la medida que el RDLey 10/2020 no impide que se sigan planteando ERTE, creo que puede concluirse que el objetivo primario que se persigue es esencialmente sanitario (y no tanto – o al menos, de forma predeterminada y directa – imputar el coste a las empresas). De hecho, tampoco se prevé ninguna sanción específica en caso de incumplimiento del PRR por parte de las empresas.

– Segunda: Creo que en un marco de incertidumbre extrema y ante el riesgo de cangrena de ciertos sectores de la economía, la previsión probabilística de los resultados de los acontecimientos es, simplemente, imposible.

Por consiguiente (y al margen de lo acertado o no de las medidas adoptadas –  que, probablemente, sólo podremos evaluar en unos meses), la planificación con carácter anticipado de respuestas legislativas oportunas y eficaces no es concebible. De ahí que, desde un punto de vista político, me temo que, ante una realidad sanitaria que no evoluciona linealmente, no queda más remedio que ir actuando sobre la marcha (aunque, quizás, no compartan mi valoración).

Y, por otra parte (y perdonen que insista), a la hora de hacer este juicio, no se olviden que en estos momentos podemos ser víctimas del sesgo de la retrospección, esto es, de los efectos ilusorios sobre la predicibilidad de lo que ya ha acontencido (esto es, el «¡yo ya lo sabía!»).

A la hora de abordar el análisis el PRR, y a pesar de su denominación, a mi modo de ver, su naturaleza jurídica estaría a caballo de diversas instituciones: el permiso, la distribución irregular de la jornada e, incluso, el factum principis.

Por este motivo, en primer lugar, les invito a tratar de delimitar conceptualmente el «permiso ordinario» en su concepción «prototípica» («Apartado I»).

A partir de este enfoque, trataré de abordar las implicaciones de la nueva regulación (les facilito un índice por si quieren «saltar» directamente al régimen jurídico del nuevo PRR – «Apartado II»).

 

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NOTA PREVIA
Para facilitar la aproximación sistematizada al contenido de todas las normas dictadas a propósito de la alarma sanitaria, las actualizaciones del contenido de este RDLey se incluirán directamente en la entrada:
«COVID-19 y medidas sociolaborales («refundición» RDLey 6 a 27/20)»
(en definitiva, les emplazo a la misma para acceder a la última versión porque esta entrada ha sido actualizada).

 

 

Índice

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Última actualización: 2020/04/02 – 07:00

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I. Delimitación conceptual del permiso (y de la suspensión y la excedencia)

Los contornos conceptuales del permiso y su diferenciación con instituciones próximas (la suspensión y, de forma más lejana, la excedencia), plantea algunas controversias.

En denominador común es que en todas ellas (permiso, suspensión y excedencia) se produce un incumplimiento de, al menos, una de las prestaciones esenciales del contrato (la prestación de trabajo).

El principal problema al respecto es la deficiente precisión técnico-jurídica de la regulación positiva, pues, creo que no existe una correspondencia entre los términos empleados en el ET para referirse a cada institución y los efectos que se derivan de cada una de ellas (desfase, especialmente, visible en determinados supuestos de “excedencia”, pero también con los “permisos” – art. 23.1.c TRET).

Motivo por el que, a pesar de la denominación empleada, creo que debe tratarse de identificar y agrupar conceptualmente todos aquellos supuestos que participan de efectos jurídicos comunes.

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a. Sobre la suspensión

Empezando por la suspensión VIDA SORIA (251 y 261), ésta “es una vicisitud por la que puede atravesar el contrato, que en un determinado momento encuentra no cumplida la normal ejecución de las prestaciones objeto del mismo”.

La suspensión provoca una cesación temporal de la ejecución del contrato, que desemboca en una liberación recíproca de las prestaciones fundamentales. Sin embargo, a pesar de ello, el ordenamiento jurídico inhabilita los cauces de funcionamiento contractual ordinarios, restringiendo temporalmente la posibilidad de extinguir el vínculo (RIVERO LAMAS, 183 y 184). En consecuencia, circunstancias aptas para justificar la resolución no despliegan su capacidad para dejar al contrato sin efectos y permanecen provisionalmente en estado latente.

