Hasta la fecha, la doctrina del TJUE «de Diego Porras» (ver al respecto en estas entradas) ha sido aplicada en suplicación en tres ocasiones: en un supuesto de extinción de un contrato interino (STSJ Madrid 5 de octubre 2016, rec.  246/2014 – ver en esta entrada), en una extinción de un contrato por obra o servicio formalizado en el sector público y en otro en el sector privado (SSTSJ País Vasco [2] 18 de octubre 2016, rec. 1872/16 y 1962/16 – ver en esta entrada y esta).

Por su parte, la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016), ciñéndose a una dimensión estrictamente procesal, no la ha aplicado porque “quien recurre es la parte demandada [un Ayuntamiento] y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización” y, posteriormente, “Siendo la cuestión del derecho a indemnización (sin discusión sobre su cuantía)” (ver al respecto en esta entrada).

Pues bien, la STSJ Andalucía\Málaga 16 de noviembre 2016 (rec. 1515/2016) acaba de aplicar la misma doctrina que en los anteriores casos en suplicación en una extinción ajustada a derecho de un contrato eventual celebrado en un Ayuntamiento.

De hecho, esta sentencia reproduce la argumentación y el fallo mantenido en otra sentencia de la misma Sala y fecha (16 de noviembre 2016, rec. 1411/2016) – a la que no he tenido acceso.

[Con posterioridad a la publicación de esta entrada ha trascendido que, en total, son 4 las sentencias del TSJ de Andalucía\Málaga sobre esta cuestión. A las dos citadas, debe añadirse las siguientes: rec. 1750/2016; y 1539/2016. Y, una de ellas no reconoce la indemnización de 20 días, dado el carácter privado de la empleadora (un comentario al respecto en esta entrada)].

Veamos los detalles del caso y, en particular, los argumentos esgrimidos para extender la indemnización de 20 días a la extinción de un contrato eventual.

En la parte final de esta entrada se incluye además, una referencia a las diversas cuestiones controvertidas que la doctrina TJUE plantea.

1. Detalles del caso

En concreto, la trabajadora estaba incluida en la bolsa de trabajo de operarios del Área de recogida de Residuos Sólidos Urbanos y era llamada para cubrir necesidades de dicha área, suscribiendo al efecto contratos de carácter eventual o interinidad, con intervalos prolongados de no prestación de servicios entre contrato y contrato.

Tal y como consta en la sentencia, en el año 2015 se formalizaron dos contratos eventuales por acumulación de tareas de una duración de 3 meses cada uno y mediando 11 días entre la finalización de uno y el comienzo del siguiente. En concreto, las causas alegadas, respectivamente, son:

– «concesión a los operarios del equipo de licencias para atender a las necesidades del servicio, que se ven incrementadas con motivo de la Semana Santa y el inicio de la temporada estival»; y

– «contratación que se efectúa como excepcionalidad por acumulación de tareas por el disfrute de las vacaciones, compensaciones y asuntos propios del personal durante el 2015 y el inicio de la campaña estival».

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Málaga de 2 de junio 2016 desestima la demanda de despido improcedente (por entender que la extinción es ajustada) y reconoce la indemnización de 12 días. Disconforme la trabajadora, interpone un recurso de suplicación.

2. Fundamentación de la sentencia

Reconocida la extinción procedente en la instancia, en base a que el TS (sentencia 7 de diciembre 2011, rec. 935/2011) ha admitido que el déficit de plantillas en la Administración Pública puede constituir una causa de eventualidad, el TSJ Andalucía (siguiendo el parecer de las sentencias 15 de septiembre 2016, rec. 1183/2016 y 16 de noviembre de 2016, rec. 1564/2016) confirmará este criterio, reconociendo la indemnización prevista en el art. 53.1.b ET.

Sin perjuicio de lo que posteriormente expondré en relación a la legalidad de la causa alegada, no obstante, el interés principal de la sentencia, obviamente, radica en la argumentación esgrimida para reconocer un importe indemnizatorio superior al legalmente previsto para la extinción de un contrato eventual.

