La doctrina «Montero Mateos» (ver aquí) está empezando a ser aplicada por los Tribunales internos. A la primera reacción de la sede de Valladolid del TSJ de Castilla y León (ver extensamente aquí), deben sumarse dos nuevas por parte del TSJ de Madrid y del TSJ del País Vasco (fechadas ambas el 26 de junio 2018, rec. 56/2018; y rec. 1240/2018).

Se trata de dos pronunciamientos de especial relevancia, pues:

– en el caso del TSJ de Madrid (en el que está implicado el sector público) se aborda la cuestión relativa a la «duración imprevisible e inusualmente larga» y, siguiendo un planteamiento distinto al del TSJ de CyL, reconoce la indemnización de 20 días en virtud de la STS 28 de marzo 2017 – porque entiende que se trata de un contrato indefinido no fijo; y

– en el caso del TSJ del País Vasco (relativo a la extinción de un contrato formalizado por una ETT) se acoge a la nueva doctrina del TJUE y se deniega el reconocimiento de la indemnización de 20 días (y por consiguiente, abandona la tesis que abogaba por aplicar la CDFUE).

Antes de proceder al análisis de ambas sentencias me gustaría agradecer al compañero Angel Tomas Lara Ayuso el amable gesto de facilitarme el texto de la sentencia del País Vasco.

 

A. STSJ Madrid 26 de junio 2018 (rec. 56/2018)

1. Detalles del caso

El conflicto que se suscita en este caso se refiere a la extinción, en septiembre de 2016, de un contrato de interinidad por cobertura de vacante de una auxiliar de enfermería de una residencia para personas mayores formalizado, en octubre de 2011, con la Agencia Madrileña de Atención Social.

En la instancia se reconoce la indemnización de 20 días, tras considerar que la relación laboral por aplicación de lo establecido en el art. 70.1 del EBEP es indefinida no fija, otorgando la indemnización conforme a la jurisprudencia iniciada por la STS de 28 de marzo de 2017.

2. Fundamentación

La sentencia inicia su argumentación sintetizando la doctrina que ha mantenido hasta la fecha en relación a estos casos:

– Primero: el art. 70 EBEP se refiere a la incorporación de personal de nuevo ingreso, pero no a la cobertura de vacantes derivada de una consolidación de empleo (de modo que el marco temporal de 3 años ex art. 70 EBEP no es aplicable a este segundo caso – pues, la DT 4ª del EBEP no tiene preestablecida una duración determinada).

– Segundo: el plazo de 3 años ex art. 70 EBEP, que entra en vigor en 2007, no puede aplicarse a contratos suscritos con anterioridad «porque en muchos casos supondría establecer una obligación cuando el plazo de su ejecución ya había concluido». De modo que el EBEP no puede tener efecto retroactivo «ni siquiera en grado mínimo».

– Tercero: en la medida que el art. 70 EBEP no es aplicable a estos casos, no procede la calificación de la condición de indefinidos no fijos de estos contratos y, por ende, la aplicación de la STS 28 marzo de 2017.

– Cuarto: no obstante, la sentencia apunta que

«esta sección de Sala pese a no compartir la aplicación del art. 70.1 EBEP a supuestos como el presente, sí aceptaba el reconocimiento de la indemnización citada como consecuencia de la aplicación de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, De Diego Porras, al llevar a cabo una equiparación entre las causas objetivas haciendo asimilable la actual a las establecidas en el art. 53.1.b) en relación con los apartados c) y e) del art. 52 del ET. Utilizábamos, por tanto, una acepción ampliada del término objetivo similar y en la línea a la utilizada por las SSTS de 28 de marzo y 9 de mayo de 2017 llegando así a la conclusión de que objetivo es todo aquello ajeno a la persona del trabajador, su comportamiento y su voluntad».