Siguiendo con VIDA SORIA (254), la suspensión está vinculada a la acción resolutoria y, especialmente, a la excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adipleti contractus”).

Por lo tanto, puede afirmarse que el incumplimiento de lo convenido es consustancial a la suspensión (frente a otros planteamientos que entienden que es una modalidad de ejecución defectuosa del contrato). De modo que el retraso en el cumplimiento no afecta a la vigencia del vínculo, que permanece inalterable, al igual que el resto de obligaciones contractuales no afectadas por la circunstancia suspensiva.

Desde este punto de vista, y tomando como referencia los efectos jurídicos, puede entenderse que el principal efecto jurídico de la suspensión, genéricamente considerada, consiste en la liberación recíproca de las prestaciones esenciales del contrato. Por otro lado, el contrato de trabajo permanece vigente respecto del resto de prestaciones no afectadas por la suspensión. En todo caso, la suspensión no es retribuida, por lo que ni el trabajador debe prestar el trabajo ni el empresario abonar el salario. Finalizado el período suspensivo (la causa habilitante) el trabajador se reincorpora automáticamente a su puesto de trabajo, ostentando una “reserva de plaza”. Así pues, se produce una cesación temporal de ciertos efectos del contrato.

En definitiva, la suspensión es un método jurídico-positivo ideado con una finalidad unívoca: prolongar la vida del contrato. Gráficamente, siguiendo a VIDA SORIA (256), “consiste en un endurecimiento del vínculo, haciéndolo a la vez flexible de tal modo que pueda soportar, sin quebrar su resistencia, situaciones de anormalidad que en su momento podían hacerlo desaparecer”.

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b. Sobre la excedencia

En la excedencia, por su parte, también opera un incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato. Es decir, ni trabajador ni empresario cumplen las prestaciones a las que se habían obligado. No obstante, a diferencia de la suspensión, no queda garantizada la reincorporación automática del trabajador una vez cesada la causa que produjo la excedencia (no hay reserva de plaza). En estos casos, el trabajador sólo se le atribuye un derecho preferente al reingreso.

a partir de estos elementos, podemos afirmar que, a pesar de la denominación legal, deben calificarse como supuestos suspensivos, todos los supuestos a los que el ET se refiere como “excedencia”, salvo la “excedencia voluntaria” prevista en el art. 46.2 TRET y la “excedencia sindical” prevista en el art. 46.4 TRET, porque en estos supuestos simplemente se reconoce un derecho preferente al reingreso. Mientras que en la suspensión (y el permiso) la continuidad en el empleo no está «amenazada», es claro que no ocurre lo mismo con la excedencia.

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c. Sobre el permiso

El permiso (o interrupción), en cambio, se caracteriza por el hecho de que el trabajador está legalmente facultado para no realizar la prestación laboral durante un plazo de tiempo, manteniendo el derecho al cobro del salario.

En este sentido, siguiendo el criterio de la SAN 13 de junio 2018 (rec. 91/2018)

«Los permisos retribuidos, regulados en el art. 37.3 ET, reconocen el derecho de los trabajadores a ausentarse del trabajo sin pérdida de sus retribuciones, cuando concurran los supuestos allí contemplados. Consiguientemente, son permisos causales, cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades de los trabajadores, como puede ser el matrimonio o, en su caso, nacimientos, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas, o fallecimientos de familiares hasta determinado grado de afinidad».

En los permisos, a diferencia de la suspensión, no hay, propiamente, una reserva de puesto de trabajo. Así, por ejemplo, recientemente el TS (sentencia 30 de octubre 2019, rec. 1070/2017y a propósito de las vacaciones, ha entendido que la ausencia por vacaciones no es una situación que describa propiamente una suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza. Se trata, en cambio de «una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha».