Y, al respecto (como se ha apuntado), en esta sentencia se sigue el criterio de otra de la misma sala de 16 de noviembre 2016 (rec. 1411/2016), en la que se analiza la finalización de un contrato eventual en el contexto de la insuficiencia de plantilla de la Administración Pública empleadora.

Tras reproducir los aspectos más relevantes de la STJUE 14 de septiembre 2016 (asunto C-596/14, de Diego Porras), los motivos que llevan al TSJ a reconocer esta indemnización pueden agruparse en dos bloques: procesales y sustantivos.

A. Argumentos procesales: no violación del principio de congruencia

1. A pesar de que nada consta en la demanda rectora de autos ni en el escrito de interposición del recurso de suplicación, la sentencia estima que de oficio

«este tribunal puede abordar las consecuencias indemnizatorias derivadas de la válida extinción de un contrato temporal en el marco de la modalidad procesal de despido».

Y, a su entender, esta afirmación queda corroborada a la luz de la siguiente doctrina del TS. Por un lado, las SSTS 13 de enero 2014 (rec. 430/2013) y 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014),

«en los supuestos en los que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia (…) no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización».

Y, por otro lado, la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2014) que reconoce de oficio una indemnización por extinción de un contrato temporal (ex antigua DTª 13 ET) a un interino cuyo contrato se ha extinguido por la cobertura reglamentaria de la plaza.

2. En virtud de los principios proclamados en el art. 74 de la LRJS, y, en particular, del principio de concentración, llega

«a la conclusión de que en la modalidad de despido, declarada judicialmente la procedencia de la extinción del contrato temporal por concurrir la válida causa, deben analizarse las consecuencias naturales de dicha extinción, a saber, las indemnizatorias que correpondan pues obligar al trabajador a acudir a un proceso distinto para su determinación (…) supondría una carga temporal y económica para el trabajador contraria a los principios descritos, a los que podríamos añadir el de celeridad».

3. El principio general del derecho de que «quien puede lo más puede lo menos», de modo que «tal principio puede tener reflejo en la modalidad por despido afirmando que quien pide la indemnización de 45/33 días de servicios (…) está pidiendo la indemnización que corresponda (inferior) por la válida extinción de su contrato, establecida en el art. 49.1.c ET».

En definitiva, concluye, no se vulnera el principio de congruencia porque «fijar la indemnización correspondiente a dicha extinción no altera esencialmente la naturaleza de la acción ni modifica los términos del debate».

Además, tampoco puede afirmarse que el análisis de la indemnización a la luz de la doctrina «de Diego Porras» (vertida en un contrato de interinidad) altere los términos del debate (con posible indefensión), porque el

«TJUE no ha creado nuevo derecho hasta entonces inexistente, sino que lo que ha hecho ha sido evidenciar el trato desigual por lo que, el análisis de la indemnización que corresponda por la válida extinción del contrato temporal deberá ser objeto de respuesta judicial salvando el trato desigual y discriminatorio respecto de un trabajador fijo comparable».

B. Argumentos sustantivos: extensión a eventuales y concurrencia de situación comparable

En el plano sustantivo, el TSJ entiende que, fundamentalmente, debe dar respuesta a las siguientes cuestiones (que responderá afirmativamente):

– por un lado, si la doctrina «de Diego Porras» es aplicable a un contrato eventual; y,

– por otro, si concurre un escenario comparable que permita la aplicación de la doctrina del TJUE.

La respuesta (afirmativa) a la primera de las cuestiones se fundamenta en los siguientes argumentos:

Primero. A partir de la eficacia vertical del Acuerdo Marco, entiende que el concepto de «condiciones de trabajo» que mantiene el TJUE es aplicable a cualquier contrato temporal y no únicamente a los interinos.

De modo que, al estar referida la doctrina del TJUE a todos los contratos temporales, «nos encontramos ante un ‘acto claro’ a efectos de excluir la necesidad de planteamiento de una nueva cuestión prejudicial».

