Derecho a salarios de tramitación si readmisión no es realizable (art. 110.1.b LRJS)

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En una entrada anterior he abordado la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación y, sobre esta cuestión también he publicado un trabajo (Relaciones Laborales 2013, núm. 7-8), en el que he tratado de evidenciar que la actual limitación de su devengo a los supuestos de readmisión es una regla inconsistente y de dudosa legalidad constitucional si se compara con el régimen previsto para los representantes de los trabajadores.

Pues bien, el objeto de esta entrada es abordar la controversia relativa al posible devengo de los salarios de tramitación en los casos en los que la readmisión no es realizable (art. 110.1.b LRJS). Y, para ello, tomaré como hilo conductor el estudio de la STSJ Galicia 10 de septiembre 2015 (rec. 2150/2015), sin olvidar las premisas iniciales recién apuntadas.

De hecho, se trata de una cuestión ampliamente debatida en suplicación y hasta la fecha (salvo error u omisión), no se ha producido una unificación de doctrina (aunque es probable que se produzca en breve).

1. Breve descripción del caso y “recorrido” judicial

La Sra. Eloisa fue contratada por la empresa Buma Galicia, S.L., con antigüedad de 03-08-06, ostentando la categoría de Auxiliar, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.065,44 €.

La relación laboral entre las partes se respaldó en diversos contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio. En marzo de 2014 causó baja médica, expidiéndose el parte de alta el 27-11-14.

El 28 de noviembre y el 2 de diciembre de 2014 intentó incorporarse a su trabajo, encontrando el centro de trabajo cerrado.

Presentada demanda contra FOGASA y Buma Galicia, S.L., el Juzgado de lo Social nº 2 del Ferrol emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

“Estimo la demanda formulada por D.ª. Eloisa, frente a la empresa BUMA GALICIA, S.L., y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 28-11-14, y estando la empresa cerrada, deviniendo irrealizable que ejercite la opción a favor de la readmisión, declaro en esta fecha extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 12.269,47 euros, y por los salarios de tramitación del periodo 28-11-14 a esta fecha (05-03-15), la cantidad de 3.397,91 euros (97 días x 3503 euros/día).”

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente.

En concreto, el letrado habilitado de la Abogacía del Estado estima que, “en apretada esencia, no es posible la readmisión, lo que habilita la aplicación del artículo 110.1.b) LRJS, y, tras la desaparición de los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, la opción por la indemnización que esa norma posibilita trae consigo la imposibilidad de condena a salarios de tramitación desde la fecha del despido”.

2. Fundamentos de derecho: el art. 110.1.b LRJS en el centro de la discusión

El TSJ Galicia en un único fundamento de derecho confirma el criterio del Juzgado de lo Social, a partir de los siguientes elementos – y que ha reiterado en las sentencias siguientes: SSTSJ Galicia 13 de febrero 2014 (rec. 3996/2013); 7 y 29 de octubre 2014 (rec. 2629/2014; rec. 2984/2014); 14 y 18 de noviembre 2014 (rec. 3002/2014rec 3414/2014); 5 y 18 de diciembre 2014 (rec. 3608/2014; 3732/2014); 5 de junio 2015 (rec. 1218/2015); 6 y 7 de julio 2015 (rec. 1574/2015; 1622/2015); 8, (2) 9 y 10 de septiembre 2015 (rec. 2071/2015; 2550/2015; 2248/2015rec. 2150/2015); 15, 22 y 23 octubre (rec. 2735/2015; 2667/2014; 3215/2015); y 11 y 16 de noviembre de 2015 (rec. 3595/2015; 3457/2015):

– El contenido del art. 110.1.b) LRJS. Como expone el TSJ, este precepto legalizó una práctica existente, bastante extendida en los Juzgados de lo Social, en virtud de la cual en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido se acordaba la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. De este modo se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia.

Como recuerda la propia sentencia, este uso forense no estuvo exento de ciertos problemas aplicativos, pues, entre otros aspecto, se cuestionó cómo debía calcularse en estos casos la indemnización: si, ex art. 56.1 ET, tomando como tiempo de servicios el comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido; o bien, ex art. 279 y 284 LPL, hasta la fecha de la propia sentencia. No obstante, como apunta el TSJ Galicia, la STS 6 de octubre 2009 (Rec. 2832/2008), sin cuestionar en ningún momento la legalidad del uso forense de que se trata, atiende a la fecha de la propia sentencia, que se considera asimismo la fecha en la cual se deberá rematar el devengo de salarios.