No obstante, como se ha apuntado, si se toma como referencia el parámetro de los efectos jurídicos, el Legislador también emplea el término «permiso» de forma «impropia». Y el art. 23.1.c ET (al reconocer «una reserva de puesto de trabajo») es una buena muestra.

Y, en el marco del Derecho comunitario, por ejemplo, también se recurre al término «permiso». Por ejemplo, en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Por otra parte, tengan en cuenta que no todos los permisos son «voluntarios», por ejemplo, en los casos de nacimiento, literalmente, se emplea el término «permiso obligatorio» de 6 semanas (Apartado 1.f del DT 13ª ET).

 

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Sobre los efectos del permiso: remuneración y recuperación

Remuneración

La STS 6 de marzo 2012 (rec. 80/2011) afirma que, en materia de

«las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración (…) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia»

Y concluye que

«el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

A partir de esta doctrina, la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) puntualiza que aunque la propia negociación colectiva que es origen de un complemento salarial puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción, esta posibilidad no es ilimitada:

«Encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, pudiera suponer una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres»

De modo que entiende que la remuneración de los permisos y licencias del art. 37 ET, debe comprender la totalidad de los complementos salariales en los supuestos del art. 37.3 letras b) – excepto por fallecimiento; e) y f); así como en el del permiso de lactancia del art. 37.4 ET. Incluidos los incentivos por productividad que hubiere devengado el trabajador en el caso de haber prestado servicio (de modo que un acuerdo colectivo no puede privar de su abono).

Por otra parte, en la STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos se entiende que

«es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

 

Recuperación

Siguiendo la exposición de la STS 20 de diciembre 2019 (rec. 233/2018), la cuestión relativa a si un concreto permiso retribuido por asuntos particulares es recuperable, ha sido examinada por el TS, existiendo resoluciones judiciales favorables y contrarias a dicha recuperación en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, en particular, ha valorado lo siguiente:

1) La regulación del permiso y de la jornada laboral establecida en el convenio colectivo o en el acuerdo aplicable.

2) La existencia de una práctica empresarial conforme a la cual el permiso retribuido no era recuperable, conforme al art. 1282 del Código Civil: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».

3) La interpretación de la norma colectiva realizada por el Tribunal de instancia, cuyo criterio prevalece sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

A la luz de estos criterios,

– A favor de la recuperación de permisos retribuidos por asuntos particulares SSTS 29 de mayo 2007 (rec. 113/2006); 14 de marzo 2011 (rec. 125/2010); 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010); 26 de septiembre 2011 (rec. 744/2011); y 6 de junio 2017 (rec. 171/2016).

– En contra de la recuperación de dichos permisos SSTS 26 de abril 1995 (rec. 3448/1993); 5 de noviembre 2002 (rec. 1226/2001); 16 de octubre 2012 (rec. 269/2011); 9 de abril 2014 (rec. 76/2013); y 22 de abril 2016 (rec. 168/2015).

Así, por ejemplo, se ha entendido (STS 17 de mayo 2011, rec. 147/2010) que, no es admisible una configuración convencional que prevea lo siguiente:

«si por definición los permisos -causales o no- son potestativos para el trabajador, es claro que atender a su recuperación incrementando con carácter general -y obligatorio- la jornada diaria [15 minutos todos los viernes del año y dos días -24 y 31 de Diciembre- 45 minutos], comporta necesariamente que o bien todos los trabajadores deber hacer uso de ese permiso o -si no lo hacen- vean injustificadamente aumentada su jornada anual con el equivalente horario a dos jornadas de trabajo».

 

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d. La doctrina no es pacífica en la distinción

De todos modos, volviendo a los aspectos conceptuales de estas tres instituciones (permiso, suspensión y excedencia) se trata de una cuestión que no es pacífica en la doctrina.