Segundo. En el concepto de contrato temporal del Acuerdo Marco debe integrarse los contratos eventuales celebrados por un Ayuntamiento.

Tercero. «La extinción de la relación de trabajo se produce por una causa estructuralmente análoga a las descritas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (productivas y organitzativas), independientes de la voluntad de los trabajadores y que podrían sustentar la extinción de otras relaciones de trabajo de carácter fijo con derecho al percibo de la correspondiente indemnización, de donde se extrae la conclusión de que no concurren datos objetivos y transparentes para justificar la extinción del contrato eventual con una indemnización de 12 días de salario por año de servicio, mientras que la extinción por causas objetivas del trabajador fijo llevaría aparejada una indemnización de 20 días de salario por año de servicio pues, según la sentencia del TJUE, no es justificación objetiva del trato desigual ‘el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo'».

Para dar respuesta (afirmativa) a la segunda de las cuestiones, el TSJ afirma que

«pocas dudas le surgen a la Sala puesto que las labores desempeñadas por los trabajadores recurrentes, en atención a la naturaleza de la actividad desarrollada en el Ayuntamiento son plenamente equiparables a las del resto de trabajadores fijos que desarrollan su actividad en la atención a los administrados que demandan ayudas sociales».

3. Valoración crítica

En relación a la fundamentación esgrimida por esta sentencia, pueden plantearse las siguientes valoraciones críticas (3).

Primera. En relación a la legalidad del contrato eventual

A mi modo de ver, la legalidad del contrato eventual es discutible:

En primer lugar, porque no se sigue el criterio de la STS 10 de julio 2013 (rec. 1991/2012), que – como recoge la propia sentencia – exige la obligación de concretar con claridad y precisión la causa de temporalidad (consignando el nombre de los trabajadores sustituidos y de la causa o causas de la sustitución); y

En segundo lugar, porque, como recoge la propia sentencia, tratándose de un municipio que cuenta con una mayor actividad en Semana Santa y verano a causa del turismo, quizás (dado su carácter absolutamente cíclico y previsible), hubiera podido entenderse que se trata de un trabajo fijo-discontinuo.

Sin duda, se trata de una cuestión relevante, pues, de confirmarse esta tesis, la extinción no hubiera podido ser calificada de ajustada, la doctrina «de Diego Porras» no hubiera podido aplicarse (ver al respecto en esta entrada) y, consiguientemente, debería habérsele reconocido la indemnización por despido improcedente.

Segunda. En relación a los aspectos procesales.

En el plano procesal, los TTSSJJ de Andalucía y País Vasco están manteniendo una interpretación similar en lo que al principio de congruencia se refiere.

Y, en este sentido (al igual que en las sentencias del TSJ del País Vasco), puede resultar controvertido que «se estime ‘parcialmente’ el recurso», cuando lo que se reconoce no había sido expresamente solicitado (de hecho, se desestima la pretensión de la trabajadora – la calificación de improcedencia de la extinción).

Como contrapunto, aunque no son supuestos coincidentes, como se sabe, la reciente STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016) no ha reconocido la indemnización porque quien recurre es la parte demandada y «no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización” (y, aunque no lo explicita, se enmarcaría en la prohibición de «reformatio in peius»).

También es significativo que el TSJ Andalucía recurra, entre otras, a las SSTS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2014) para justificar su intervención de oficio y la reciente STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016) también lo haga, pero para defender la indemnización prevista en la DT 13ª ET (RDLeg 1/95).

En cualquier caso, la aplicación de la doctrina «de Diego Porras» a las extinciones producidas con anterioridad y sub iudice con posterioridad plantea una importante controversia procesal que deberá ser unificada.

Tercera. En relación a los aspectos sustantivos

De toda la argumentación del TSJ Andalucía, tratándose de la extinción de contratos eventuales, me gustaría focalizar la atención en la siguiente afirmación:

«La extinción de la relación de trabajo se produce por una causa estructuralmente análoga a las descritas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (productivas y organitzativas)».