– A pesar de que la reforma de 2012 deroga el devengo de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente y no readmisión, el TSJ Galicia estima (aún reconociendo la existencia de criteiros contradictorios) que este cambio no altera la aplicación del art. 110.1.b) LRJS. Afirmación que sustenta en los siguientes motivos:

1.- La interpretación literal del art. 110.1.b) LRJS no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, porque

“la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) LRJS, y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización -como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS 6 de octubre 2009 (Rec. 2832/2008)”.

2. La interpretación sistemática del artículo 110.1.b) LRJS: el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo es el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario (arts. 279 y 284 LRJS) – y el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario.

Desde esta perspectiva, puede entenderse que el art. 110.1.b) viene a establecer una precisión a la aplicación del art. 279 y 284 LRJS: permite adelantar a los efectos de la indemnización y de los salarios de tramitación el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia (de hecho, si el art. 110.1.b no se aplicara, deberían hacerlo estos).

3. La interpretación finalista del artículo 110.1.b) LRJS, ratifica las  anteriores conclusiones:

“si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 LRJS, que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) LRJS con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual -se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ Galicia acaba confirmando la sentencia de instancia.

3. Una controversia pendiente de casación

Como se ha apuntado al inicio de esta entrada, la cuestión suscitada no es pacífica en la doctrina judicial. Siguiendo el mismo criterio que el descrito por el TSJ Galicia, pueden identificarse la STSJ AndalucíaSevilla 9 de julio 2015 (rec. 1773/2014); SSTSJ Comunitat Valenciana 15 de enero y 13 de mayo 2014 (rec. 2824/2013 y 464/2014); SSTSJ Cataluña 26 de septiembre 2013 (rec. 3183/2013); 5 de mayo 2014 (rec. 1955/2014); y 21 de noviembre 2014 (rec. 3610/2014); y SSTSJ Madrid 17 de noviembre de 2014 (rec. 704/2014); y 1 de junio 2015 (rec. 211/2015);

En cambio, en contra, el STSJ Cataluña ha acabado unificando su criterio en contra de este posicionamiento en la sentencia 20 de mayo 2015 (rec. 7155/2014). Siguiendo esta doctrina, SSTSJ Cataluña 10 de mayo 2014 (rec. 1704/2014); 18 de noviembre 2014 (rec. 5370/2014); 15 de diciembre 2014 (rec. 5913/2014); 14 de enero 2015 (rec. 5978/2014); 8 de mayo 2015 (rec. 677/2015); y 16 de junio 2015 (rec. 1698/2015). En síntesis, para estas sentencias, la eliminación de la referencia a los salarios de tramitación del art. 110.1.b) LRJS efectuada por la Ley 3/2012 es determinante para entender que los mismos no se devengan en estos casos.

En términos similares, SSTSJ Comunidad Valenciana 18 de abril 2013 (rec. 492/2013); 8 de julio 2014 (rec. 1298/2014); 13 de enero 2015 (rec. 2727/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 884/2015); 20 de abril 2015 (rec. 630/2015); y 15 de septiembre 2015 (rec. 1871/2015).

Es cierto, como apunta esta última corriente de la doctrina judicial, que la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y su incidencia sobre el art. 110.1.b LRJS, al eliminar la referencia a los salarios de tramitación, es un elemento muy poderoso para entender que no deben devengarse en estas situaciones.

Sin embargo, creo que los argumentos esgrimidos por el TSJ de Galicia (a partir de la interpretación literal, sistemática y finalista expuesta) también resultan especialmente contundentes. Y, personalmente, entiendo que es la tesis que debería imponerse.

4. Un nuevo argumento para contribuir a decantar el debate: la existencia de una posible violación del art. 14 CE

A mi modo de ver, el criterio que defiende (entre otros) el TSJ de Galicia podría verse corroborado a partir de un nuevo argumento de carácter sustantivo que no aparece explícitamente en ninguna de las sentencias objeto de comentario (y que personalmente he podido exponer en otra ocasión).