Un sector (encabezado por PEDRAJAS MORENO, 437, 447 y 448) entiende que no existe una distinción entre estas instituciones, sino que son envolturas formales (“especies de un género institucional que las integra”) que responden a una naturaleza común, un género suspensivo único, fundado en la interrupción de la ejecución de la prestación del trabajador en base al principio de estabilidad. Descartado el carácter autónomo de cada una de ellas, la distinción entre la interrupción, la suspensión y la excedencia, partiendo de la lógica de la imputación de riesgos, bascula sobre las siguientes coordenadas: mayor o menor interés del legislador de proteger un bien social, y mayor o menor duración de la situación. Así, la interrupción se identifica con situaciones de corta duración que socialmente se estiman que precisan de protección. A partir de aquí, en función de la mayor duración o bien de la importancia del fundamento próximo se articularían la suspensión y la excedencia. Aunque, como afirma este autor, la “realidad normativa no encaja con estos esquema teóricos”.

RAMIREZ MARTÍNEZ (26 a 30), descartando ambos posicionamientos, concluye que “los intentos de determinar la naturaleza jurídica de la suspensión no son satisfactorios”. Por un lado, sostiene que a pesar de que uno de los elementos que denota la existencia de una institución autónoma es la existencia de efectos comunes, ésta no puede definirse únicamente por sus efectos, sino por la existencia de una “misma matriz institucional, definida por una caracterización única”. En este sentido, estima que la distinción de VIDA SORIA no es válida porque toma como referencia los efectos jurídicos que se derivan de cada una de ellas. Por otro lado, tampoco acepta la opción unitaria, porque precisamente no puede predicarse la existencia de efectos comunes.

 

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II. RDLey 10/2020 y el permiso retribuido recuperable (PRR)

 

a. (Síntesis de la medida) Permiso obligatorio, limitado en el tiempo y recuperable

El «permiso retribuido recuperable» («PRR»), según el art. 2.1, es de aplicación obligatoria a todas las personas trabajadoras que prestan servicios en aquellas actividades que no sean esenciales y se extenderá entre el lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril de 2020, ambos inclusive (esto es, 8 días laborables) y será recuperable desde que finalice el estado de alarma hasta el 31 de diciembre 2020.

A mi modo de ver, creo que es importante destacar la imperatividad de la medida o, dicho de otro modo, la imposibilidad de pactar durante su vigencia una medida alternativa (sin perjuicio, de que en el período de negociación se pueda pactar el método de recuperación – respetando, al menos, los límites que describe el RDLey 10/2020 y – entiendo también – la naturaleza jurídica de instituciones afectadas).

No obstante, en virtud de la DT 1ª, se podrá trabajar el 30 de marzo en los casos que «resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad (…) con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresaria».

Es importante advertir que la recuperación de las horas no trabajadas no es «obligatoria» (de hecho, como se apuntará, podría negociarse su recuperación parcial; y podrían darse circunstancias que materialmente o por limitaciones de carácter normativo hagan que no sea posible).

En este período de tiempo, los trabajadores quedarán exonerados de prestar sus servicios, si bien (art. 2.2) continuarán recibiendo retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

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i. Sobre la naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta figura es particularmente compleja. Permítanme que comparta (como les he expuesto, a modo de tanteo) las opciones que se me ocurren:

– Permiso («atípico»):

A la luz de todo lo expuesto, una institución que aglutine los conceptos «permiso», «retribuido», «obligatorio» y «recuperable», en principio, no encajaría con la idea «prototípica» de la institución del «permiso». En esencia, como se ha apuntado, el denominador común de todas estas «figuras» (suspensión y excedencia incluidas) es que se produce un incumplimiento de, al menos, una de las prestaciones esenciales del contrato (la prestación de trabajo). Y, en este caso, la recuperación («obligatoria») podría estar desvirtuando esta nota característica.

Sin embargo, como también se ha destacado, el Legislador está empleando estas categorías conceptuales de forma «impropia» (por ejemplo, art. 23.1.c ET; o apartado 1.f DT 13ª ET; o Directiva 2019/1158) y, además, el propio Tribunal Supremo ha admitido en algunos permisos, y en función de su específica configuración, la posibilidad de que sean recuperados.

