El pasado 15 de noviembre 2018 tuve oportunidad de presentar en la Universidad de Sevilla una ponencia en el seminario sobre “Pobreza en la ocupación y envejecimiento activo”, como parte del Congreso internacional “Instrumentos normativos para la mejora de las trayectorias laborales en el nuevo contexto demográfico, económico y tecnológico”.
El título de mi intervención era el siguiente: «Temporalidad y calidad en el empleo: algunas propuestas de reforma«.
Quiero aprovechar la ocasión para agradecer públicamente a los organizadores y, muy especialmente, al Profesor Javier Calvo Gallego la invitación y la oportunidad de compartir mis reflexiones sobre esta cuestión, acompañado de ilustres compañeros y apreciados amigos.
El contenido de mi exposición partía de la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los motivos por los que los empresarios no cumplen con las causas de temporalidad?
Y para responder a esta pregunta, creo que podrían ser claves los siguientes conceptos: costes de gestión, aversión a las pérdidas, impronta y anclas.
Veámoslos a continuación,
Costes de gestión
Como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones, el legislador, a la hora de fijar la indemnización legal tasada para cada una de las modalidades resolutorias, ha sido poco proclive a tener en cuenta los costes de gestión asociados a cada una de ellas. Y, por consiguiente, no ha evaluado el impacto que éstos, conjuntamente con el respectivo coste monetario, tenían sobre el comportamiento de los destinatarios de la normas a la hora de optar por las diversas modalidades de contratación a su alcance.
A mi entender, la necesidad de probar la «causa de empresa», los costes monetarios de la litigación y la dilación temporal e incertidumbre que todo proceso judicial lleva aparejado deben catalogarse como «costes de gestión».
Desde este punto de vista, puede advertirse que la reforma de 2012, al disminuir el importe de la indemnización por despido improcedente (pasando de 45 a 33 días – y de 42 a 24 meses), facilitó que fuera más probable que la suma resultante de la indemnización de la resolución por «causas de empresa» (20 días) y los costes de gestión asociados superaran el importe del despido improcedente (33 días). En la medida que, con anterioridad, el diferencial podía ser de 25 días (esto es, 45 menos 20 – en vez de los 13 actuales), este efecto era menos probable.
Lo que implica que la reforma de 2012 ha acabado produciendo un efecto paradójico, pues, lejos de fomentar el recurso a la contratación indefinida (y el eventual recurso a la resolución por causas objetivas en caso de que se constatara un excedente de plantilla), ha reforzado a la resolución improcedente como la opción resolutoria preferida, por ser menos «costosa». Especialmente porque aunque a priori el importe es superior (33 días), la incertidumbre asociada es significativamente inferior y tiene menores costes de gestión (aunque el despido exprés ya no sea posible).
La consecuencia derivada es que la contratación indefinida queda anclada al importe de la indemnización por despido improcedente, disuadiendo a los empresarios a utilizarla (y exigiendo nuevas reformas legales para rebajar el importe – no se olvide – de un ilícito contractual), especialmente porque hay una alternativa más económica: el contrato temporal.
La aversión a las pérdidas
Sin embargo, llegados a este punto, la cuestión clave está en tratar de conocer los motivos por los que los empresarios acuden al contrato temporal sin respetar las causas de temporalidad, a pesar de que, en la medida que en estos casos, el término no produce una causa de ineficacia válida, esta opción formalmente tiene asociada un coste significativamente superior.
En efecto, la contratación temporal ilícita esta asociada con los siguientes costes:
– pago de una indemnización de 33 días;
– en caso de encadenamiento de contratos temporales, no pueden deducirse las compensaciones previas ex art. 49.1.c ET (salvo la última); y, además,
– puede imponerse una sanción administrativa.
En una entrada anterior, traté de exponer la posible incidencia de la aversión a las pérdidas en la decisión de los empresarios de formalizar contratos temporales ilícitos (a pesar de que el coste potencial asociado no sugiere que sea la opción más razonable).
