Aplazamiento pactado de la indemnización en ERE: un nuevo ejemplo para la discusión (TS 22.7, rec. 2161/14)

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La reciente STS 22 de julio 2015 (rec. 2127/2014) [Ponente: Virolés Piñol] ha admitido la posibilidad, acordada con los representantes de los trabajadores, de aplazar el pago de una indemnización en el marco de un ERE.

Aceptando la idoneidad de esta posibilidad, en una entrada reciente he podido exponer mis dudas acerca de la fundamentación empleada, especialmente, porque  – siguiendo el planteamiento de Valdés Dal-Ré –  estimo que únicamente podría entenderse que se ajusta a la literalidad de la Ley si el empresario ofrece garantías suficientes para que el pago sea efectivo. Extremo sobre el que el TS no hace referencia alguna.

La particularidad es que el TS en una sentencia de la misma fecha (22 de julio 2015, rec. 2161/2014) [Ponente: López García de la Serrana] ha resuelto un caso muy similar, alcanzando la misma solución (admitiendo el fraccionamiento pactado con los representantes de los trabajadores). No obstante, el interés radica en que la fundamentación empleada no es 100% coincidente.

En las líneas que siguen analizaré la fundamentación empleada, con el objeto de evaluar su idoneidad conforme al marco normativo vigente.

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1. Descripción de los hechos y ‘recorrido’ judicial

La empresa STERIA IBERICA inicia un ERE de extinción colectiva de contratos de trabajo que afecta a 119 trabajadores, alcanzándose acuerdo el 25.1.2013 en el periodo de consultas, fijándose una indemnización mejorada y pactándose con la representación social el fraccionamiento de la indemnización acordada en diferentes plazos. Debe tenerse en cuenta también que la empresa pactó un plan de recolocación y la creación de una comisión de seguimiento que velase por el cumplimiento de los acuerdos.

El 12.2.2013 se notifica al trabajador demandante carta de despido por causas económicas con efectos a 28.2.2013 y pago diferido de la indemnización. En esta carta se hace constar la imposibilidad de ponérsela a disposición por falta de liquidez, circunstancia que también se hizo constar en el periodo de consultas.

El 21.2.2013 se comunica al trabajador como los efectos de despido se producen el 16.3.2013, y se incrementa su indemnización en 237,45 euros.

El 6 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social num. 3 de Bilbao dictó sentencia declarando la improcedencia de la extinción. Recurrida en suplicación por la empresa, la STSJ País Vasco 15 abril 2014 (rec. 632/2014) confirma la resolución de instancia, entendiendo que no era válido el pacto colectivo de fraccionamiento en el pago, al menos en la parte correspondiente a la indemnización mínima legal, máxime cuando no se había probado la falta de liquidez de la empresa (requisito imprescindible para justificar la falta de pago del total de la indemnización al tiempo de comunicar la extinción contractual por causas objetivas).

La empresa recurre en casación aportando como sentencia de contraste la STSJ Murcia 20 de mayo 2013 (rec. 145/2013) y la STSJ Castilla La Mancha 28 de mayo 2010.

En el marco del juicio de contradicción, la STS 22 de julio 2015 (rec. 2161/2014), centrándose únicamente en la STSJ Murcia, estima que la misma concurre porque han resuelto la cuestión relativa a la validez del acuerdo sobre el fraccionamiento del pago de forma diferente. La sentencia recurrida estima que el pacto no podía disponer del derecho del trabajador a cobrar íntegra la indemnización en el momento del cese, al menos el mínimo legal, y que, por ende, debía haberse probado su falta de liquidez, prueba que no había logrado. Por contra, la sentencia de contraste da por bueno el acuerdo de fraccionar el pago porque tenía por fin asegurar la viabilidad de la empresa, aparte que de no estimarse así, se trataría, simplemente, de un error empresarial excusable que facultaría, solamente, a pedir el cobro total de la indemnización sin fraccionamientos. En ninguno de los dos casos se acreditó la falta de liquidez.

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2. Fundamentación del fallo

La STS 22 de julio 2015 objeto de comentario, estima la validez del acuerdo sobre el fraccionamiento del pago a partir de un conjunto de elementos que, a mi entender, pueden agruparse en los siguientes argumentos:

Argumento 1: La redacción del art. 53.1.b ET admite la posibilidad de que por razones económicas el pago de la indemnización por la extinción del contrato se pueda aplazar. De ahí se extrae, en opinión del TS, que la exigencia de simultanear la comunicación del cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas (como la falta de liquidez).

Argumento 2: La negociación colectiva, previa a un despido colectivo por causas económicas, puede convenir un fraccionamiento, o aplazamiento, del pago de las indemnizaciones adeudadas por las extinciones contractuales que se acuerdan.

Y puede hacerlo porque, aunque la cuantía mínima de la indemnización que establece la ley no se puede rebajar por ser un mínimo legal, si cabe fraccionar su pago, siempre que el aplazamiento que se convenga no sea desproporcionado.

