[Última actualización: 17/02/2022]

 

El apartado UNO de la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (LPGE’17) prevé una disposición relativa a las “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”. Pues bien, la STC 122/2018, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad presentado por el «Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea», lo acaba de declararlo inconstitucional. Y también un fragmento del apartado dos de la DA 34ª.

Quiero aprovechar la oportunidad de agradecer a la compañera Cristina Segura del Pozo, del Gabinete Interfederal de la Confederación Sindical de CC.OO, el amable gesto de remitirme el texto de esta importante sentencia.

En efecto, se trata de una resolución de notable impacto, pues, afecta directamente a los procesos de reversión subsumibles en el art. 44 ET. Antes de proceder a sintetizar la fundamentación de la sentencia, creo que puede ser relevante exponer brevemente la afectación de los apartados UNO de la DA 26ª y dos de la DAª 34 en los procesos de reversión en el seno de la Administración.

 

A. El impacto de la DAª 26 y DAª 34 LPGE’17 en los procesos de reversión y el art. 44 ET

Como se recordará (ver en esta entrada), el contenido del citado apartado «UNO» impedía que los trabajadores que presten servicios para las empresas descritas en los apartados a) y b) del mismo pudieran considerarse como “empleados públicos” ex art. 8 EBEP. Y, como se sabe, este precepto prevé de forma explícita la figura de los trabajadores “indefinidos” (esto es, “indefinidos no fijos”).

Pues bien, hasta la promulgación de la LPGE’17,  precisamente, ésta era la calificación que los Tribunales (al menos de la jurisdicción social) habían estado aplicando a los trabajadores que se encuentran en alguno de los procesos descritos en los citados apartados a) y b) subsumibles en el art. 44 ET.

El hecho es que, en virtud de lo previsto en la Directiva 2001/23 y el art. 44 ET, la transmisión de una entidad económica (materializada o desmaterializada) que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso implica para la cesionaria, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente. Y teniendo en cuenta el principio de primacía del derecho de la UE, resulta muy complejo que pueda eludirse esta regla.

Así pues, la resultante derivada de estos factores, juntamente con el contenido del apartado dos de la DAª 34, suponía lo siguiente:

Si dichos trabajadores deben quedar imperativamente integrados en el seno de la cesionaria (por así establecerlo la Directiva 2001/23) y no podían ser calificados como “indefinidos no fijos”, surgía la duda respecto de cuál sería la condición (y el régimen jurídico) de los mismos si se producía alguno de los procesos descritos en los citados apartados a) y b).

Lo que, obviamente, describía un marco de una indefinición normativa (o «vacío jurídico») difícilmente superable.

 

B. La STC 31 de octubre 2018

Los motivos del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de estas disposiciones, en síntesis, son los siguientes:

Primero: valoración previa a la luz de la modificación de la DA LPGE’17 por la LPGE’18

El contenido de la DA 26ª LPGE’17 ha sido modificado por la DF 42ª de la LPGE’18 (suprimiendo el último párrafo – esto es: «al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral»). Pues bien, sobre esta reforma, el TC declara que

«no determina, sin embargo, la pérdida de objeto de este proceso de acuerdo con nuestra doctrina, pues precisamente lo que se controvierte es el hecho de que estas normas fueran incluidas en una ley de presupuestos, no su contenido material, de forma que no hay ningún óbice para examinar el fondo de la impugnación».

 

Segundo: la doctrina constitucional 

Es doctrina constitucional consolidada que «el contenido de las leyes de presupuestos está constitucionalmente determinado, a partir de su función como norma que ordena el gasto público (art. 134 CE)». Y, por consiguiente «están reservadas a un contenido que les es propio, contenido que además está reservado a ellas» (en síntesis, «previsión de ingresos y la habilitación de gastos»).

La posibilidad de que la ley de presupuestos incorpore «contenido eventual o no imprescindible» (esto es, disposiciones no estrictamente presupuestarias), es limitada (pues, no puede contener «más disposiciones que las que guardan correspondencia con su función constitucional»). Y estos límites vienen fijados (STC 76/1992) por dos condiciones:

«la conexión de la materia con el contenido propio de este tipo de leyes y la justificación de la inclusión de esa materia conexa en la ley que aprueba anualmente los Presupuestos Generales».

Así pues (siguiendo con la STC 174/1998),

«de una parte, es preciso que la materia guarde relación directa con los ingresos y gastos que integran el Presupuesto y que su inclusión esté justificada por ser un complemento de los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento; y de otra, que ‘sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno'».

De modo que (conforme a la STC 123/2016),

«no tienen en ella cabida las modificaciones sustantivas del ordenamiento jurídico, a menos que éstas guarden la suficiente conexión económica (relación directa con los ingresos o gastos del Estado o vehículo director de la política económica del Gobierno) o presupuestaria (para una mayor inteligencia o mejor ejecución del  presupuesto)».

Y, en lo relativo a la vinculación necesaria del contenido eventual con los gastos e ingresos ha de ser (STC 152/2014) «inmediata y directa» (no bastando que sea accidental o secundaria), añadiendo que, en la medida que son muchas las medidas normativas susceptibles de tener alguna incidencia en los ingresos o los gastos públicos «la clave radica en que la conexión con el objeto del presupuesto (habilitación de gastos y estimación de ingresos) sea directa, inmediata y querida por la norma».

