COVID-19 y RDLey 9/2020: comentario crítico de urgencia

 

La evolución de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 está precipitando la adaptación de la reacción normativa a un escenario que está en plena evolución. En este sentido, el RDLey 9/2020, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, tiene por objeto complementar, corregir y/o añadir nuevas disposiciones con respecto a lo previsto en el RDLey 8/2020 (ver al respecto aquí).

De la exposición de motivos puede destacarse un cierto «optimismo» en el diagnóstico de la situación, al hablar de «enfriamiento de la actividad productiva» y de que la «situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto».

A continuación les propongo un análisis sintético, añadiendo algunos comentarios de urgencia, siguiendo la siguiente sistematización. Espero que pueda ser de su interés.

 

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NOTA PREVIA
Para facilitar la aproximación sistematizada al contenido de todas las normas dictadas a propósito de la alarma sanitaria, las actualizaciones del contenido de este RDLey se incluirán directamente en la entrada:
«COVID-19 y medidas sociolaborales («refundición» RDLey 6 a 18/20)»
(en definitiva, les emplazo a la misma para acceder a la última versión actualizada).

 

 

 

 

Índice


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Última actualización: 2020/3/31, 18:00

 

A. Novedades sobre los ERTE

El art. 1 establece que (con independencia de su titularidad pública o privada o el régimen de gestión) los centros sanitarios y centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por los departamentos ministeriales competentes, en tanto que prestan servicios esenciales (conforme a lo previsto en el RD 463/2020), deben

«mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes».

Y añade que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en aras al cumplimiento de lo previsto en este artículo será sancionado con arreglo a las leyes ex artículo diez de la LO 4/1981.

A su vez, como ha advertido el Prof. Rojo en las redes sociales, debe tenerse en cuenta el contenido de la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, pues se faculta para establecer en este ámbito «medidas necesarias para la protección de las personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los trabajadores y trabajadoras de los servicios sociales la prestación de servicios extraordinarios, ya sea en razón de su duración o de su naturaleza»

Por otra parte, la DA 1ª RDLey 9/2020 puntualiza que la duración de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 que hayan sido aprobados por silencio administrativo («con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta») queda circunscrita a la del estado de alarma (al igual que en los que haya recaído resolución expresa).

En la medida que esta disposición confirma el silencio positivo de los ERTE de esta naturaleza, ante la avalancha de solicitudes y la imposibilidad material de dar respuesta por parte de la Autoridad Laboral, como se expondrá posteriormente (ver aquí), la DA 2ª el RDLey 9/2020 también «recuerda» que cabe imponer las «sanciones correspondientes» previstas en la LISOS si, mediante solicitudes que contienen falsedades o incorrecciones, se ha procedido a la indebida percepción de prestaciones de desempleo; y, además, las extiende a los supuestos en los que las medidas solicitadas no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. 

 

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B. Protección del empleo e interrupción duración contratos temporales

El art. 2 establece una medida extraordinaria para la protección del empleo, al limitar la posibilidad de despedir o extinguir el contrato alegando algunas de las causas previstas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 (esto es, la fuerza mayor y CETOP relacionadas con el COVID-19).

Téngase en cuenta que esta medida es distinta a la prevista en la «cláusula de salvaguarda del empleo» ex DA 6ª RDLey 8/2020 que, como se recordará, «condiciona» las medidas extraordinarias que se prevén en el RDLey 8/2020 «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».

Aunque el art. 2 no prevé un marco temporal, estimo que ambas reglas, a priori, no se solaparían, pues, las causas descritas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 sólo pueden alegarse mientras se mantenga la situación de alarma y, en cambio, la DA 6ª se «activa» precisamente cuando finaliza la misma.

A su vez, el contenido del art. 2 también afectaría a la posibilidad de resolver los contratos que ya estén suspendidos en virtud de un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma.

Por otra parte, téngase en cuenta que el art. 2 no especifica qué calificación jurídica debería atribuirse a estas extinciones. Esto es, si nulidad o improcedencia. A mi entender, no cabría declarar la nulidad. Especialmente porque, ante la falta de especificación normativa al respecto, debe entenderse que el criterio jurisprudencial vigente prevalece. En este sentido, esta doctrina (por todas, STS 5 de mayo 2015, rec. 2659/2014) ha establecido que

«Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo».