Llegados a este estadio, la sentencia resume el contenido de la doctrina Montero Mateos y Grupo Norte Facility:

«1) la indemnización por extinción de contrato es una condición de trabajo preservada de cualquier diferencia de trato no justificada entre trabajadores con contrato temporal (duración determinada) y trabajadores con contrato indefinido.

2) Efectuado el juicio comparativo de igualdad de situaciones (trabajador con contrato de trabajo de duración determinada y trabajador fijo) con resultado positivo (situaciones comparables) es preciso comprobar la concurrencia de una razón objetiva que justifique que la finalización del contrato de interinidad (que es el cuestionado) no de lugar al abono de indemnización alguna al trabajador temporal.

3) Esta razón objetiva existe por cuanto las partes del contrato de duración determinada conocen (prevén) desde el momento de su celebración la inestabilidad, es decir, la fecha o el acontecimiento que determina su término. No hay acontecimiento extintivo imprevisto que indemnizar ni frustración subsiguiente de las legítimas expectativas de estabilidad del trabajador que sí concurren, por el contrario, en el trabajador fijo.

4) La inestabilidad conocida (previsibilidad de la extinción) frente a la expectativa frustrada de estabilidad (imprevisibilidad de la extinción) constituye de esta forma razón objetiva que justifica la diferencia de trato.

5) La conclusión: la norma nacional que no otorga indemnización al contrato de interinidad durante el proceso de selección o promoción de la cobertura definitiva del puesto no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada».

Y, a continuación, se refiere al apartado 64 del caso Montero Mateos y a la cuestión de «si la duración inusualmente larga de un contrato de duración determinada y la imprevisibilidad de la finalización, deben dar lugar a recalificarlo como fijo».

En este sentido añade un razonamiento especialmente relevante para la resolución del caso:

«La razón de lo anterior es obvia: si la finalización es realmente imprevisible para el trabajador, no hay previsibilidad de extinción y por lo tanto surge una expectativa legítima de estabilidad de la relación. Si a ello se suma una duración inusualmente larga que evidencia una permanencia incompatible con la temporalidad propia de la duración determinada obtenemos los dos ingredientes que conforman la relación laboral del trabajador fijo: extinción imprevisible y expectativa de estabilidad laboral. La relación debe ser de esta forma recalificada porque no es de duración determinada sino fija. Y la razón para ello también es obvia: evitar la utilización abusiva de la contratación de duración determinada lo que nos conduce al contenido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre contratos de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE».

Partiendo de la base de que la prestación de trabajo de la trabajadora es comparable a la de un trabajador indefinido, la cuestión a dilucidar es si son aplicables los siguientes conceptos indeterminados: a) la imprevisibilidad de la terminación del contrato; y b) una duración inusualmente larga; y todo ello «bajo el prisma preventivo y sancionador de la utilización abusiva de la contratación de duración determinada que consagra la cláusula 5ª del Acuerdo Marco».

En cuanto al primer elemento (la imprevisiblidad), el TSJ de Madrid comparte la valoración del TSJ de CyL, pues, en el momento de formalizar el contrato

«no había manera de conocer con cierta precisión la fecha de cobertura de la plaza y consiguiente extinción del contrato que devino de esta forma en acontecimiento imprevisible aunque eso sí, de constatación objetiva una vez producido, extremo sobre el que no hay contradicción».

En cuanto al segundo elemento (la duración inusualmente larga), la sentencia entiende que

«tal duración [2011-2016] debe reputarse inusual no tanto por infrecuente (lamentablemente la interinidad de larga duración es la regla de la contratación por parte de las Administraciones Públicas) sino desde el punto de vista del acotamiento temporal al que deben sujetarse los contratos de duración determinada que, obviamente, deben tener una duración máxima total que, conforme a su naturaleza, ha de ser de alguna manera previsible».

