Diego Porras: STSJ País Vasco reconoce 20 días a interino por sustitución de empresa privada (y un importante voto particular)

 

La STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016) ha reconocido una indemnización de 20 días a la extinción de un interino por sustitución contratado por una empresa privada.

Aunque la sentencia se alinea con las dos sentencias anteriores del mismo Tribunal (y, en especial, con la relacionada con el empleador privado – ver en esta entrada y en esta), la relevancia de este pronunciamiento radica, esencialmente, en que es la primera vez que se reconoce esta compensación a esta modalidad temporal y en estas condiciones (empresa privada) y, además (y muy especialmente), contiene un contundente (e interesante) voto particular.

A fin de no reiterar lo expuesto en anteriores entradas, en esta ocasión, tras una breve referencia a la fundamentación del fallo, centraré el análisis en los aspectos más destacados del voto particular:

1. Fundamentación de la sentencia:

Confirmada la regularidad de la contratación temporal y la ausencia de su uso fraudulento, el TSJ estima que debe reconocer la citada indemnización de 2o días a la luz de la citada doctrina “de Diego Porras” del TJUE, en base a los siguientes motivos:

Primero. Dicho reconocimiento se acomoda a la petición del actor de que la extinción impugnada se acompañe de los pronunciamientos legales inherentes y ‘con abono, en todo caso, de las cantidades dejadas de percibir’ (hecho octavo de la demanda), sin que sea óbice que su pretensión principal vaya dirigida a la declaración de la improcedencia del cese”.

Segundo. Tal y como ha recogido la misma Sala en sus dos sentencias anteriores, no hay vulneración del principio de congruencia.

Tercero. La cláusula 4 del Acuerdo Marco, debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión (art. 21.1 CDFUE) que no puede ser interpretado de manera restrictiva y que procede la aplicación directa horizontal (entre particulares).

Cuarto. Las labores del trabajador interino son semejantes a las de un trabajador indefinido.

2. El voto particular: crítica contundente al TJUE y a la cuestión prejudicial del TSJ Madrid

La fundamentación del voto particular divide entre consideraciones generales, una crítica a la Sentencia del TJUE y la afectación en los principios de seguridad jurídica y del procedimiento.

A. Consideraciones generales

Primero. Tras recordar que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Interno en términos globales, que la Jurisprudencia comunitaria lo hace sobre la interna, que sólo los Reglamentos (por su propia naturaleza), son susceptibles de producir efecto directo y que Acuerdo Marco citado no es un Reglamento resalta que

“El efecto de las Directivas se concreta, siempre que sean incondicionadas y suficientemente precisas, a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares”.

Segundo: Los obstáculos que la legislación interna pueda mostrar para la efectividad del Derecho Comunitario, en general, y de las Directivas, en particular, cuenta con el mecanismo compensador de la posibilidad de exigir responsabilidad al estado incumplidor por los daños y perjuicios que genere la ausencia de adaptación del Derecho Interno.

Tercero: La denominada “interpretación conforme” no puede conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna. El citado principio no implica nunca que una Directiva cree obligaciones para los particulares por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación. La obligación del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusión contra legem del Derecho Nacional.

Y, cuarto: teniendo en cuenta que la Jurisprudencia no figura entre las fuentes de la relación laboral (ex art. 3 ET) y que tiene carácter complementario (ex art. 1.6 CC), afirma que “la posibilidad legal de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina significa que el último pronunciamiento judicial no es la sentencia del TJUE, que los demás órganos judiciales hayan de acatar sin más, sino el que emane del Tribunal Supremo español”.

B. Sobre la sentencia del TJUE

Según el Magistrado, de la lectura de la sentencia se aprecian las siguientes circunstancias:

Primera. La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnización al finalizar el contrato, pero no señala el importe de aquélla.

Segunda. Equipara el derecho a la indemnización del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido.

A partir de las mismas, formula contundentes valoraciones críticas sobre la sentencia del TJUE y la cuestión prejudicial del TSJ de Madrid:

“Estas dos circunstancias alertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo.

Esto último, probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (…). El planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español”.

Dicho esto, el hecho de que el TJUE no especificara el importe de la indemnización (y aunque hubiera sido razonable una equiparación para todos los contratos temporales de 12 días) hace que los importes posibles hubieran podido ser:

“La indemnización legal puede ser la de 20 días por año de servicio (Art. 53.1 b ET); o la de 33 días por año de servicio (Art. 56.1 ET); o la de un mes de salario (Art. 49.1 g ET)”.

Para el VP, el reconocimiento de 20 días en este caso,

“ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnización correspondiente a la extinción (indebida) de un contrato indefinido”.

Circunstancia que lleva al Magistrado ha plantearse dos cuestiones:

Primera: ¿porqué se ha escogido este importe (y no otro)?

Segunda: ¿qué relación existe entre la extinción contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad?.

En relación a la primera cuestión: si el criterio ha sido su reconocimiento automático, el Magistrado señala que

“También opera así la indemnización prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1 c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuantía respectiva de un mes de salario y de 12 días de salario por cada año de servicio”.

En relación a la segunda cuestión afirma que no existe ninguna relación.

“ninguna; absolutamente ninguna. La extinción por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis económica o necesidad de adaptación a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selección de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que tenía derecho a la reserva de su plaza”.

