El caso «de Diego Porras», con su consiguiente disparidad interpretativa, sigue su curso (del mismo modo que en los casos “Martínez Andrés y Castrejana López” y “Pérez López”). Y así estoy tratando de recogerlo en la «Guía«.

Buscando en el CENDOJ he tenido conocimiento de un pronunciamiento relacionado con el caso «de Diego Porras» particularmente interesante. En concreto, la STSJ Castilla y León\Valladolid 4 de octubre 2017 (rec. 1503/2017) [Ponente: Rafael López Parada] aplica esta doctrina del TJUE (y reconoce una indemnización de 20 días) al entender que se ha vulnerado el principio de igualdad de trato (art. 20 Carta de Derechos Fundamentales de la UE – CDFUE) – y no porque se haya vulnerado el principio de no discriminación (art. 21 CDFUE).

Extremo que, por razones obvias, invita a detenerse para analizar el contenido de este pronunciamiento y hacer una breve valoración crítica.

1. Detalles del caso

El caso parte de la extinción del contrato de un trabajador interino (bombero) de AENA por cobertura de plaza.

En la instancia, tras entender que la extinción es ajustada a derecho, se estima la pretensión subsidiaria y se concede una indemnización de 20 días en base a la Directiva 1999/70/CE, siguiendo la doctrina «de Diego Porras». Esa sentencia es recurrida en suplicación por AENA S.A.

2. Fundamentación

Como punto de partida, en respuesta a la alegación de la recurrente, es importante tener en cuenta la STSJ Castilla y León\Valladolid 4 de octubre 2017 (rec. 1503/2017) no entra a valorar si “AENA S.A. es una empresa privada, esto es, si a efectos de la doctrina sobre el valor de las Directivas una empresa pública, con forma de sociedad, como es AENA, debe ser considerada como Estado (en el sentido del Derecho internacional)”.

De hecho, entiende que esta “cuestión no precisa ser resuelta desde el momento en que, como veremos, la doctrina dimanante de la sentencia de Diego es aplicable directamente, a juicio de la Sala, a las empresas privadas”.

Especialmente, porque

Primero: no es cierto que la obligación de trato igual entre temporales y fijos deriva exclusivamente de la Directiva 1999/70/CE y no de la CDFUE.

Segundo: La Carta diferencia (…) entre el derecho a la igualdad ante la Ley, que solamente puede ser excepcionada cuando concurran circunstancias que justifiquen proporcionadamente un trato diferenciado (artículo 20) y la prohibición de discriminación (artículo 21), que prohíbe aplicar determinados criterios «odiosos» para fundamentar una desigualdad de trato, prohibición que alcanza a todas las personas, públicas y privadas».

El distinto alcance de estos principios ha sido recogido a nivel interno e implica que «mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la Ley- vincula a los poderes públicos, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas».

Tercero: En el ordenamiento jurídico español también se recoge esta distinción:

«el artículo 14 de la Constitución Española se contienen dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado».

De modo que «la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

En cambio,

«Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción, más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la Ley- vincula a los poderes públicos, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas»

Asumiendo que «el principio de igualdad ante la Ley (no la mera interdicción de la discriminación) es aplicable a las normas jurídicas, en cuanto dimanan de poderes públicos vinculados por la obligación de trato igual», la jurisprudencia (TC y TS) han establecido que

«la diferenciación injustificada, inserta en las normas aplicables, entre trabajadores temporales y fijos, en cuanto introduzca una diferencia de trato carente de causa razonable y proporcionada, es contraria al derecho fundamental a la igualdad de trato, como la jurisprudencia española ha señalado reiteradamente cuando la diferencia se incorpora a las normas de los convenios colectivos».

Cuarto: en este caso, y se trata de un elemento central de la argumentación,

“la diferencia de trato resulta de la diferente regulación legal de la extinción del contrato para los trabajadores temporales y fijos, en lo relativo a la indemnización, ante circunstancias análogas, de manera que un mismo hecho (como puede ser la extinción de una contrata o la redundancia de un puesto de trabajo ante la presencia de dos o más titulares del mismo) justifica tanto la extinción de un contrato temporal, pero sin indemnización o con indemnización de doce días por año, como la extinción de un contrato fijo por la vía del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, con indemnización de veinte días por año. Esa diferencia de trato está inserta en la regulación legal contenida en los artículos 15, 49, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores».

Y, en consecuencia, añade

«si la diferencia de trato es imputable a la norma legal, nos hallamos en el marco del artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales y la misma es aplicable porque estamos ante la interpretación y aplicación de la Directiva 1999/70/CE (artículo 52 de la Carta, en relación con el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea)”.