Por consiguiente, sin negar que el PRR es una figura absolutamente «atípica» (por las circunstancias en las que se formula), en mi modesta opinión, no puede afirmarse que tenga una configuración absolutamente «extraña» a la misma (al menos, tal y como se ha estado legislando e interpretando antes del RDLey 10/2020).

– Distribución irregular:

El PRR, probablemente, también esté a caballo de la «distribución irregular». Aunque no puede identificarse plenamente con ella (de hecho, las reglas sobre la recuperación del PRR – art. 3.3 – establecen que el período de preaviso previsto en el art. 34.2 ET opera como un límite mínimo que debe respetarse).

De modo que el RDLey 10/2020 estaría reconociendo una «especie» de «bolsa de horas» a «consumir» hasta el 31 de diciembre 2020.

Sobre la distribución irregular, pueden consultar las SSTS 11 de diciembre 2019 (rec. 147/2018); y 16 de abril 2014 (rec. 183/2013).

– Factum Principis:

A mi entender, no puede descartarse que el propio RDLey 10/2020 esté describiendo un supuesto de factum principis; y, por consiguiente, describa un supuesto de «fuerza mayor» y «diferenciado» del derivado de la alarma sanitaria (aunque «perteneciente» a la misma «cadena causal»).

La referencia genérica a ERTE que «sean autorizados» durante la vigencia del RDLey 10/2020 ex art. 1.2.c) no lo impide explícitamente.

Personalmente, creo que sería posible, especialmente, porque en este supuestos no media culpabilidad alguna en el empresario. En este sentido, les recuerdo que por factum principis puede entenderse (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 105), “toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonomía privada dificultando o imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes”. Entendiéndose por autoridad o poder público en su más amplio sentido (DE LA VILLA GIL, 106; y ORTIZA LALLANA, p. 104).

Así pues, la concesión del PRR obligatorio no impediría que las empresas solicitaran un ERTE por fuerza mayor alegando precisamente el RDLey 10/2020.

No son vacaciones obligatorias

La previsión de recuperación del PRR aleja la idea de que se trata de un período de «vacaciones».

 

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b. Ámbito de aplicación subjetiva

i. Afectados

Según el art. 1, las personas trabajadoras por cuenta ajena que prestan servicios en empresas o entidades del sector público o privado, cuya actividad no ha sido paralizada por la declaración del estado de alarma establecida por el RD 463/2020.

También quedan afectados (art. 1.2.c) las personas que estén disfrutando de un ERTE de reducción de jornada (aunque sea «vertical» – lo que, sin duda, puede plantear disfuncionalidades destacables).

Además, debe tenerse en cuenta que también podrían quedar afectados los siguientes colectivos:

– Primero, (art. 5) el Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada puede, modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el PRR y sus efectos;

– Segundo, (DT 3ª) el Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación EBEP, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales.

Es decir, en la medida que tales «instrucciones» tienen por objeto «mantener el funcionamiento de los servicios esenciales», debe entenderse que los funcionarios públicos también se ven afectados por el PRR (de otro modo, no sería necesario establecer «instrucciones» con este propósito). Comparte este criterio el Prof. L. Gordo.

No obstante, el Presidente de la Comisión de Coordinación del Empleo Público ha publicado una Nota Informativa (no vinculante) defendiendo otro planteamiento (puede accederse a un comentario de la misma en esta entrada de Anexpal). El Prof. Jiménez Asensio entiende también que el PRR no es aplicable a los empleados públicos y que la citada DT 3ª se limita a reconocer lo que ya se estaba haciendo. Y, una síntesis de las diversas reacciones de las Administraciones al respecto en el Blog de F. Torralba.

El art. 4 de la Orden SND/310/2020 confirmaría la sujeción de los empleados públicos al PRR.