 

Tercero: el apartado UNO de la DA 26ª LPGE’17 no puede tener acomodo en la Ley de Presupuestos

Partiendo de base de que el contenido del apartado UNO de la DA 26ª no integra el contenido esencial de la norma, su constitucionalidad depende de que encuentre encaje en el denominado contenido eventual; y, por ende, debe examinarse «la inmediatez de la conexión de la norma controvertida con el objeto del presupuesto, la habilitación de gastos y la estimación de ingresos».

Y, en este sentido, el TC entiende que el contenido de la DA 26ª no puede ser calificada como una medida de contención del gasto público (como sugiere el Abogado del Estado), porque

«tales trabajadores serán retribuidos por la Administración pública en cualquier caso, pues no a otra conclusión conduce la aplicación del régimen laboral (sucesión de empresas). Por ello, lo que hace estrictamente la norma es incorporar una precisión de lo dispuesto en el art. 8 EBEP, lo que conduce a la conclusión de que se trata de una medida regulatoria, de carácter sustantivo, que de acuerdo con la doctrina consolidada de este Tribunal no puede encontrar acomodo en una ley de presupuestos.

No es descartable que tal regla pudiera eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público, pero el mismo no es inmediato ni directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba entenderse automáticamente justificada la inclusión en la Ley de presupuestos».

Y, añade

«Tampoco es evidente que la medida constituya un complemento necesario de la política económica del Gobierno o para la mayor inteligencia y mejor ejecución del Presupuesto (…) [ni] «tampoco es posible afirmar que se trate de medidas directamente vinculadas con la política económica, salvo que se adopte ‘un concepto desmesurado y por tanto inoperante de los instrumentos directamente relacionados con los criterios que definen la política económica del Gobierno'».

Por este motivo debe ser declarada inconstitucional.

Cuarto: la misma valoración es extensible al apartado dos de la DAª 34

La argumentación descrita también es extensible a una parte del apartado dos de la DAª 34. En concreto, lo marcado en negrita:

«Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial»

 

D. Valoración crítica

Comparto plenamente la argumentación y el fallo de la sentencia. No obstante, me gustaría compartir las siguientes reflexiones/comentarios (seis):

Primera: es importante tener en cuenta que para el TC no existe duda respecto a la existencia de un fenómeno sucesorio en estos supuestos.

Segunda: conviene recordar el trasfondo político que subyacía tras el contenido de la DA 26ª/DA 34ª LPGE’17: estas disposiciones pretendían convertirse en un obstáculo (o un factor disuasivo) para que se llevaran a cabo procesos de reversión (especialmente en el ámbito local), pues, dejaba en el «limbo jurídico» a los trabajadores cedidos. De modo que con esta sentencia del TC, puede afirmarse que el escenario ha cambiado.

Tercera: a la luz de este pronunciamiento, ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como «indefinidos no fijos» (en cuanto a su posible calificación sin necesidad de resolución judicial, debe tenerse en cuenta que la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC).

En todo caso, parece que se «reactiva» la controversia existente al respecto. Recuérdese que los posicionamientos judiciales sobre esta cuestión no eran pacíficos. Así, defendiendo que el reconocimiento de la condición de INF debe ser únicamente judicial (obiter dicta) la STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero 2014 (rec. 170/2013); y sosteniendo lo contrario, la SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015).

Cuarta: desparece la compleja controversia que emergía de la redacción dada a la DA 26ª LPGE’17 por la DF 42ª LPGE’18 (al suprimir el último párrafo – recuérdese: «Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral»).

Y también la que planteaba la DA 26ª con el art. 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público (ver al respecto aquí)

De hecho, a mi modo de ver, estas cuestiones son un buen ejemplo de intervención legislativa técnicamente deficiente.

Quinta: en relación a la calificación jurídica de los trabajadores cedidos en estas circunstancias, esta interpretación del TC no impide que un sector de la doctrina (laboral y administrativa) y de la jurisdicción administrativa  pueda seguir defendiendo otros planteamientos (a mi entender, controvertidos): personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con «plaza a extinguir» – ver al respecto, STSJ\C-A Aragón 19 de marzo 2018 (rec. 214/2015).

De hecho, parece que, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, la calificación como INF (al menos, en su configuración vigente) podría no ser posible a la luz de la Directiva 2001/23, especialmente, porque entiende que en un proceso de reversión pública, no puede exigirse a los trabajadores afectados a que, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, que queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario (extensamente al respecto aquí).

Nuevo! Finalmente, tras unas primeras reacciones reacias a aceptar este planteamiento, la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020) ha acabo alineándose con este criterio comunitario (ver aquí)

Y, sexta: Aunque la figura de los indefinidos no fijos está plagada de lagunas y plantea numerosísimos conflictos jurídicos, hasta la fecha es la «única» herramienta a nuestro alcance para poder dar una mínima respuesta a la situación de estos trabajadores (y, por lo tanto, es «la menos mala»  – especialmente, si las eventuales futuras intervenciones legislativas se «inspiran» en las precedentes más inmediatas).