Se trata, sin duda, de un elemento central, pues, este es el argumento que posibilita la comparabilidad de «condiciones de trabajo/importes indemnizatorios» entre contratos temporales e indefinidos.

No obstante, si bien es cierto que es un argumento que, en términos similares, han empleado el TSJ País Vasco y el TSJ Madrid, no lo puedo compartir porque se aleja radicalmente del origen y la naturaleza jurídica de las instituciones implicadas.

Como ya he apuntado (en esta entrada y en esta), a nivel interno, debe distinguirse entre la extinción por cumplimiento del término y por resolución causal; y, a nivel comunitario, es clara la distinción entre extinción por motivo inherente (cumplimiento de un término) y no inherente (por causas objetivas, por ejemplo).

En este sentido, como ya he expuesto con anterioridad,

Si el fin de la obra y servicio (cumplimiento del término) y la resolución causal son supuestos extintivos “asimilables”, es razonable estimar que la extinción de los contratos temporales también debería incluirse en el cómputo de los despidos colectivos ex Directiva 98/59 (entendiéndose consiguientemente que son supuestos extintivos “no inherentes”). Cosa que, como se sabe, el TJUE aún no ha admitido.

En cambio, si se entiende que la extinción de los contratos temporales no debe incluirse en dicha delimitación del despido colectivo ex Directiva 98/59 (por mantener su carácter “inherente”), debería colegirse que, en realidad, no son “asimilables” – o, cuanto menos, “no lo son tanto” (lo que afectaría lógicamente a su conceptuación a la luz del Acuerdo Marco tal y como propone el TSJ del País Vasco y el TSJ de Andalucía).

Mantener el carácter “asimilable” a nivel del Acuerdo Marco de la extinción de los contratos temporales e indefinidos y, al mismo tiempo, diferenciado (“inherente” y “no inherente”) a nivel de la Directiva 98/59, plantearía unos problemas de consistencia – a mi entender –difícilmente superables.

Por otra parte, no creo que en el contrato eventual la llegada del término describa un excedente de plantilla equiparable al previsto en los arts. 51 y 52.c ET. Especialmente, porque, si bien es cierto que la empresa ha contratado porque concurren «circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos», téngase en cuenta que la ineficacia contractual se produce, no porque las mismas ya no concurran, sino, y principalmente, porque se ha cumplido el término pactado (o alguna de sus prórrogas) – ver al respecto, STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998).

Desde este punto de vista, por consiguiente, siguen existiendo elementos para poner en duda que la extinción de contratos temporales e indefinidos puedan ser comparables (y la cuestión prejudicial planteada por el TSJ Galicia parece que iría en esta línea).

Por otra parte, de un modo similar al TSJ País Vasco (y a diferencia del TSJ Madrid), el TSJ de Andalucía (acertadamente) no recurre a las categorías conceptuales de improcedencia/procedencia para referirse a la extinción de este tipo de contratos ni tampoco hace referencia a la necesidad de seguir los requisitos formales del art. 53 ET.

4. Valoración final: controversias pendientes (ETT, período de prueba, apoyo emprendedores, condición, contratos formativos, primer empleo joven, relevo y contratos temporales con discapacitados, indefinidos no fijos y requisitos formales)

Aunque no comparto la argumentación que sostiene la doctrina «de Diego Porras», no cabe duda que, salvo que el TJUE la rectifique y/o el Legislador intervenga, los Tribunales están obligados a aplicarla (art. 4.bis LOPJ). Y, en este escenario, aún quedan pendientes algunas incógnitas relevantes que, de modo muy breve, me gustaría apuntar (sin ánimo de exhaustividad).

Aunque, «en mi descargo», vaya por delante que son valoraciones a «vuelapluma» y, por tanto, susceptibles de ser corregidas en caso de error y/o a la luz de mejor doctrina.