De un modo similar a lo que expone el TSJ CyL, entiende también que el plazo de 24 meses en un período de 30 es un parámetro válido para esta determinación. En este sentido,

«Y si bien es cierto que tanto la norma comunitaria como la española hablan de la duración acumulada de dos o más contratos temporales, sirve de pauta de interpretación para llegar a una determinación lo más objetiva posible. Amén de carecer de toda lógica establecer una cadena contractual y, sin embargo, permitir un contrato temporal sine die pues tal situación, desde luego, incurriría en un claro fraude (art. 6 CC) porque al amparo del texto de una norma (que exige varios contratos que resultarían así eludidos) se trataría de evitar su aplicación».

Y, del mismo modo que el TSJ de CyL, también comparte los otros referentes temporales recogidos en diversas disposiciones normativas (art. 70 EBEP y DA 1ª Ley 43/2006)

A pesar de esta coincidencia de criterio con el TSJ de CyL, el TSJ de Madrid discrepa en relación a los efectos que se derivan del hecho de que la duración sea imprevisible e inusualmente larga. En concreto, a la luz de la literalidad de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 y de las diversas sentencias del TJUE (casos Pérez López y Martínez Andrés y Castrejana López – C197/2015 y C-184/2015), entiende que

«En suma, si se constata un abuso, debe adoptarse una medida proporcionada, efectiva y disuasoria con objeto de sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión. Dicha sanción, ya se anticipa, es la conversión del contrato en indefinido no fijo».

Y añade,

«no es admisible aceptar que la extensa duración de una gran mayoría de los contratos de interinidad suscritos que llegan al examen de nuestros tribunales (muchos con más de una década) permite seguir minimizando y haciendo razonable y normal una duración de cinco años de un contrato de duración determinada de interinidad por vacante con las circunstancias del aquí examinado que, sin embargo, nunca debió pasar de tres como nuestro propio legislador viene a reconocer. Ni es admisible aceptar que por ser solo un contrato de duración determinada el suscrito, este puede adquirir una duración sine die y ser de duración incierta y extinción imprevisible y seguir, no obstante, siendo legítimo. Es aquí, por tanto, donde debemos traer a colación los principios consagrados en los arts. 9.3 y 103 CE y el correlativo del art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, principios entre el que se encuentra el de legalidad cuyo cumplimiento es inexorable y al que se debe la Administración para no quebrar la confianza de la sociedad y, como consecuencia la credibilidad, de que va ajustarse en su actuación y cualquiera que sea su posición de acuerdo con el principio de legalidad y con el más escrupuloso cumplimiento de las normas, en este caso laborales.

Por lo demás, la conversión del contrato en indefinido es la sanción tradicional que nuestro ordenamiento ha establecido cuando se constata el abuso en la contratación temporal, exista uno o sean varios los contratos firmados».

De modo que, admitiendo que se trata de trabajadores indefinidos no fijos, entiende que debe aplicársele la doctrina de la STS 28 de marzo 2018 y reconocer la indemnización de 20 días, pues,

«la sanción por abuso en la contratación temporal no es propiamente la indemnización, sino la tradicional conversión del contrato en indefinido (fijo en el sector privado y no fijo en el sector público); la indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo que tiene un carácter compensatorio de la pérdida del empleo y en cierta (pero mucha menor) medida, sancionador del abuso. Como tal condición de trabajo está preservada de toda diferencia de trato no justificada entre situaciones comparables. De ahí que la cobertura reglamentaria de la plaza, causa lícita y objetiva de extinción, genere el derecho a la indemnización de veinte días, que es el importe para las extinciones contractuales objetivas y supuesto comparable, como señala la STS 28 marzo de 2017 y posteriores (9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017)»

Y, finalmente añade dos precisones:

– La primera, que no hay debate sobre la adecuación del procedimiento ordinario para reclamar el monto indemnizatorio cuestión que, por lo demás, se ajusta a lo establecido en la STS de 26 de abril de 2016 y su origen la STS 22 de enero de 2007 y posterior de 4 de mayo de 2012: si el trabajador acepta la corrección y plenitud de la extinción no hay conflicto sobre esta ni, por tanto, por no entablar la acción de despido puede perder la indemnización establecida para un cese lícito que puede reclamarse por el procedimiento ordinario.

