Reversión de servicio público y no subrogación ‘ex’ art. 44 (STS 9.2.16)

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La sucesión de contratas en el sector público ha sido objeto de análisis en una entrada anterior (“Art. 44 ET, reversión del servicio (y, en especial, de los Servicios Públicos) y sucesión de contratas“). Se trata, sin duda, de una cuestión que presenta sus propias particularidades y que resulta especialmente interesante cuando se trata de una reversión de un servicio público.

Recientemente, la STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014) ha vuelto a abordar esta cuestión confirmando la doctrina existente al respecto. El objeto de esta entrada es analizar este pronunciamiento (cuyo fallo comparto), complementándolo con algunas sentencias recientes en suplicación que, a mi modo de ver, no se alinean con la doctrina imperante.

1. Breve descripción de los hechos y “recorrido judicial”

El caso gravita sobre el fin de una contrata consistente en el servicio de mantenimiento y conservación de los Colegios dependientes de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad de las Islas Canarias, llevada a cabo hasta entonces por la empresa contratista Moncobra, asunción de los trabajos por el personal de propia consejería (durante casi 6 meses) y posterior formalización de una nueva contrata con la empresa CLECE.

La contratista saliente (Moncobra) pretende que la Consejería se haga cargo de los trabajadores destinados a la contrata. Y éstos accionan por despido (demandando a la Consejería, Moncobra y CLECE) al no producirse la subrogación y extinguirse sus contratos de trabajo. En concreto, Mancobra notificó a cada trabajador: «Ud. pasará a depender directamente de la citada Consejería quien será, ella misma, la que se hará cargo del servicio durante la fase de tramitación de la nueva contratación, que tiene prevista para el mes de Mayo de 2012».

La SJS nº 2 Santa Cruz de Tenerife 24 de septiembre 2012 (autos 97/2012) declaró improcedente el despido de los actores y condenó a Moncobra, sobre la base de considerar que la asunción del mantenimiento de sus propias instalaciones no comportaba sucesión empresarial para la Consejería y que -quebrada la continuidad empresarial- ninguna responsabilidad cabía atribuir a la nueva adjudicataria. Decisión confirmada por la STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 8 de Noviembre 2013 (rec. 242/2013).

Se interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, denunciando la infracción de los arts. 15.1.a ) y 49.c) ET, y aportando como contraste la STSJ Canarias/Las Palmas 25 de octubre 2013 (rec. 616/2013), que en supuesto idéntico de contrata para el servicio de mantenimiento de centros docentes por parte de la misma empresa, con iguales situaciones de hecho [extinción de contrata; asunción de los trabajos por personal propio de la Consejería; y nueva contrata], considera que el cese de los trabajadores está amparado en el art. 49.1.c) ET y ninguna responsabilidad corresponde a Moncobra.

2. Fundamentación jurídica

El Tribunal Supremo, confirmada la contradicción, estima que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que – en consecuencia – la recurrida ha de ser casada y anulada. Afirmación que fundamenta a partir de tres bloques argumentativos (que numero para facilitar la posterior valoración crítica):

Primer bloque.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite que se celebre un contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (entre otras, STS 22 de diciembre 2014, rec. 1452/2013).

Segundo bloque.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de contratas y sucesión de plantilla (que sintetiza del siguiente modo):

A. En los supuestos de sucesión de contratas no existe propiamente una transmisión de las mismas, sino la finalización de una y el comienzo de otra – formal y jurídicamente distinta – con un nuevo contratista.

B. Para que se produzca la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la adjudicataria saliente es necesario:

i) que así lo impongan la norma sectorial o el pliego de condiciones.

ii) en ausencia de tales prescripciones es necesario – conforme al art. 44 ET – que se produzca la transmisión de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación.

C. La sucesión empresarial resulta inexistente cuando hay sucesión de actividad, pero ninguna norma o prescripción convencional dispongan lo contrario, o no se acompañe la contrata con entrega de soporte patrimonial alguno que merezca la consideración de unidad organizada que sirva de sustrato a una actividad independiente.