De cara a facilitar la exposición, distinguiré entre extinciones anteriores a la doctrina del TJUE y sub iudice con posterioridad y extinciones posteriores a la misma, por un lado; y, en función de la naturaleza pública o privada de la empleadora, por otro.

Extinciones anteriores:

En el plano procesal

En las extinciones anteriores a la doctrina «de Diego Porras» y sub iudice con posterioridad parece que la controversia principal tenderá a gravitar principalmente sobre los aspectos procesales y, probablemente, el margen de «flexibilidad» que pueda atribuirse al principio de congruencia jugará un papel destacado.

Empresas de trabajo temporal

En el plano sustantivo también pueden plantearse algunas controversias en relación a los contratos temporales celebrados a través de ETT.

Especialmente, porque, si bien quedan al margen del Acuerdo Marco y, por ende, de esta doctrina del TJUE (al menos, a priori, de un modo directo), es claro que una disparidad indemnizatoria (del 40%) generaría notables tensiones (convirtiéndose en un poderoso incentivo para el uso intensivo de esta modalidad de interposición; aunque «arriesgado» si no concurre la causa de temporalidad, pues, puede declararse como cesión ilegal ex, entre otras, STS 19 de febrero 2009, rec. 2748/2007).

No obstante, aunque la indemnización no se incluya explícitamente en el art. 11 Ley 14/1994 (ni en el art. 3 Directiva 2008/104), asumiendo la interpretación del concepto «condiciones de trabajo» que defiende el TJUE para el Acuerdo Marco en el caso «de Diego Porras» (incluyendo, recuérdese a la indemnización por extinción), no sería descartable que fuera posible entender que el importe de la indemnización de 20 días también sea predicable a los contratos temporales celebrados por ETT.

En este sentido, recuérdese que el art. 5.1 de la Directiva 2008/104 afirma (y de un modo similar el art. 11 Ley 14/1994)

«Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto».

Contratos temporales y período de prueba (incluido contrato indefinido apoyo emprendedores)

Del mismo modo, también pueden plantearse algunas dudas respecto a aquellos contratos temporales cuya duración coincida con la del período de prueba pactado (recuérdese, posibilidad admitida por las SSTS 12 de julio, RJ 1988\5805; y 4 de marzo 2008, RJ 2008\3482).

A priori, no parece que debiera abonarse indemnización alguna, pues, los contratos indefinidos con el mismo período de prueba no tienen derecho a indemnización alguna.

En relación al período de prueba del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, a mi entender, la solución necesariamente pasa por tener en cuenta un aspecto previo: el art. 4.3 Ley 3/12 es contrario al art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, pues así lo ha entendido el CEDS en sus conclusiones XX-2 (2013). Y, al respecto, es importante tener en cuenta que (cito al Prof. L. Jimena Quesada):

«aunque España no haya aceptado todavía el mecanismo judicial de reclamaciones colectivas establecido mediante el Protocolo de 1995, las decisiones adoptadas por el CEDS en relación con los países que sí han aceptado dicho mecanismo son obviamente aplicables a nuestro país cuando resuelvan casos sustancialmente análogos» (extensamente en esta entrada).

De modo que, el desistimiento producido más allá del período de prueba previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, el art. 14 ET debe entenderse (automáticamente) como un despido improcedente.

Contratos sometidos a condición

Tampoco creo que los contratos sometidos a «condición» queden integrados en el marco del Acuerdo Marco, pues, las «condiciones objetivas» a las que hace referencia, parece que se estaría refiriendo únicamente a la categoría «certus an» y no, en cambio, a la de «incertus an».

La enumeración que contiene la cláusula 3.1 no parece dejar margen de duda que sólo se refiere a esta categoría (esto es, «certus an», en sus modalidades de «incertus quando» o «certus quando»):

«condiciones objetivas, tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado».