Por otra parte, la aplicación del PRR a este colectivo podría plantear un trato diferenciado con respecto al personal del sector público que, por ejemplo, con anterioridad al RDLey 10/2020, y en virtud de sus respectivos planes de contingencia y organización, estuvieran disfrutando de un permiso en virtud del art. 48.j del EBEP (y, por consiguiente, no recuperable). En este sentido, no creo que el RDLey 10/2020 transforme la naturaleza jurídica del permiso que ya se estuviera disfrutando convirtiéndolo en el PRR.

Por otra parte, el contenido de esta DT 3ª podría plantear algún desajuste con respecto al del art. 1, pues, los trabajadores de las entidades de derecho privado que forman parte del sector público también estén sujetos al EBEP (DA 1ª EBEP).

 

ii. Excluidos

La exclusión del PRR (art. 1.2) es extensible a los siguientes colectivos:

– Los trabajadores (apartados a y b) de servicios calificados como esenciales y divisiones o líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales (y que aparecen descritos en el Anexo del RDLey).

▪️En general, puede decirse que el listado de colectivos es extenso y abarca actividades que, por lo general (al menos, en mi opinión), pueden ser calificadas como «esenciales» o, si lo prefieren «necesarias» en alguna fase de la cadena de los servicios esenciales que se pretenden mantener.

▪️En relación a los servicios vinculados a las víctimas de violencia de género, véase las especificidades previstas en el RDLey 12/2020

▪️En relación al apartado 5 del Anexo (industria manufacturera) pueden consultar la Nota Interpretativa para el Sector Industrial publicada por el Ministerio de industria, Comercio y Turismo.

▪️En relación a los centros y servicios sanitarios, véase la Orden SND/310/2020, de 31 de marzo, por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios.

▪️Debe destacarse el apartado 25 del anexo, pues, en una cláusula de cierre de carácter general, habilita cualesquiera otras personas que «presten servicios que hayan sido considerados esenciales». El carácter pretérito de la «calificación» invita a pensar que ya lo habían sido (al no especificarse la disposición, resulta complejo poder concretarlas – reparen que en el apartado 1 del Anexo ya se cita al RD 463/2020).

▪️Por otra parte, se echa en falta, al menos desde el punto de vista laboral, que no se haya mención ni a los sindicatos ni a las asociaciones empresariales. En este sentido, la Orden de 30 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo establece:

«Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores»

– Los trabajadores afectados por un ERTE suspensivo efectivo o en trámite de solicitud o los que se vean afectados por un ERTE suspensivo autorizado durante la vigencia del PRR. En este sentido, a mi entender, deben entenderse comprendidos también los que ERTE aprobados por silencio administrativo (pues, no se está exigiendo una resolución expresa).

– Trabajadores de baja por IT o con el contrato suspendido por otras causas legalmente previstas.

– Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

No obstante, hay otros colectivos excluidos:

– En virtud del art. 4, las empresas afectadas por el PRR, en caso de ser necesario, pueden «establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos». Se trata, sin duda, de una disposición de contornos y control complejos.

– Como se ha expuesto, con carácter razonable a mi entender, en virtud de la DT 1ª, se puede trabajar el lunes 30 de marzo en aquellos sectores incluidos en el Anexo si es «imposible interrumpir de modo inmediato la actividad (…) con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresaria».

– Según la DT 2ª, los trabajadores del ámbito del transporte que se encuentren realizando un servicio no incluido en el RDLey 10/2020 en el momento de su entrada en vigor, iniciarán el permiso retributivo recuperable una vez finalizado el servicio en curso, incluyendo como parte del servicio, en su caso, la operación de retorno correspondiente.

– Según la DA 3ª, los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas por el RD 463/2020 «con las adaptaciones que en su caso sean necesarias a la vista de lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley. Asimismo, continuarán prestando servicios el personal de Administración de Justicia que sea necesario para la prestación de servicios esenciales del Registro Civil conforme a las Instrucciones del Ministerio de Justicia

– Según la DA 4ª, el personal comprendido en el art. 4 EBEP estará sometido a las instrucciones y resoluciones necesarias para determinar el régimen jurídico aplicable tanto en lo que se refiere al carácter esencial de sus servicios como a la organización concreta de los mismos.