Por consiguiente (en virtud de los Apartados A a C), en la medida que ni el convenio colectivo o el pliego de condiciones imponen la sucesión de la contrata y tampoco se ha transmitido componente patrimonial que comporte infraestructura empresarial, y que la finalización de la obra o servicio pactado son legítima causa de extinción del contrato ex art. 49.1.c) ET, el TS concluye que la decisión recurrida ha infringido el marco normativo.

Tercer bloque

Aunque mediase una obligación convencional de subrogarse, el TS entiende que la Administración tampoco hubiera tenido que asumir a los trabajadores de la contrata saliente. Afirmación que articula a partir de tres argumentos:

A. Cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/23, de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal;

B. La reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio con la misma infraestructura y plantilla de dicha empresa, conlleva la aplicación del artículo 44 ET;

C. Mal puede sostenerse la existencia de sucesión de empresas – tratándose de contratas administrativas – cuando ni siquiera se han reanudado los servicios propios de la contrata, pues «esta circunstancia como es lógico obsta – por principio y conforme a la jurisprudencia antes referida – que pueda mantenerse la existencia de sucesión empresarial alguna ex art. 44 ET» que pueda imputarse a la Administración Pública.

3. Valoración crítica: un fallo ajustado (y algunas reflexiones complementarias)

Comparto el criterio del Tribunal Supremo respecto a la no aplicación del art. 44 ET, pues, se alienea con la doctrina comunitaria e interna sobre la materia (aunque discrepo de la consolidada doctrina descrita en el primer Bloque sobre contratas y duración de contratos temporales – y que no trataré en esta entrada).

En efecto, tratándose de una actividad desmaterializada, la reversión del servicio ejecutándose con el personal propio imposibilita que pueda estimarse que se ha producido una sucesión de plantillas (aunque, eventualmente, el convenio colectivo aplicable a la contratista saliente – y no a la Administración – la hubiera previsto) y, por consiguiente, el art. 44 ET no es aplicable.

No obstante, a mi modo de ver, en la medida que el Tribunal Supremo, para fundamentar su decisión, recurre a una exposición detallada de su doctrina sobre esta cuestión, quizás, se hubiera podido complementar esta matriz conceptual con algunos aspectos, a mi modo de ver, relevantes (y que, de hecho, han sido recogidos por la propia jurisprudencia comunitaria e interna). De modo que en las líneas que siguen trataré de detallarlos.

En estos supuestos de reversión en el seno de las Adminitraciones Públicas es importante distinguir entre actividades “materializadas” y “desmaterializadas”.

3.1. Si se trata de actividades materializadas,

Recuérdese que, recientemente, la STJUE 26 de noviembre 2015 (Asunto, C-509/14) ha afirmado que está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Y en esta línea, por ejemplo se han pronunciado las SSTSJ Castilla y León\Valladolid  17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280, 1285, 1275 y 1286/15); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341, 1344, 1726 y 1276/15), en las que la reversión al Ayuntamiento de la gestión y explotación de las piscinas, de las instalaciones deportivas y de ocio municipales describen un supuesto sucesorio, siendo responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento que rescata el servicio.

En cambio, a mi entender, este criterio interpretativo no se está siguiendo de forma uniforme, como trataré de evidenciar con tres ejemplos (curiosamente todos vinculados con la restauración):

– La STS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014) entiende que el fin de la explotación de la cafetería de la Intervención General del Estado no describe un supuesto sucesorio porque no se ha transmitido un conjunto organizado de bienes que posea la necesaria autonomía productiva y tampoco se han reanudado los servicios. Criterio que no se puede compartir, pues, no se alinea con la STJUE 26 de noviembre 2015 (Asunto, C-509/14) ni con la doctrina comunitaria que establece que basta que se transmita una entidad económica “susceptible de continuar”. No es preciso que haya una continuación de la actividad empresarial (el argumento descrito en el apartado C del Tercer Bloque, en cambio, parece que se estaría formulando en términos opuestos). Es suficiente, por tanto, que sea posible esa continuación, aunque luego no se haga efectiva. De otro modo, la subrogación estaría supeditada a la mera voluntad del adquirente, pudiendo dar pie a operaciones de fraude.

