COVID-19 y ERTE por fuerza mayor: situaciones que lo justifican y acreditación

 

El art. 22.1 del RDLey 8/2020, a través de un procedimiento muy simplificado, enumera un conjunto de actividades que “tendrán la consideración de fuerza mayor” (con las consecuencias que se derivan del art. 47 ET).

En términos generales, puede afirmarse que se trata de un precepto algo confuso, pues, aunque de la literalidad pudiera desprenderse que se está procediendo a un listado “constitutivo” de acontecimientos imposibilitantes, el hecho de que el empresario tenga una obligación “acreditación” sugiere lo contrario. En este sentido, como se expondrá, la clave está en determinar si basta con acreditar una “circunstancia” en sí misma o (con mejor criterio a mi entender, como avancé en esta entrada) se exige justificar el efecto imposibilitante de la misma sobre la prestación de trabajo.

De hecho, la Dirección General de Trabajo ha publicado, el “Criterio 811 Bis sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por CVID-19, 19 de marzo de 2020, 19 de marzo” (en adelante, «Criterio 19 de marzo») y la «Nota sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19 (continuación), 28 de marzo» (en adelante, «Nota 28 de marzo») con el objeto de compartir algunas directrices de “interés común para todas las Autoridades laborales”.

Así pues, en relación a este listado conviene centrar la atención en tres aspectos diferenciados: (1) la naturaleza de los hechos imposibilitantes; (2) la “acreditación” de los mismos o de sus efectos imposibilitantes sobre las prestaciones de trabajo; y (3) la afectación personal y temporal de la medida.

 

Índice


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Última Actualización: 2020/04/05

 

 

1. Sobre la naturaleza de las circunstancias imposibilitantes

En relación a la naturaleza de las circunstancias obstativas, una posible sistematización de las mismas sería la siguiente:

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a. Hechos obstativos externos al círculo del empresario (incluido el factum principis):

La literalidad del art. 22.1 RDLey 8/2020 se refiere a «Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad».

En relación a estos supuestos, cabe distinguir, pues, entre (i) situaciones derivadas de la declaración del Estado de alarma; (ii) decisiones adoptadas por las autoridades Administrativas; y (iii) (simplificándolos) los supuestos de cierre, cancelación de actividades y restricciones de movilidad.

Y sobre todas ellas el “Criterio 19 de marzo” ha establecido algunas directrices.

(i) En relación a las primeras, en los casos que se pretenda acreditar la afectación del Estado de Alarma “será necesario acreditar por la empresa que la imposibilidad de seguir prestando servicios – total o parcialmente- está causada por las distintas medidas de contención incluidas en el RD 463/2020”. Y añade que las actividades incluidas en su art. 10 y en el anexo del mismo “se consideran afectadas (…) por fuerza mayor temporal”.

(ii) En relación a las decisiones vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas, “tales decisiones se entienden ratificadas por la disposición final primera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y producen los efectos previstos en la mismas. En este caso es necesario que en la documentación aportada por la empresa se incluya la decisión gubernativa concreta, efectos, publicación y alcance de su contenido, para poder establecer el vínculo causal entre aquella y la medida que se solicita”.

(iii) Y, finalmente, en relación a la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo de la actividad consecuencia directa del Covid-19, “se habrá de acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19”.

Nuevo! Sobre este último supuesto, según la «Nota 28 de marzo», deben cumplirse siguientes requisitos:

«1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa.

2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios.

3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva:

–  Suspensión o cancelación de actividades.

– Cierre temporal de locales de afluencia pública

– Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías

-Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad

Fuera de los supuestos anteriores, hay que entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) por mas que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave.

En definitiva, cualquiera que sea el sector de actividad al que pertenezca la empresa en tanto no incluida en el estado de alarma, ya sea el definido en la actualidad o el que pudiera definirse en un futuro, en tanto no afectada por la situación urgente y extraordinaria, o en tanto no cumpla los criterios establecidos más arriba respecto de lo que se entiende como fuerza mayor por causa del COVID-19, deberá entenderse como fundado en las causas del 47, en sus apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo seguir los trámites abreviados del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020″.

 

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b. Hechos obstativos pertenecientes al círculo del empresario:

La literalidad del art. 22.1 RDLey 8/2020 se refiere a “situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria”.

De nuevo, en relación a estas circunstancias, cabe hacer una nueva distinción, en este caso, entre situaciones derivadas de un contagio (i) de los supuestos de aislamientos preventivo (ii).

i) el contagio debe describir una situación “urgente y extraordinaria”. Además, al exigirse que el mismo afecte “a la plantilla” parece que está descartando que pueda acudirse a un ERTE para el caso de que los trabajadores acudan a una reducción de jornada para el cuidado de un familiar contagiado (que, recuérdese, puede llegar a ser del 100% ex art. 6.3.3º RDLey 8/2020).