En síntesis, este concepto implica que el malestar que experimenta una persona con una pérdida es casi el doble de la satisfacción que le produce una ganancia. Esta circunstancia tiene un efecto práctico extraordinario, pues, nos convierte en seres (mucho) más propensos al riesgo (nos arriesgamos más) cuando se trata de evitar pérdidas que cuando podemos optar a una ganancia.
Si trasladamos esta hipótesis al ámbito laboral, podría explicar los motivos por los que los empresarios se vean «tentados o atraídos» a formalizar contratos temporales sin prestar excesiva atención a las causas de temporalidad. En efecto, a pesar del elevado coste que formalmente acarrea esta opción, la existencia de una posibilidad (por remota que sea) que permita eludir la indemnización de 33 días justifica la asunción del mayor riesgo que implica formalizar contratos temporales ilícitos. Con tal de no asumir el coste del despido improcedente (opción, como se ha apuntado, preferida a la resolución por causas objetiva procedente), asumen el riesgo porque cabe la posibilidad de sólo tener que pagar 12 días (ex art. 49.1.c ET) – o, incluso, 20 días si hubiera llegado a consolidarse la doctrina «de Diego Porras».
La poderosa aversión a las pérdidas podría erigirse en una explicación plausible de esta pauta de comportamiento. Y, por consiguiente, quizás, un factor a tener en cuenta si se quiere reducir la acentuada segmentación de nuestro mercado de trabajo.
Por otra parte, el hecho de que el trabajador sea poco propenso a accionar contra el empresario en estos casos (tendencia que probablemente se haya visto sustancialmente acrecentada desde que, tras la reforma de 2012, ya no se devengan salarios de tramitación) es un factor que, sin duda, fortalece la opción de las empresas de asumir riesgos con tal de evitar pérdidas.
A su vez, está claro que, si la contratación temporal ilícita tiene una probabilidad de ser sancionada administrativamente muy baja (porque el número de inspecciones tradicionalmente no es elevado y/o el importe de las sanciones no es excesivo), este comportamiento empresarial («arriesgado») puede darse en un número de ocasiones muy superior.
Conformidad y sesgo de disponibilidad
Es posible que el comportamiento anterior se vea fortalecido porque, tal y como exponen THALER y SUNSTEIN (Un pequeño empujón, p. 73), las personas (los HUMANOS) se ven influidas fácilmente por otras, porque buscamos la conformidad.
En este sentido, como tuve oportunidad de exponer en otra entrada a propósito del éxito de las Cartas del Ministerio de Trabajo de antes del verano de 2018, algunas personas (siguiendo de nuevo a los citados autores, p. 85 y 86) tienden a violar la ley por la percepción equivocada de que el porcentaje de ciudadanos que la cumplen es bastante bajo (lo que les lleva a sugerir que las «conductas deseables o no deseables pueden fomentarse atrayendo la atención pública hacia lo que hacen los demás»).
Y el hecho de que en los medios de comunicación centren primordialmente su atención en los casos de incumplimiento de la ley (y no en los que se ajustan a la misma) pueden alimentar poderosamente esta convicción. Es lo que se conoce como sesgo de disponibilidad: «la gente calcula la probabilidad de un acontecimiento o la frecuencia de una clase de cosas en función de la facilidad con la que le vienen a la mente los ejemplos» (PINKER, En defensa de la ilustración, p. 66 – recogiendo los estudios de KAHNEMAN y TVERSKY).
Ansarinos, impronta (priming) y anclas
Sin embargo, hay otro factor que, en hipótesis, quizás, también podría precipitar esta pauta de comportamiento o contribuir a alimentarla. Se trata de la impronta.
Siguiendo la exposición de ARIELY (Las trampas del deseo, p. 43 y ss.), el naturalista K. LORENZ descubrió que los ansarinos, al salir del huevo, se apegan al primer objeto en movimiento que se encuentran (normalmente su madre); y, además, una vez tomada esa decisión inicial se atienen a la misma a lo largo del tiempo (de tal forma que si, en primer lugar, ven a una persona, le siguen fielmente a todas partes).