A mi entender, el devengo de los salarios de tramitación sólo en los casos de readmisión es una “anomalía” jurídica difícilmente justificable desde el punto de vista de su naturaleza salarial, el carácter causal del despido como negocio jurídico y su naturaleza resolutoria (ver al respecto en esta entrada). O, desde la perspectiva de la dogmática jurídica, su devengo es – si se me permite – una consecuencia “natural” (o ineludible) derivada de la naturaleza jurídica de las instituciones implicadas.

Dicho esto, es cierto que el Legislador de 2012 ha quebrado parcialmente esta lógica impidiendo su devengo si no media readmisión, previéndose su efecto “natural” cuando se produce la readmisión, el despido es nulo o se trata de representantes de los trabajadores. La particularidad de este régimen es que en condiciones de igualdad (despido improcedente) el ordenamiento jurídico prevé un régimen jurídico totalmente diferenciado entre trabajadores y sus representantes.

Ahora bien, es razonable pensar que este trato diferenciado estaría constitucionalmente justificado si efectivamente pudiera calificarse como una medida de garantía efectiva de este colectivo. De otro modo, esto es, si no lo fuera, existirían elementos suficientes para, a partir de su inconstitucionalidad, dejar que las instituciones desplegaran los efectos que les son propios y, por consiguiente, entender que debería extenderse su devengo a todos los trabajadores en todos los despidos improcedentes.

Pues bien, a mi entender (como he expuesto en este artículo), existen elementos para poner en duda esta dimensión de garantía que la Ley pretende dispensar a los representantes. Si lo que pretende el Legislador es promocionar la representatividad de los trabajadores, fomentando su protección frente a decisiones extintivas ilícitas de los empresarios (como sucede al prever el expediente contradictorio, o bien, el reconocimiento de la titularidad del derecho de opción), lo cierto es que el devengo de los salarios de tramitación no tiene ningún impacto en esta dimensión protectora.

Y no lo tiene porque la continuidad o no de la relación de trabajo depende única y exclusivamente de la titularidad del derecho de opción y no del mayor gravamen que para el empresario pueda suponer la declaración de su responsabilidad por mora. Es decir, al margen del importe que finalmente tenga que pagar, la continuidad depende única y exclusivamente de la voluntad del trabajador.

Podría pensarse que el incremento económico que supone el abono de los salarios de tramitación podría calificarse como una medida disuasoria dirigida a persuadir a los empresarios a la extinción justificada de este colectivo (y, por ende, en una garantía). No obstante, repárese que este efecto disuasivo tiene un impacto particularmente residual (o nulo). De hecho, en la medida que el representante los percibe con independencia del sentido de su opción, puede entenderse que tiene un efecto absolutamente neutro en la continuidad o no de la relación de trabajo (y, por ende, en la promoción de la garantía que pretende el Legislador).

O, dicho de otro modo, en el hipotético supuesto que los salarios de tramitación no se devengaran en ningún caso, la protección que se dispensaría a los representantes de los trabajadores sería idéntica a la existente en la actualidad (pues, podrían seguir manteniendo la continuidad de su relación de trabajo como sucede hoy en día).

Sin negar que se trata de una previsión que mejora la situación de este colectivo, no se colige que, por el mero hecho de afectarles de forma específica, per se, deba ser calificado como una medida subsumible en el catálogo de instrumentos protectores de los representantes de los trabajadores (y que justificaría el trato desigual desde un punto de vista constitucional).

Por consiguiente, al no tratarse de una garantía “efectiva”, se aprecia que este colectivo disfruta de un trato claramente diferenciado desprovisto de su principal justificación. Y, llegados a este estadio, personalmente (salvo mejor doctrina) me resulta muy complejo hallar otro argumento que justifique este trato desigual desde un punto de vista objetivo y razonable.

Así pues, no parece que esta previsión normativa tenga entidad suficiente para justificar este trato diferenciado. De modo que, en la medida que el TRET no da una misma respuesta a quienes se encuentran en situaciones jurídicas equiparables, podría entenderse que en este sentido la Ley 3/2012, al impedir a los trabajadores no representantes el efecto “natural” que se deriva del despido sin causa o por incumplimiento de los requisitos de forma, es inconstitucional por vulneración del art. 14 CE.

De modo que, para concluir, desde esta perpectiva, se colegiría que el devengo de los salarios de tramitación sería extensible a todos los supuestos (haya readmisión o no, sea esta realizable o no).

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