Por otra parte, debe evaluarse el impacto del art. 2 en los contratos temporales extinguidos por el cumplimiento del término. En estos casos, siempre que la causa de temporalidad sea lícita, es claro que la ineficacia contractual sería ajena al estado de alarma y, por consiguiente, su extinción se produciría lícitamente al amparo del art. 49.1.c ET. Y, probablemente, lo mismo también sería extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba. En este sentido (aunque se trata de una cuestión de compleja acreditación), no descarto que, según las circunstancias en las que se produzca, se entienda que el empresario ha hecho un uso abusivo del mismo y, por consiguiente, pueda calificarse como ilícito.

En relación a los contratos temporales, también debe evaluarse si el art. 5 RDLey 9/2020 tendría alguna afectación al respecto. En virtud de esta disposición, para el caso de que se proceda a un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma, se interrumpe del cómputo de su duración de los contratos temporales (incluidos los formativos, de relevo e interinidad) y de los periodos de referencia equivalentes.

Se trata de una medida importante de protección del empleo, aunque puede plantear algunos «desajustes» en aquellas situaciones en las que el objeto del contrato ya no pueda cumplirse. Especialmente, porque una vez superada la alarma sanitaria y restablecida la normalidad, puede suponer que las personas trabajadoras no tengan cometido alguno que hacer. Y el hecho de que la empresa está sujeta a la cláusula de la salvaguarda de empleo (la citada DA 6ª) podría delimitar un escenario de gestión compleja.

En todo caso, a mi modo de ver, el contenido del art. 5 no afecta a la regla prevista en el art. 2. De modo que, en el caso de que una empresa no haya procedido a un ERTE ex arts. 22y 23 RDLey 8/2020, podría proceder a la extinción de los contratos temporales por cumplimiento del términos de forma ordinaria.

Por otra parte, reparen que el art. 5 se refiere a la «suspensión» (emplea este término en dos ocasiones), de modo que si el ERTE implicara una reducción de jornada (aunque fuera «vertical») no se cumplirían los requisitos del precepto para interrumpir la duración del contrato temporal. De modo que, en estos casos, en la medida que el art. 5 no sería aplicable, podrían extinguirse los contratos de forma ordinaria.

A su vez, en el sector público pueden darse situaciones especialmente complejas, pues, el RDLey 8/2020 no ha afectado a la DA 17ª del ET, de modo que no cabe acudir a un ERTE. Por consiguiente, no se estaría dando la condición para poder interrumpir la duración de los contratos e impedir la extinción por cumplimiento ordinario del término. Y esto podría tener una profunda afectación en el ámbito local y el empleo vinculado a programas subvencionados (que hayan quedado afectados por el Estado de alarma) y que atiende a servicios de naturaleza esencial.

 

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C. Novedades sobre la prestación por desempleo

El art. 3 y la DA 3ª RDLey 9/2020 establecen nuevas reglas relativas a la prestación por desempleo.

Por un lado, el art. 3 modifica el contenido del art. 25 RDLey 8/2020 que, recuérdese, está dirigido a agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo provocadas por un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma (finalmente, no se ha incluido la limitación de la cuantía de la prestación de desempleo que aparecía en el borrador que circuló en las redes con anterioridad a su publicación oficial).

1. Inicio del reconocimiento

En concreto, se establece que el reconocimiento de la prestación contributiva «se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquéllas».

2. Obligación de información

Esta solicitud debe ir acompañada con la aportación de un conjunto de informaciones, segmentada por cada centro de trabajo afectado.

    • a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
    • b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
    • c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
    • d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
    • e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
    • f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
    • g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

Por otra parte, se emplaza a la empresa a comunicar «cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida».

3. Plazo de comunicación

Esta comunicación (remitida a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el SEPE) debe remitirse en el plazo de 5 días, a computar según las siguientes situaciones:

    • desde la solicitud del ERTE en los casos de fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020; o
    • desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020; o
    • para las solicitudes anteriores a la entrada en vigor del RDLey 9/2020 (debe entenderse de cualquier ERTE), a partir de la misma fecha.