En el marco de la psicología conductual, la impronta no deja de ser una derivada de lo que se conoce como «asociación de ideas» o, como manifestación del mismo, «priming» (KAHNEMAN, Pensar rápido, pensar despacio, p. 74 y 75 y 164 a 166).
A partir de este caso sobre los ansarinos, ARIELY se pregunta si nuestras primeras impresiones y decisiones producen también una impronta y, en tal caso, qué papel juegan en nuestras vidas. Llevando esta reflexión a la compra de un producto y al precio asociado, se cuestiona si este precio inicial (que en la psicología conductual se denomina «ancla«) tiene un efecto a largo plazo en nuestra predisposición a pagar por el producto en lo sucesivo. Y, tras la exposición de diversos experimentos, concluye que «nuestras primeras decisiones tienen eco en la larga secuencia de decisiones posteriores» (p. 56). De modo que las anclas que «han ejercido una influencia permanecen con nosotros hasta mucho después que la propia decisión inicial» (p. 56).
Llegados a este estadio, y tratando de proyectar esta reflexión al mercado de trabajo y, en concreto, al predominante uso de contratos temporales ilícitos, ¿podemos identificar un «ancla» en la legislación laboral que dé lugar a una impronta?
Y, quizás, como hipótesis, la política de empleo basada en la contratación temporal sometida a término a partir de 1977 (y hasta 1997) y, sobre todo, la inexistencia de indemnización por cumplimiento del término hasta 2001, ¿podría estar teniendo un efecto a largo plazo en la predisposición a seleccionar esta modalidad de contratación al margen de las concurrencia de las causas de temporalidad?
De hecho, el propio ARIELY (p. 69 y ss.) se refiere al efecto que tiene en nuestro comportamiento el hecho de que una algo sea «¡gratis!» (se refiere al «coste del coste cero») y, precisamente, atribuye esta atracción irrefrenable a nuestra aversión a las pérdidas anteriormente expuesta (pues, cuando algo es «¡gratis!», entendemos que no hay posibilidad alguna de pérdida). De hecho, el «efecto precio cero» es tan poderoso (casi «gravitacional») que puede llevarnos a tomar decisiones que son peores que otras alternativas a nuestro alcance mejores.
Valoración final
El contenido de esta entrada es una modesta aproximación (muy preliminar y quizás imprudente) a esta (extraordinaria y compleja) rama de conocimiento (behavioral economics) – y que se suma a otras anteriores citadas.
De modo que les ruego que tomen mis valoraciones con la debida cautela, pues, no es descartable que algunas de mis afirmaciones no sean del todo precisas y/o sean parciales, pues, quizás, convendría complementarlas con otras variables o avances sobre la materia que desconozco y/o que he pasado por alto (así que, permítanme que, por adelantado, me reserve el derecho de rectificación/aclaración de lo expuesto).
Además, téngase en cuenta que son hipótesis a partir de las experimentaciones llevadas a cabo en otros ámbitos y, por consiguiente, sería oportuno tratar de verificarlas desde un punto de vista experimental.
En cualquier caso (al margen de los errores y/o imprecisiones que eventualmente haya podido cometer), estarán conmigo que estos puntos de vista ofrecen «otra» visión de los fenómenos laborales y, dado el potencial explicativo que atesoran, pueden convertirse en un oportuno complemento del análisis jurídico y, sin duda, en un poderoso prescriptor de la política legislativa a tener en cuenta (junto con otras variables y/o aproximaciones).