Quinto: El derecho fundamental a la igualdad de trato se impone de manera directa por encima del Derecho nacional y en todo tipo de relaciones jurídicas, no solamente de las verticales, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 19 de enero de 2010, C-555/07, Kücükdeveci y de 26 de febrero de 2013, C-617/10, Fransson).

y Sexto: la STJUE 22 de diciembre de 2010 (asuntos C-444/09 y C-456/09), Gavieiro y Torres, ha declarado

«la aplicabilidad directa con alcance general del principio de igualdad de trato entre trabajadores temporales y fijos derivado de la Directiva 1999/70/CE, al vincularlo expresamente al principio general de igualdad de trato. El principio de igualdad de trato entre fijos y temporales, según el Tribunal de Justicia, deriva de los principios de igualdad de trato y no discriminación como principios generales del Derecho de la Unión (hoy recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales) y no solamente de la Directiva 1999/70/CE, debiendo serle reconocido ‘alcance general'».

Lo que en su conjunto le permite concluir que el principio de igualdad de trato

«es aplicable directamente a AENA S.A. aunque se admitiese, a título hipotético, considerar a la misma como sujeto puramente privado, lo que convierte en innecesario resolver aquí si a efectos de la aplicación de las Directivas no incorporadas al Derecho interno las relaciones entre dicha empresa y un particular deben ser consideradas verticales u horizontales».

3. Valoración crítica

En la medida que las Directivas no tienen eficacia directa horizontal, la extensión de la doctrina «de Diego Porras» a las relaciones inter privatus no es posible (al margen de la discusión sobre los efectos de la doctrina sobre el valor de las Directivas en una empresa pública). De modo que, si no puede recurrirse a la interpretación conforme, sólo cabe exigir responsabilidad del Estado incumplidor por los daños y perjuicios que pueda causar el incumplimiento de la Directiva.

Para algunos Tribunales en suplicación no ha sido necesario activar esta secuencia porque han entendido que el art. 21 de la CDFUE era aplicable y, por tanto, se ha extendido la indemnización de 20 días. En concreto, que tenga constancia, así ha sucedido en las SSTSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1872/2016); 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016); 22 de noviembre 2016 (rec. 1991/2016); 4 y 18 de julio 2017 (rec. 1371/2017; rec. 1474/2017); (2) 19 de septiembre 2017 (rec. 1622/2017; y rec. 1515/2017); Galicia 30 de noviembre 2016 (rec. 3277/2016); y Canarias\Las Palmas 23 de enero 2017 (rec. 1248/2016).

O, incluso, en algún caso se ha entendido que se alcanzaba el mismo resultado a través del art. 14 CE (SSTSJ País Vasco 22 de noviembre 2016, rec. 2146/2016; y 20 de junio 2017, rec. 1221/2017).

La argumentación de la STSJ Castilla y León\Valladolid 4 de octubre 2017 (rec. 1503/2017), a mi entender, es particularmente sugerente. Y, en especial, para los casos asociados al fin de una contrata. Pues, con efectos indemnizatorios distintos, es cierto que el fin de una contrata puede implicar una extinción de un contrato de obra y servicio y, a su vez, justificar una resolución por «causa de empresa», evidenciándose un trato desigual.

No obstante, a mi modo de ver (si he interpretado correctamente la fundamentación de la sentencia), este fenómeno sólo puede predicarse respecto de los contratos temporales de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata (que, por cierto, no es el caso enjuiciado); y no, en cambio, en el resto de contratos temporales. Para estos contratos, el fin de una contrata no constituye un término válido que ponga fin a la relación laboral y, por tanto, la ineficacia contractual debe canalizarse a través de la resolución por «causas de empresa» – del mismo modo que un contrato indefinido).

En cualquier caso, como he apuntado en otras ocasiones, aunque se entienda que la CDFUE es aplicable (mediante el art. 20 o el art. 21) o, incluso, el art. 14 CE, para que la equiparación compensatoria sea exigible, es necesario (o, mejor dicho, absolutamente imprescindible) recurrir a una «interpretación extensiva» del concepto «condición de trabajo» que integre a las indemnizaciones.

Y, para ello, es necesario (si o si) recurrir a la Directiva (y a la interpretación de la misma por parte del TJUE); y, por consiguiente, debe ser aplicable al supuesto enjuiciado (y en las relaciones entre privados esto no es fácil de sostener), especialmente, porque (hasta donde mi conocimiento alcanza) esta conceptuación «extensiva» es inexistente en nuestro ordenamiento jurídico interno.

De otro modo, aunque se recurra a los arts. 20 y 21 de la CDFUE o al art. 14 CE, es muy difícil impedir que la lógica jurídica interna se despliegue de forma ordinaria y, por ende, el «término» describa un supuesto de ineficacia contractual distinto a la «resolución» y, por consiguiente, la disparidad de tratamiento en uno y otro caso quede justificada.

Para concluir, como también he tenido ocasión de exponer en otro momento, el recurso de algunos Tribunales en suplicación a la CDFUE invita a pensar que, con independencia del contenido de las futuras resoluciones del TJUE dando respuesta a las diversas cuestiones prejudiciales (la del TS, la última), se dé por finalizado el conflicto (al menos, a corto o medio plazo).