No obstante, la norma no establece ninguna referencia al impacto cuantitivo y/o cualitativo de la afectación de dichos contagios en la plantilla. En este sentido, el “Criterio 19 de marzo” establece que “será necesario aportar la acreditación de las mismas y el número de personas concretas afectadas” (criterio que también extenderá para los casos de aislamiento).

ii) El aislamiento preventivo podría justificar un ERTE por fuerza mayor sólo si viene determinado por la autoridad sanitaria. Por consiguiente, parece que no sería posible, a priori, aunque fuera acordado con los representantes de los trabajadores.

A su vez, como se apuntará a continuación, la constatación de estas circunstancias, en sí misma, podría no ser suficiente para justificar el ERTE, pues, cabría suplir a la personas trabajadoras contagiadas y en IT con un contrato de interinidad (sin olvidar que la empresa, para mantener la actividad, también podría estar recurriendo a una contrata). Y, para los casos de aislamiento preventivo, según la tipología de la actividad que se desarrolle en la empresa, el teletrabajo impediría el efecto imposibilitante del mismo.

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2. Sobre la acreditación de las circunstancias imposibilitantes

En relación a la “acreditación” de estas circunstancias obstativas, el art. 22.1 RDLey 8/2020, establece que éstas “tendrán la consideración de fuerza mayor”. Como se ha apuntado, la cuestión que debe determinarse es si la acreditación es extensible a los efectos del hecho imposibilitante sobre la prestación de trabajo o no.

La literalidad podría dar a entender que son supuestos imposibilitantes “constitutivos” (y, por ende, no sometidos a prueba alguna). Sin embargo, en el marco de la descripción de las particularidades procedimentales que prevé el art. 22.2 del RDLey 8/2020, hay tres factores que invitan a entender lo contrario.

– En primer lugar, porque la solicitud empresarial debe ir acompañada (art. 22.2.a) de “un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa” (y que no se exige para el trámite de ERTEs ordinarios).

– En segundo lugar (y derivado de lo anterior) porque (art. 22.2.b) en todo caso (y con independencia del número de trabajadores afectados), se requiere la “constatacion” por parte de la Autoridad Laboral (y ello teniendo en cuenta las particularidades de la prestación empresarial – ver en esta entrada); y

– En tercer lugar, porque el contenido de la resolución (art. 22.2.c) constatará la existencia de fuerza mayor “cuando proceda”.

De hecho, el “Criterio 19 de marzo” corrobora esta interpretación por varios motivos:

– En primer lugar porque, siguiendo algunas de las notas definitorias de la imposibilidad objetiva (ver en esta entrada), propone la siguiente definición de fuerza mayor:

“consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto”.

– En segundo lugar, porque en diversas situaciones, la “acreditación” requerida no se limita a una mera “verificacion” de una documentación, sino a la justificación de una relación de causalidad que permita apreciar el efecto imposibilitante. Así, por ejemplo, en las situaciones derivadas del Estado de Alarma, como se ha expuesto, debe acreditarse que la imposibilidad “está causada” por las distintas medidas de contención incluidas en el RD 463/2020. A su vez, en los casos de cierre, cancelación y restricciones de movilidad, habrá de acreditar la “relación causal” entre la pérdida de actividad de la empresa y las mismas. Y, como se apuntará, también se establece una acreditación específica en los casos de trabajadores de contratas afectados por las limitaciones de la principal.

– En tercer lugar, porque la alarma sanitaria también puede describir un ERTE “con carácter general en causas económicas – situación económica negativa en sentido amplio – o por causas productivas, derivadas de las necesidades de ajuste de plantilla por un descenso de la carga de trabajo y derivadas de manera directa en el Covid-19 cuando no fuese posible la adopción de otras medidas de ajuste alternativo, o adoptadas las mismas, no fuesen suficientes”. Es decir, “Como medidas internas de flexibilidad o ajuste ante una situación económica negativa, ante una reducción de la carga de trabajo u otras circunstancias relacionadas con las fluctuaciones del mercado”. De modo que estos supuestos describirían un ámbito de causalidad “fronterizo” (con lindes, ciertamente, difusas) con la fuerza mayor. La síntesis de la «Nota 28 de marzo» anteriormente expuesta, reiteraría esta idea.

– En cuarto lugar, porque como se expondrá en el epígrafe que sigue, el “Criterio 19 de marzo” establece que el ERTE debe corresponder a la afectación temporal y subjetiva que padece la empresa (y ello, debe ser objeto de acreditación).