– La segunda, que la demanda origen de las actuaciones solicita la indemnización de veinte días sobre la base de la aplicación de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, De Diego Porras, y no sobre la aplicación del art. 70.1 del EBEP y STS 28 de marzo de 2017 que lleva a cabo la sentencia de instancia ni, desde luego, sobre la base de las recientes SSTJUE de 5 de junio de 2018 , C-677/16, Montero Mateos y C-574/16, Grupo Norte Facility S.A. La respuesta no la consideramos incongruente.

 

3. Valoración crítica

A mi entender, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo (sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017) acaba de dictaminar que los trabajadores indefinidos no fijos vuelven a ser temporales (si bien lo hace sin mencionar la doctrina derivada de la STS 28 de marzo 2017 – ver aquí), es muy controvertido admitir que la sanción por el uso abusivo de la contratación temporal sea la conversión en un nuevo contrato temporal.

Es difícil saber qué diría el TJUE al respecto, pero no creo esta reacción se ajustara a las medidas que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco exige para evitar el abuso en el uso de los contratos temporales.

De hecho, como he tenido oportunidad de exponer en otro momento, la propia doctrina de la STS 28 de marzo 2017 queda en entredicho a partir del caso Montero Mateos, pues, si los indefinidos no fijos son temporales, es difícil justificar que, si deben percibir una indemnización, ésta sea distinta a la prevista en el art. 49.1.c ET.

Por otra parte, al margen de las limitaciones procesales, sigo pensando que si el fin es imprevisible y la duración inusualmente larga, el contrato debe ser calificado como indefinido y, por consiguiente, la cobertura reglamentaria de la plaza no debería ser calificada como un término que justifique la ineficacia del contrato. De modo que debería entenderse que la extinción ha sido improcedente (de modo similar a como sucede en la sucesión de contratos temporales y «contaminación» de la cadena a partir de la ilicitud de la causa de temporalidad de uno de ellos).

Por otra parte, me gustaría añadir dos valoraciones más:

– En primer lugar, el TJUE en el caso «Castrejana López y Martínez Andrés» (ver aquí) ha sido explícito en la proclamación del «principio de efectividad» – lo que parece que debería dejar a las normas procesales en un segundo plano cuando se trata de hacer efectivo el efecto útil de las Directivas.

– En segundo lugar, permítanme que comparta con ustedes las siguientes reflexiones (a modo de preguntas retóricas):

¿un contrato cuyo «fin es imprevisible» no está describiendo en realidad una condición (incertus an)?

En tal caso, como ya apunté a propósito del análisis de la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos (ver aquí),

¿no sería conveniente que se volviera a calificar a los indefinidos no fijos e interinos por vacante como contratos sometidos a condición?

Y, llegados a este estadio,

¿no podría entenderse que, en virtud del art. 49.1.b ET y según las circunstancias (por ejemplo, si la duración es «inusualmente larga») la condición pueda ser calificada como abusiva?

Y, para cuando no lo sea,

¿no podría extenderse la indemnización del art. 49.1.c ET a la extinción de los casos descritos en el art. 49.1.b ET – como ya reconoció el TJUE en el caso Huétor Vega y el TS (incluso de oficio)?

En todo caso, volviendo a la sentencia objeto de este comentario (y para concluir), atendiendo a la disparidad de criterios en el seno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid a propósito del caso «de Diego Porras», no creo que pueda descartarse que las otras Secciones expongan otros criterios hermenéuticos.