– Según la DA 5ª, también pueden seguir sus actividades los trabajadores de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del RDLey 8/2020.

Finalmente, téngase en cuenta que el RDLey 10/2020 no hace mención alguna a los trabajadores autónomos ni a los TRADE (por lo que debe entenderse que quedan excluidos por no tener la condición de trabajadores por cuenta ajena). De hecho, este criterio ha quedado confirmado con respecto a los autónomos por la Orden de 30 de marzo de 2020 (art. 2):

«El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, solo afecta a los autónomos que prestan sus servicios en actividades suspendidas por la declaración del estado de alarma. Por su parte, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, no resulta de aplicación a las personas trabajadoras por cuenta propia».

A su vez, la norma no especifica qué sucede con los trabajadores que están disfrutando de una jornada irregular, o bien, que estén disfrutando de las vacaciones antes de la entrada en vigor del RDLey 10/2020.

– En relación al primero de los casos, en uno de los borradores del RDLey 10/2020 que circuló por las redes sociales, se preveía la exclusión del RDLey 10/2010 a quienes estuvieran disfrutando de una jornada irregular. A mi modo de ver, debe seguirse un criterio similar al previsto para los casos de las personas que tienen el contrato suspendido, de modo que no se verían afectadas por el PRR.

– En relación a las vacaciones, en otro de los barradores que circuló por las redes sociales también se preveía la posibilidad de compensar los días de vacaciones coincidentes con el PRR (de algún modo, el permiso «transformaba» la naturaleza jurídica de las vacaciones, convirtiéndolas ex lege en PRR). Al no introducirse esta especificidad, a mi entender – y siguiendo el mismo criterio que anteriormente – debe entenderse que quedan excluidos del PRR y, por lo tanto, quienes se encuentren disfrutando de las vacaciones no podrán compensar, pues, no se les está aplicando el PRR.

 

iii. Vigencia del contrato y obligación de cotizar

En la medida que el RDLey 10/2020 no hace indicación alguna a la cuestión relativa la vigencia del contrato (salvo el hecho de confirmar la percepción ordinaria del salario y la paralización de la actividad) debe entenderse que durante el PRR se aplica íntegramente el régimen ordinario de los permisos.

El contrato por consiguiente debe entenderse que el trabajador se encuentra en alta y existe obligación de cotizar. En este sentido, el Profesor Miguel Arenas en su blog entiende que esta situación «es equivalente a la situación de prestación efectiva de servicios» y, además debe cotizarse «por el importe de las retribuciones efectivamente percibidas».

Por otra parte, no parece que la interrupción de los contratos temporales afectados por un ERTE ex art. 22 y 23 RDLey 8/2020 que prevé el art. 5 RDLey 9/2020 (ver aquí) sea aplicable a los contratos afectados por el PRR.

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iv. Sanciones

Como se ha apuntado al inicio, reparen que no se prevé ninguna sanción específica en caso de incumplimiento del PRR por parte de las empresas, debiéndose entender que se aplica el régimen ordinario.

En este sentido, la Profesora Mercedes Martínez, Inspectora de Trabajo, en el Blog del Prof. Rojo afirma que la LISOS

«asocia un tipo infractor para la transgresión de las normas en materia de permisos, el artículo 7.5, pero lo vincula a las normas de tiempo de trabajo referidas en los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores, no a las del Real Decreto ley 10/2020. Está claro que la tipificación ni es imprecisa ni flexible, por lo que una interpretación extensiva no resultaría razonable. No hay que apuntarse al desánimo, el tipo infractor del art. 7.10 de la norma sancionadora puede acoger sin dificultad la contravención de este permiso retribuido, ya que la empresa, durante el período del 30 de marzo al 9 de abril de 2020, está imponiendo a sus trabajadores condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente por imposibilitar el permiso retribuido recuperable generándoles un riesgo sanitario que podría agravar la propuesta de sanción».