4. Incumplimiento de la comunicación

La no transmisión de esta comunicación es considerada conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 LISOS.

5. Fecha de efectos de la situación de desempleo

La DA 3ª RDLey 9/2020 concreta la fecha de efectos de la situación por desempleo, distinguiendo entre ERTE por fuerza mayor (la fecha del hecho causante) y por CETOP (fecha coincidente o posterior a la de la comunicación de la empresa a la autoridad laboral la decisión adoptada).

Por otra parte, la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

6. Sanciones

La DA 2ª RDLey 9/2020 advierte de la imposición de la «correspondientes sanciones» ex LISOS en el caso de que la solicitud empresarial contenga «falsedades o incorrecciones en los datos facilitados» y, en particular «cuando den lugar a prestaciones que no debieran haberse producido».

El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma,

«dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios».

Disposición que debe complementarse con el contenido de la DA 4ª RDLey 9/2020 que establece que

«En los supuestos en los que la entidad gestora apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos».

Finalmente, puede acceder a las Instrucciones provisionales del SEPE para la aplicación de estas reglas relativas a la prestación por desempleo aquí

 

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D. Novedades sobre sociedades cooperativas

En el caso de los ERTE por fuerza mayor o CETOP ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 adoptados en las sociedades cooperativas, el art. 4 habilita al Consejo Rector a asumir la competencia para adoptar dichas medidas en el caso de que «por falta de medios adecuados o suficientes la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada para su celebración a través de medios virtuales».

 

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E. Sanciones y control

Por otra parte, relacionado con la avalancha de solicitudes, la imposibilidad de la Autoridad Laboral de darles curso en plazo y el silencio positivo, con la idea de evitar el fraude (y sin perjuicio de las medidas relacionadas con la prestación por desempleo citadas anteriormente), el RDLey 9/2020 también prevé dos tipos de actuaciones:

– En primer lugar, la citada DA 2ª RDLey 9/2020 establece la adopción sanciones ex LISOS para el caso de que las «medidas solicitadas no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina y siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas». El RDLey 9/2020 califica estos supuestos como «incumplimientos» y, al igual que si se han obtenido las prestaciones por desempleo de forma indebida por la aportación de solicitudes que contengan falsedades o incorrecciones, esto

«dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios».

Téngase en cuenta que estas sanciones pueden imponerse sin necesidad de que se hayan hecho solicitudes que contengan «falsedades o incorrecciones en los datos».

Extremo que, por otra parte, como he tenido ocasión de exponer en esta entrada, confirma que la acreditación de los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 exige justificar el efecto imposibilitante de la misma sobre la prestación de trabajo. 

Aunque comprendo la finalidad disuasiva que persigue esta disposición (dada la situación de colapso de la autoridad laboral), personalmente creo que se trata de una sanción que compromete la seguridad jurídica. Especialmente si se tiene en cuenta que la apreciación de la necesidad de las medidas adoptadas o de la conexión suficiente de las mismas con la causa que las origina son cuestiones que pueden ser difíciles de determinar y sobre las que, además, pueden existir criterios de apreciación notablemente dispares.

Aunque es el momento para apreciar como sociedad cual es nuestro «factor de tolerancia» frente a las actitudes deshonestas (ver al respecto aquí), creo que el propósito de prevenir los comportamientos oportunistas que esta específica disposición persigue puede derivar en notables controversias jurídicas.

– En segundo lugar, la citada DA 4ª RDLey 9/2020 también prevé que la ITSS, en colaboración con la AEAT y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020.

 

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F. Modificación de los RDLey 7/2020 y RDLey 8/2020

Se modifica el apartado segundo de la DT 1ª RDLey 8/2020, que queda redactado en los siguientes términos:

«Las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo previstas en los artículos 24 y 25 serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto ley, siempre que deriven directamente del COVID-19».

La anterior redacción era la siguiente:

«Las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo reguladas en los artículos 24, 25, 26 y 27 serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, siempre que deriven directamente del COVID-19″.

También se modifica el art. 16 RDLey 7/2020 en relación a la contratación en el sector público.