 

B. STSJ País Vasco 26 de junio 2018 (rec. 1240/2018)

1. Detalles del caso y fundamentación

En este caso (sentencia , el conflicto se plantea a raíz de la extinción de un contrato de obra y servicio formalizado en octubre 2016 a través de una ETT y finalizado en mayo de 2017. Reconocida la indemnización de 20 días en la instancia en virtud de la doctrina «de Diego Porras» y la interpretación seguida por el TSJ de Madrid (sentencia 5 de octubre 2016) y el propio TSJ del País Vasco (rec. 1690 y 1832/2016), la empresa, disconforme, plantea un recurso de suplicación.

Partiendo de la base de que la empresa denuncia en su única motivación jurídica la infracción de los arts. 49.1.c) del ET, en relación al art. 53, así como el art. 21.1 CDFUE en relación a la Directiva 1999/70, el TSJ del País Vasco se centra en analizar esta temática.

Y, al respecto, entiende que, a la luz de la doctrina Montero Mateos,

«debe reconsiderar, no solo la doctrina respecto del contrato de interinidad y su cobertura reglamentaria, sino que finalmente también debemos reconsiderar nuestra propia doctrina autonómica en aplicación y asunción del criterio jurisprudencial comunitario (sentencia del TJUE de 14-9-16, C-596/14, ahora superadas por sentencias del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16) que supone una diferenciación de derechos indemnizatorios entre trabajadores con contrato de duración determinada (temporales-interinos) y fijos, superando nuestros Recursos 1690/16 y 1872/16, ambos de 18-10-16, que recogen lo ya resuelto por el TSJ de Madrid en su sentencia de 5-10-16, Recurso 246714, en aplicación de la inicial doctrina comunitaria».

De modo que admite el recurso de la empresa (confirmando la indemnización del art. 49.1.c ET) porque entiende que

«nuestra normativa interna y nacional se ha visto ahora confirmada por la cláusula comunitaria que recoge el art. 4 de dicho Acuero Marco en la nueva interpretación del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16, donde la denegación de cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad (temporal), que puede concederse a trabajadores fijos comparables, no supone la transgresión jurídica denunciada (sentencia del TJUE de 14-9-16, 596/14), que trasciende a la práctica inveterada previa, y que solventó el cuestionamiento prejudicial en el supuesto de Ana de Diego Porras planteado por el TSJ de Madrid, que conocen las contrapartes, finalmente resuelto como una primigenia respuesta interna española de supuesto de eficacia directa vertical, con consecuencias de gran impacto y repercusión mediática y doctrinal, pero ahora superada por las resoluciones citadas».

2. Valoración crítica

Creo que se trata de un pronunciamiento ajustado, teniendo en cuenta el cambio doctrinal del TJUE en el caso Montero Mateos.

No obstante, a mi entender, el aspecto más relevante de esta sentencia es que el TSJ del País Vasco haya descartado recurrir a la CDFUE para seguir manteniendo el derecho a percibir los 20 días de los contratos temporales en el sector privado [como había mantenido en diversos pronunciamientos: entre otras, SSTSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1872/2016); 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016); y 22 de noviembre 2016 (rec. 1991/2016); y que también han seguido, entre otras, la STSJ Cataluña 31 de julio 2017 (rec. 2190/2017)].

Recuérdese que, incluso, en algún pronunciamiento llegó a entender que la equiparación indemnizatoria entre temporales e indefinidos era una derivada del propio artículo 14 CE:

“hubiese sido la aplicación de nuestro ordenamiento el que nos hubiese conducido a la misma conclusión, y la causa de ello proviene de la apreciación y aplicación del art. 14 CE y, traslativamente, del 17 ET en relación al 15 del mismo texto” [sentencias 22 de noviembre 2016 (rec. 2146/2016); 28 de marzo 2017 (rec. 473/2017); y 28 de noviembre 2017 (rec. 2099/2017)].

No cabe duda, pues, que la «reconsideración» de su doctrina por parte del TSJ del País Vasco contribuirá a disipar la conflictividad suscitada por el caso «de Diego Porras» (lo que no impedirá que se traslade ahora a la interpretación del sentido del apartado 64 del caso «Montero Mateos»…).