Y debo confesarles que esta virtud lo convierte en un estimulante acicate a seguir explorando esta senda. Trataré de mantenerles informados de los «progresos» que, en la medida de mis posibilidades, eventualmente pueda alcanzar al respecto. 🙂
Interesante aproximación teórica desde la Psicología Evolutiva y Conductual. No obstante, caben otras hipótesis explicativas desde esas y otras ramas de la Psicología e incluso desde el Psicoanálisis. Tampoco quiero ni podría profundizar en o plantear propuestas teóricas en la senda que usted indica, y me temo que mi explicación puede ser más simplista en lo que se refiere al por qué el empresario hispánico hace un uso abusivo de las modalidades de contratación temporal. Si no estoy mal informado, la contratación temporal en los países de nuestro entorno no alcanza el porcentaje que se da en nuestro país cuyas cifras superan el 90%. ¿Qué explica esta desproporción entre contratación indefinida y temporal? Usted señala que entre los empresarios hay una aversión a las pérdidas y que las reformas laborales (todas han ido paulatinamente rebajando el coste del despido), especialmente la de 2012, no ha conseguido el cambio deseado en el comportamiento empresarial en cuanto a contratación. Muchos, entendiendo que el riesgo a sufrir mayores pérdidas (costes de gestión, indemnizaciones y multas administrativas) si contrata con modalidad temporal es superior al riesgo de hacerlo con la modalidad indefinida, consideran desacertada y ‘contra razón’ escoger la primer opción.
Cabe intentar explicar el fenómeno desde la Sociología y concretamente desde el concepto de «Cultura empresarial». ¿Qué es la ‘cultura’? Podría definirse como el conjunto de conocimientos, ideas, valores, actitudes y preconcepciones de la realidad o mundo de un grupo de personas que viven en un entorno específico, y de los cuales no necesariamente los integrantes son conscientes en todo momento pero que dirigen sus actos y los explican en cada ocasión. Dando por acertada, aunque incompleta, esta definición de ‘cultura’, podemos abordar la más concreta ‘cultura empresarial’, y la más específica aún ‘cultura empresarial hispánica’.
Entre los valores y actitudes del empresario están los de la asunción de riesgos, y la empresa cualquiera que sea su objetivo es en sí misma un riesgo pero en una variedad de aspectos, entre los que están la mano de obra. Otro de los requisitos del empresario es el querer llegar a un fin, obtener un beneficio, etc. no es hacer las cosas porque sí, y para ello otra característica es querer hacer las cosas a su manera (lo cual está amparado constitucionalmente con la libertad de empresa y legalmente en cuanto al ejercicio regular de sus facultades de dirección).
No parece que estos valores y características del empresario sean exclusivas de un país sino del grupo social de los empresarios y emprendedores con lo que hay que asumir que los de este país comparten esas actitudes universales. Sin embargo, el entorno nacional hispánico es distinto y su Cultura e Historia son peculiares y su efecto sobre ese grupo de emprendedores conduce a percepciones y manifestaciones de comportamiento cualificativamente diferentes e idiosincráticas. Entre ellas la tendencia ‘ilógica’ a elegir una modalidad de contrato que está más penalizada legal y socialmente. Señala usted que el empleador nacional se aprovecha de la escasa propensión a la judicialización del trabajador español, lo cual es totalmente cierto. Así si el riesgo de tener que afrontar pérdidas por coste de gestión es bajo, la probabilidad de que se reproduzca el ‘comportamiento habitual’, a saber la contratación temporal se acerca a 1 (recuérdese que de cada 10, 9 contratos son de esa modalidad). Y caso de tener que pagar los costes del despido improcedente, la cuantía generalmente es fácilmente amortizable. Desde aquí el paso a buscar una explicación desde el modelo de la Psicología Conductual es sencillo de dar: aquellos comportamientos que no reciben castigo/recompensa negativa/ausencia de refuerzo, tienen mayor probabilidad de reiterarse; pero es más, aquellos comportamientos que reciben una recompensa aleatoria o discontinua o un castigo de iguales características son más difíciles de extinguir, o lo que es lo mismo, tienen mayor probabilidad de reproducirse a lo largo del tiempo. Así si al empresario español ‘le sale mal jugada’ alguna vez y bien en mayor número de ocasiones, la probabilidad de que ‘reproduzca o reitere’ su conducta (elegir contrato temporal) es muy alta y a la vez difícil de ser extinguida. No sigo.