 

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G. Entrada en vigor

Este Real Decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, manteniendo su vigencia, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Real Decreto-Ley 8/2020, durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.

 

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Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.

 

 

5 comentarios en “COVID-19 y RDLey 9/2020: comentario crítico de urgencia

  1. B dias. De la lectura inicial de sus comentarios no me quedan claro, al menos, dos cuestiones:
    1) La comunicacion al sepe de los datos de los trabajadores se produce cuando se solicita el ERTE por fuerza mayor a la Autoridad Laboral o habria que esperar a su resolucion expresa o por silencio administrativo.
    2) Si un trabajador con contrato temporal que se incluye en el Erte finaliza su contrato lícitamente , ¿no se le da de baja mientras este en el Erte?

    Por otra parte, creo que algunas de las medidas que contiene este decreto, como la prohibicion de despedir, denotan un desconocimiento de la realidad que se nos avecina a las empresas y va a dificultar el mantenimiento de muchas de ellas.

    Un saludo

  2. Buenos días,
    Gracias por compartir el estudio sobre el RDL 9/2020.
    Me surge una duda en la interpretación del Art. 2, según esta casuística, tenemos una plantilla de 50 personas , se presenta un erte el día 25/03 y se dejan fuera del expediente a 4 personas que les vence el contrato el 29, lógicamente no los vamos a incluimos en el expediente por 4 días…… las finalizaciones de contratos no estarían afectadas a esta prohibición del artículo 2 sin perjuicio que el trabajador pueda impugnarlas por fraude de ley ? Los contratos son eventuales por circunstancias de la producción,,,

  3. Buenos días,
    Muchas gracias por su estudio, nos sirve de mucha ayuda en esto momentos de novedades legislativas permanentes.

    La duda se refiere a la disposición transitoria primera del Real Decreto 9/2020, cuando dice que las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y desempleo que regula los art. 24 y 25 no serán aplicables para los procedimientos comunicados, autorizados o iniciados antes de la entrada en vigor de este decreto ( BOE sábado 28 Marzo), que debemos entender por » comunicados» ? a los trabajadores o a la autoridad laboral?
    En caso de que fuera a la autoridad laboral, ¿ podemos concluir que todos los ertes de fuerza mayor presentados a partir del 28 de Marzo ya no se benefician de las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y prestación de desempleo ?
    Muchísimas Gracias.

  4. Buenas tardes,
    Muchas gracias por su estudio sobre el RD 9/2020.

    La pregunta se refiere a la disposición transitoria primera del citado real Decreto.
    ¿Que debemos entender por » comunicados», cuando refiere a los procedimientos comunicados, autorizados o iniciados?, ¿ podemos entender comunicados a los trabajadores?¿ a la autoridad laboral?.
    ¿Podemos interpretar que en caso de que se refiera a la comunicación a la autoridad laboral, debemos entender que todos los Ertes de fuerza mayor presentados a partir del 28 de marzo, pierden las ayudas extraordinarias en materia de cotizaciones y desempleo? Muchísimas Gracias.

  5. Presente un ERTE de fuerza mayor en marzo, reducción de jornada de toda la plantilla. Se cumplieron los 5 días de silencio positivo y presenté la documentación de los trabajadores al SEPE. En abril recibo resolución en la que No Constatan las existencia de fuerza mayor, por lo que comunico al SEPE que los trabajadores se dan de baja en el SEPE. El 17 de abril presento un nuevo ERTE por causas económicas y productivas derivadas del Covid-19. Aunque este ERTE lo presento el 17 de abril, indico que los trabajadores están en reducción de jornada desde el 18/03/2020 y que esta debería ser la fecha de efectos del ERTE de causas económicas. Mis preguntas son:
    1.- ¿Puedo presentar al SEPE los datos de los trabajadores con fecha de efectos 18/03/2020 por ERTE causas economicas?
    2.- ¿Necesito resolución de la Autoridad Laboral de este nuevo ERTE de causas económicas?
    Muchas gracias
    2.- ¿Necesito resolución de la Autoridad LAboral del ERTE por causas economicas derivadas de Covid-19, o en este tipo de ERTES al ser un acuerdo entre empresa y representante de los trabajadores no es necesario?

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