– En términos similares (e idéntica objeción), la STSJ Galicia 30 noviembre de 2015 (rec. 734/2015) estima que la extinción de la concesión del servicio de cafetería-restaurante del Auditorio de Galicia no existe una reversión de la actividad dado que, pocos días después de la finalización de la concesión, el servicio de cafetería ha cerrado.

– La STSJ Cataluña 17 de noviembre 2015 (rec. 4216/2015) entiende que la finalización del contrato administrativo, consistente en la restauración de los internos de una prisión y en la explotación de la cafetería y comedor de los funcionarios, y el posterior rescate de este servicio por la propia Administración, no describe un supuesto sucesorio, a pesar de que las instalaciones son propias de la Administración. En opinión del TSJ, el art. 44 ET no es aplicable porque se trata de una actividad que descansa casi en exclusiva en la aportación y organización de los servicios personales de los trabajadores adscritos a la atención del servicio de cafetería y comedor. Criterio discutible atendiendo a la titularidad de las instalaciones y la interpretación de – entre otras – la STJUE 26 de noviembre 2015 (Asunto C-509/14) citada.

Al margen de estos supuestos brevemente descritos (que entiendo que no se ajustan a la doctrina comunitaria), si se trata de una actividad materializada, la asunción de la plantilla en un supuesto de reversión/rescate no es “el” elemento determinante para apreciar o no una sucesión de empresa y, en cambio, la titularidad de los bienes, infraestructuras y del equipamiento necesarios para el desarrollo del servicio (y es frecuente que en estos casos sea de la Administración) juega (o debería jugar) un papel fundamental.

3.2. Si se trata de actividades desmaterializadas,

En estos casos, el elemento determinante a los efectos de la aplicación del art. 44 ET, en cambio, es el momento que se constata que se ha asumido una parte “esencial” de la plantilla de la contratista anterior (en virtud del título que sea – incluso por decisión unilateral [STJUE 19 de mayo 1992, Redmond Stichting, C‑29/91; 14 de septiembre 2000, Collino y Chiappero, C‑343/98; y 29 de julio 2010, C-151/09, Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) y Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe]). En relación al concepto de asunción “esencial” de la plantilla de la contrata anterior según la jurisprudencia interna, puede consultarse esta entrada.

Y en esta dimensión es donde creo que la STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014) en su fundamentación ha omitido algunos aspectos que estimo relevantes. Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09, Caso CLECE) ha establecido lo siguiente:

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas.

En efecto si en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el articulo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23″.

Descrita esta premisa, procederé a describir los aspectos que – estimo – deberían haberse hecho explícitos en la STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014) – contribuyendo (a mi modesto entender) a fortalecer la fundamentación de la sentencia y, de este modo, dar mayor seguridad jurídica:

En relación a los argumentos descritos en los apartados B) y C) del Segundo Bloque, aunque la sentencia se refiere a que la entidad pública “acuerda seguir prestando directamente” es importante añadir (porque el TS lo omite) que – siguiendo el caso del TJUE asunto “CLECE” – si asumiera, por cualquier título (incluso a título individual – esto es, aunque no lo exija el convenio colectivo ni el pliego de condiciones), una parte “esencial” de la plantilla de la anterior, también se estará en un caso de sucesión de plantilla ex art. 44 ET.

En relación a los argumentos descritos en el Apartado A) del Tercer Bloque, creo que hubiera sido preciso que también se hubiera explicitado, como hace – entre otras – la STS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014), que “el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación”. En estos casos, este argumento juega un papel fundamental (con las excepciones conocidas para los Centros especiales de Empleo – ver al respecto esta entrada).

Para concluir (y como ya he avanzado), comparto la (mayor parte de la) fundamentación y el fallo de la sentencia. No obstante, a partir de la matriz argumentativa que emplea el Alto Tribunal, hay elementos para pensar que hipotéticamente, en función de las circunstancias concurrentes, el TS podría adoptar decisiones – a mi entender – alejadas de la doctrina comunitaria (como, por ejemplo, en la STS 21 de abril 2015, rec. 91/2014 – relativa, recuérdese – a la cafetería de la Intervención General del Estado).

Permaneceremos a la expectativa de nuevos pronunciamientos.

 

Un pensamiento en “Reversión de servicio público y no subrogación ‘ex’ art. 44 (STS 9.2.16)

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