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c. Sobre la recuperación de las horas de trabajo

El régimen jurídico de la recuperación es el siguiente:

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i. Período de recuperación

El período de recuperación será posible (art. 3.1) desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020.

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ii. Recuperación sometida a acuerdo (o, en su defecto, decisión de la empresa):

La recuperación de las horas de trabajo (art. 3.2) deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de 7 días (si no hubiera RLT en la empresa, se emplaza a los sindicatos más representativos del sector y, en su defecto, por 3 trabajadores de la empresa ex art. 41.4 ET). La comisión representativa debe estar constituida en 5 días.

El acuerdo que se alcance (tras un proceso de negociación de buena fe, obtenidas las mayorías pertinentes y con la posibilidad de acudir al procedimiento de mediación o arbitraje habilitado), podrá establecer lo siguiente:  

    • Recuperar total o parcialmente las horas.
    • El preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante (con el límite del periodo previsto en el art. 34.2 ET). 
    • El periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

Si no se alcanza un acuerdo durante el período de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.

El RDLey 10/2020 no contiene ninguna regla específica sobre la recuperación para los empleados públicos.

 

iii. Limites a la recuperación (con acuerdo o sin)

En cualquier caso (art. 3.3), la recuperación de estas horas no podrá incumplir los siguientes límites:

  • Los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el convenio colectivo,
  • El plazo de preaviso inferior al recogido en el art. 34.2 ET (que es de 5 días)
  • La jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación
  • Los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Entre las posibilidades de recuperación no creo que sea posible que el pacto incluya la calificación del PRR como un período de vacaciones. Por dos motivos, en primer lugar, porque si el PRR no ha podido afectar a quienes ya se encontraban de vacaciones, esta «impermeabilidad» – por decirlo de algún modo -, para ser coherentes, debería predicarse también «a la inversa». Además, creo que tendría dificultades para encajar con la naturaleza jurídica de un permiso y  también tengo mis dudas que lo hiciera con la de las vacaciones (en este último caso, es difícil pensar que el propósito de las vacaciones se cumpla en unas condiciones de confinamiento obligatorio).

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Bibliografía citada

  • DE LA VILLA GIL (1970). «El ‘factum principis’». En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversión y empleo. Universidad de Madrid – Facultad de Derecho
  • FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ (1993). La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo. Civitas. Madrid
  • ORTIZA LALLANA (1985). La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento. MTSS. Madrid
  • PEDRAJAS MORENO (1983). La excedencia en el derecho español. Editorial de la Universidad de Complutense de Madrid, 1983
  • RAMÍREZ MARTÍNEZ (1994). «Naturaleza y fines de la suspensión del contrato: delimitación frente a figuras afines». En La suspensión del contrato (Dir. Marín Correa). CDJ XXX.
  • RIVERO LAMAS (1972), «Tipificación y estructura del contrato de trabajo». ADC
  • VIDA SORIA (1966). «La configuración jurídica general de la suspensión del contrato de trabajo». RPS nº 70.

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.

 

3 comentarios en “COVID-19 y RDLey 10/2020: comentario de urgencia sobre el permiso retribuido recuperable

  1. Al hacer referencia a los ERTEs autorizados, quedan excluidos los ERTEs por CETOP?
    Hablo del ámbito subjetivo de aplicación del art. 1 2 c)

  2. Buenas tardes!
    Excelente post, sobretodo para los que gestionamos recursos humanos, en mi caso en el sector público.
    En el Real decreto ley tampoco encuentro respuesta a la situación que se produce cuando un trabajador está adscrito a un servicio esencial pero no realiza todas las horas de su jornada laboral.
    Es decir, el trabajador deberá recuperar total o parcialmente la horas dejadas de prestar aún no siéndole de aplicación el PRR? Entiendo que no. No existe PRR parcial. Gracias!

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