En términos similares, DE LA PUEBA PINILLA (2020) establece que “Será preciso, por tanto, acreditar que la propia pandemia o las medidas adoptadas para su contención por las autoridades impactan directa o indirectamente en la empresa generando una interrupción o reducción significativa de la actividad de la empresa”. O bien, que “La apreciación de fuerza mayor, incluso en estos supuestos, requiere además un especial esfuerzo acreditativo por la empresa, no solo respecto a la prueba que debe aportarse para justificar la fuerza mayor sino también en relación con la justificación de la relación entre cada una de las situaciones antes señaladas y las medidas adoptadas en la empresa, por una parte, y los trabajadores afectados, por otra”.

 

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3. Sobre la afectación temporal y personal de la imposibilidad objetiva

Uno de los aspectos más controvertidos en relación a la imposibilidad objetiva es el relativo a la naturaleza definitiva o no del hecho obstativo, así como su carácter parcial o no. Las directrices del “Criterio 19 de marzo” tratarían de concretar estos aspectos.

Así, en relación a la dimensión temporal, establece que “La duración de las medidas de suspensión o reducción de jornada se limita a la concurrencia de la fuerza mayor temporal de la que trae su causa”. Y precisa “se entienden incluidas todas las pérdidas de actividad causadas por los motivos expuestos desde el momento en que tuvo lugar el acaecimiento del hecho causante o de la circunstancia descrita como fuerza mayor, de acuerdo con el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes frente al Covid-19”.

Y, desde esta perspectiva, tiene pleno sentido que esta directriz se complemente con la afirmación de que “Los efectos de la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor se extenderán durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas o modificaciones del mismo que, en su caso, pudieren acordarse, o mientras persistan las circunstancias graves y extraordinarias constitutivas de la fuerza mayor”.

En cuanto a la afectación personal, el “Criterio 19 de marzo” establece que la medida “se limitará a aquellos contratos de trabajo que estén directamente vinculados con la pérdida de actividad causada por la fuerza mayor. En otras palabras, las medidas a aplicar (suspensiones y/o reducciones) deben ser proporcionadas al volumen de actividad paralizada o de imposible realización”.

Y, además, como se ha avanzado, se añade un criterio específico con respecto al personal que presta servicios a través de una contrata, circunscribiéndolo a los trabajadores “adscritos de manera permanente o habitual en los servicios y/o centros de trabajo de la empresa principal y sólo en la medida en que se acredite una alteración de lo establecido en la contrata”

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4. Valoración final

La suma de estos factores fuerza a entender que los factores delimitadores de la imposibilidad objetiva ex art. 1105 CC (ver al respecto aquí) deben concurrir en todo caso (sin perjuicio de que, por silencio positivo, se entienda que la solicitud ha sido autorizada ex art. 24.1 Ley 39/2015 – no obstante, Nuevo! según la «Nota 28 de marzo» cabría la ampliación del plazo ex art. 23.1 hasta los 10 días; o la suspensión ex art. 22).

De ahí que sea cuestionable que, si el propósito del RDLey 8/2020 era (GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 2020) “producir una decisión más concertada y ágil por parte de las distintas autoridades laborales competentes”, acabe siendo efectivamente así.

En todo caso, para finalizar, creo que uno de los aprendizajes de toda esta situación es que hemos confundido lo poco conocido con lo improbable. Y esto nos ha impedido anticipar un fenómeno exponencial y sistémico (esto es, un «riesgo de cola» del que les hablaba hace unos días) que ha impactado frontal y dramáticamente en todas las dimensiones de nuestra sociedad

Sin embargo, como apunta KAHNEMAN (285), “no puede sorprendernos la poderosa intuición de que, en una retrospección, lo que hoy confiere sentido era ayer predecible” (es decir, a  “toro pasado” todo se ve muy claro).

Así pues, creo que conviene contener la “ilusión de que entendemos el pasado”, pues, “fomenta el exceso de confianza en nuestra capacidad para predecir el futuro” (y pensar que no nos volverá a pasar) y no deberíamos olvidar que una de las “cualidades” de los “cisnes negros” es, precisamente, que hacen referencia a fenómenos que “no sabemos que no sabemos” y, por lo tanto, forman parte de los peligrosos (SILVER, 508) “desconocidos desconocidos”.

 

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Bibliografía citada

  • DE LA PUEBA PINILLA (2020). «COVID-19, ERTEs y Fuerza Mayor». El Foro de labos.
  • GONZÁLEZ GONZÁLEZ (2020). «Expedientes de Regulación de Empleo Temporales y otras medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo». Aranzadi digital, num. 1.
  • KAHNEMAN, D. (2012). Pensar rápido, pensar despacio. Debolsillo.
  • SILVER, N. (2014). La señal y el ruido. Atalaya. 

 

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.

 

 

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1 comentario en “COVID-19 y ERTE por fuerza mayor: situaciones que lo justifican y acreditación

  1. Querido Ignasi, espero que estes bien Junto a tus seres queridos
    Como siempre, mil gracias por compartir tu sabiduría
    Besos

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