Por este motivo concluye

“solucionar la ausencia del derecho a la indemnización del interino cesado, acudiendo a la cuantía de la extinción del contrato por causas objetivas no sólo no lo reconoció la sentencia del TJUE sino que además carece de fundamento legal”.

C. Sobre la vulneración del principio de seguridad jurídica.

“Se está reconociendo el derecho a la indemnización por finalización del contrato de interinidad a través de la vía judicial, lo que, a diferencia de la vía legal, impide establecer un régimen transitorio. Por una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripción. (…) resulta legalmente inviable imponer a la empresa un gravamen económico sobrevenido, puesto que tal gravamen, para ser legal, ha de ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias económico-indemnizatorias que deriven de la extinción del mismo”.

D. Sobre la vulneración de los principios procesales 

El reconocimiento de oficio de la indemnización

“vulnera los principios procesales básicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensión para la demandada, debido a que ésta resulta condenada por causa no invocada por la contraparte y, por ello, sin oportunidad de efectuar alegaciones en su defensa”.

E. Conclusión

“En consecuencia y por todo lo expuesto, imponer a la empresa una condena indemnizatoria no establecida legalmente requería la concurrencia de unos factores de rigor jurídico, que en el presente caso no se dan”.

3. Valoración crítica: un nuevo episodio de la saga.

En relación a esta sentencia y, en particular, sobre el voto particular, me gustaría exponer las siguientes (breves) valoraciones (8)

Primera. Sobre la fundamentación de la Sentencia y, en particular, el recurso al art. 21.1 CDFUE (y para evitar reiteraciones) ya he manifestado mi opinión crítica (en esta entrada y esta).

Segunda. Debe destacarse que la sentencia no hace ninguna referencia a los aspectos formales (ni tampoco a los efectos jurídicos derivados de su incumplimiento).

Tercera. En relación al voto particular, ciertamente, la contundencia de algunas de las afirmaciones críticas es muy destacable.

Cuarta. Es claro que la controversia procesal es un aspecto especialmente relevante para los casos sub iudice y la reacción del TS será determinante (su intervención a instancia del Ministerio Fiscal ex art. 219.3 LRJS no sería descartable).

Quinta. Por otra parte, en los casos en los que estén implicados “empleadores sometidos al ordenamiento jurídico privado”, también tendrá una destacada relevancia la interpretación sobre el efecto directo horizontal de las Directivas delimitada recientemente por la importante STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015) [recuérdese relacionada con las vacaciones y retribuciones variables – un comentario al respecto].

Sexta. En cuanto a la seguridad jurídica, comparto el planteamiento expuesto por el Voto Particular. No obstante, la doctrina judicial y la jurisprudencia, en otros casos, ha obviado (a mi pesar) la falta de transitoriedad de los cambios jurisprudenciales. Así, por ejemplo, en las extinciones de indefinidos no fijos e interinos por vacante anteriores a junio de 2014 y sub iudice con posterioridad (y más concretamente, a las extinciones anteriores a la reforma de 2012 y sub iudice con posterioridad a junio de 2014 – ver al respecto en estas entradas).

Séptima. Comparto también que la sentencia del TJUE carece de la precisión técnica que hubiera sido deseable (así lo expuse en el primer comentario a la misma).

Y, en este sentido, dado que el TJUE no lo especifica, (a mi entender) acierta el Magistrado al preguntarse porqué a nivel interno no se ha valorado (al menos, para descartarlo) una equiparación con la indemnización por extinción ex art. 49.1 g) ET (especialmente porque participa de suficientes elementos “operativos” como ser también una – potencial – “candidata”).

Y, octava (para concluir). Además de la sentencia del TS (no entrando a valorar la doctrina “de Diego Porras” por motivos procesales – aquí un comentario), son 8 los pronunciamientos vertidos en suplicación sobre esta cuestión hasta la fecha – todos ellos referidos a extinciones anteriores a septiembre 2016 (un comentario de todos ellos en estas entradas):

– 1 TSJ Madrid: interino en empresa pública y 20 días (caso “de Diego Porras”);

– 4 TSJ Andalucía\Málaga: 3 eventuales en empresa pública y 20 días (de oficio); y 1 obra y servicio en empresa privada y 12 días.

– y 3 TSJ País Vasco: 1 obra y servicio en empresa pública y 20 días (de oficio); 1 obra y servicio en empresa privada y 20 días (de oficio); y 1 interino por sustitución en empresa privada y 20 días (de oficio).

A partir de lo expuesto, es claro que el reconocimiento de oficio y cuando interviene una empresa pública es una línea interpretativa que está adquiriendo fuerza en suplicación. En el sector privado, aunque se han dado menos casos, por el momento parece que existe mayor disparidad.

En todo caso, es importante destacar que la fuerza de los argumentos procesales podría acabar imposibilitando su reconocimiento para todos los casos (“públicos” o “privados”) anteriores a septiembre’16 y sub iudice con posterioridad. Entonces, la posible reclamación al Estado que se abriría añadiría, a mi entender, un pronunciado “acento político (o presión)” a esta compleja situación.

En paralelo, creo que es importante resaltar que estas reacciones judiciales, están “dando vida” a la disparidad de enfoques y dificultades técnicas ya anticipadas por la doctrina académica y de destacados miembros de la judicatura y de la abogacía. Por consiguiente, no es descartable que la disparidad interpretativa en sede judicial se incremente con el paso del tiempo.

De modo que, si se me permite una recomendación, me temo que lo mejor será que “tomemos asiento porque esto no ha hecho más que empezar…”.

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