Contratos formativos

En cambio, en relación a los contratos formativos, a priori, no parece que puedan plantear controversia, pues, en virtud de la Cláusula 2 del Acuerdo Marco pueden quedar excluidos del mismo (y así lo ha recogido explícitamente el art. 15.6 del ET).

Además, es probable que, dada su naturaleza, no sea posible su comparación con un trabajador indefinido.

Contratos temporales con personas con discapacidad (ex DA 1ª Ley 43/2006), Contrato primer empleo joven (ex art. 12 Ley 11/2013) y Contratos de relevo temporales (art. 12.7 ET)

Personalmente, no creo que el listado de modalidades contractuales previsto en el último apartado del párrafo 5 del art. 15 permita afirmar que las mismas quedan al margen del principio de no discriminación (cláusula 4 del Acuerdo Marco).

Recuérdese que dicho apartado establece:

Pues bien, el hecho de que puedan quedar descartadas de las medidas para evitar la utilización abusiva (cláusula 5 del Acuerdo Marco), a mi modo de ver, no las debería excluir automáticamente de las previstas para la no discriminación.

De hecho, la doctrina del TJUE en el caso «de Diego Porras» corroboraría este planteamiento en el momento que ha exigido un trato igual a los contratos de interinidad (a pesar de estar incluidos en el citado párrafo del art. 15.5 ET).

Por consiguiente, en la medida que los contratos temporales con personas con discapacidad (ex DA 1ª Ley 43/2006), el contrato primer empleo joven (ex art. 12 Ley 11/2013) y los contratos de relevo temporales (ex art. 12.7 ET) están claramente sometidos a un término («certus an»), a la luz de la doctrina «de Diego Porras», la extensión de la indemnización a estos colectivos, a mi entender, únicamente dependerá de que su trabajo sea comparable al de un trabajador indefinido.

Indefinidos no fijos

Los trabajadores «indefinidos no fijos» deberían tener derecho a la compensación de 20 días prevista para los interinos (por vacante), especialmente, porque en la medida que su contrato de trabajo puede extinguirse por la cobertura reglamentaria de la vacante puede entenderse que son «interinos de hecho» (una exposición detallada al respecto en esta entrada).

Requisitos formales

A mi modo de ver, el incremento de la indemnización a 20 días no debería conllevar ningún tipo de modificación sobre los requisitos formales vinculados a la extinción de un contrato temporal. La remisión al art. 53 ET no me parece oportuna porque se refiere a un supuesto de ineficacia contractual muy alejado del derivado del cumplimiento de un término.

 

Extinciones posteriores

Respecto de las extinciones efectuadas con posterioridad a la citada doctrina, aunque (de momento) no (me) consta ninguna sentencia que así lo haya reconocido (salvo error u omisión, todas las publicadas hasta la fecha están referidas a extinciones anteriores), «parece» que, al menos, a la luz de los criterios de suplicación, los contratos de obra y servicio, eventuales e interinos pueden exigir un importe de 20 días con un máximo de 12 meses al finalizar el contrato (y, en relación al resto de modalidades, me remito a lo expuesto en el epígrafe anterior).

Naturaleza Pública/Privada del empleador

Dado que la Directiva no tiene eficacia directa entre particulares, podría suceder que la doctrina «de Diego Porras» sólo sea aplicable a las «entidades públicas» (ver al respecto en esta entrada y en esta).

Si no fuera aplicable a las privadas, en éstas se abriría la posibilidad de reclamar la diferencia al Estado.

 

En definitiva (y, para poner fin a esta extensa entrada), me gustaría reiterar que estas valoraciones las formulo con la debida «cautela», propia del momento (y siempre salvo mejor doctrina). La intervención del TS en relación a todas estas cuestiones será determinante y, obviamente, estas apreciaciones quedan totalmente a expensas de una posible intervención Legislativa y/o una nueva intervención del TJUE tras, al menos, la cuestión prejudicial del TSJ de Galicia.

Mientras tanto, me temo que la incertidumbre seguirá predominando y no quedará más remedio que permanecer expectantes.

 

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