Si no se admitiera esta posibilidad el derecho a la negociación colectiva, ex art. 37 CE, regulado por el art. 51 ET a efectos de despidos colectivos, quedaría vacío de contenido. Especialmente porque en las extinciones contractuales colectivas por razones económicas los negociadores se verían privados de una herramienta tan útil en estos casos como es el fraccionamiento de los pagos a realizar.

Argumento 3: debe distinguirse entre despidos objetivos individuales y colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos.

Argumento 4: La STS 2 de junio 2014 (rec. 2534/2013), ya indicó que no se trata de un derecho de carácter necesario y que en la negociación colectiva se podía acordar el aplazamiento del pago de las indemnizaciones, pacto colectivo con análoga eficacia a lo acordado en convenio colectivo.

Argumento 5: El acuerdo colectivo sobre el fraccionamiento de los pagos indemnizatorios debe admitirse como válido porque  no se considera abusivo, pues, la cuantía de la indemnización se ha incrementado en porcentaje que compensa el aplazamiento.

Argumento 6: No es necesario entrar a valorar la incidencia de la falta de prueba de la iliquidez de la Empresa porque si tras la oportuna negociación, existió un acuerdo sobre la concurrencia de las causas económicas que justificaban los despidos colectivos, ex arts. 51 ET y 124 LJS, la aceptación de la concurrencia de esas causas es reveladora de las dificultades existentes y de la falta de liquidez. Por este motivo, la empresa, ante ese reconocimiento colectivo de sus problemas, queda liberada del deber de probar sus problemas de tesorería y de falta de liquidez.

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3. Valoración crítica

Como ya he tenido ocasión de exponer en el comentario a la STS 22/7 [Ponente: Virolés Piñol], personalmente comparto la indoneidad de este tipo de medidas.

Sin embargo, estimo que, hoy por hoy, el marco normativo no puede admitirlas, salvo que (como ya he apuntado al analizar la otra sentencia de 22/7) el empresario ofrezca garantías suficientes del pago efectivo. Especialmente, porque de otro modo se está dejando al arbitrio del obligado el cumplimiento del mandato del Legislador.

En relación a los argumentos empleados por la STS 22/7 [Ponente: López García de la Serrana] – que, como se ha avanzado, no son coincidentes con los de la STS 22/7 [Ponente: Virolés Pinyol] – estimo que pueden plantearse algunas objeciones:

– El hecho de que el artículo 53.1.b ET admita la posibilidad de aplazar el pago (Argumento 1), no “dispositiviza” automáticamente la regla que exige que el trabajador perciba la indemnización en la fecha que la extinción sea efectiva, permitiendo otro tipo de acuerdos al respecto.

Precisamente, la premisa de partida de la norma (la regla general) es que no se permite el aplazamiento (de hecho, así se ha manifestado la STS 9 de julio 2013, rec. 2863/2012 al impedir la puesta a disposición 3 días más tarde a la fecha de la extinción efectiva). Y, excepcionalmente, se admite (regla especial) [sólo] si concurren determinadas circunstancias (concurren causas económicas y las mismas dificultan la puesta a disposición) y por un tiempo determinado (hasta la fecha en la que la extinción es efectiva).

Entender que el Legislador, al establecer la existencia de una regla especial (configurada – como se ha expuesto – a partir de unos parámetros muy restrictivos), está proclamando que “la exigencia de simultanear la comunicación del cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario”, sino que “admite excepciones por razones económicas (como la falta de liquidez)”, excede sustancialmente de lo que, a mi entender, son las reglas de la interpretación literal, el objetivo de la norma y su “espíritu”. Sin olvidar que casa difícilmente con la propia doctrina de la STS 9 de julio 2013 (rec. 2863/2012).

– A mi modo de ver, la matriz argumentativa que resulta de la combinación de ciertos argumentos presenta importantes objeciones:

Si el factor que efectivamente habilita esta posibilidad es el derecho a la negociación colectiva ex art. 37 CE (Argumento 2), es muy discutible que no pueda admitirse este tipo de acuerdos en las resoluciones ex art. 52.c) ET (Argumento 3). Si bien es cierto que el procedimiento de esta última modalidad resolutoria no prevé un período de negociación previo, no veo porqué no podría admitirse este tipo de aplazamiento pactado. Especialmente, porque – como ya se ha expuesto en el comentario a la otra STS de 22/7 – la naturaleza jurídica de la responsabilidad derivada de ambas modalidades resolutorias y de la indemnización que llevan aparejada es idéntica y, probablemente, la situación de la empresa en estos casos puede en ocasiones ser muy similar. Desde esta perspectiva, los mismos argumentos empleados por el TS para admitir el aplazamiento en el marco del art. 51 ET, son – a mi modo de ver – perfectamente extrapolables al marco del art. 52.c ET.

Por otra parte, repárese que la literalidad del art. 53.1.b ET, de acuerdo con la interpretación del TS, sería a la vez una norma dispositiva (para las resoluciones colectivas) y no dispositiva (para las resoluciones individuales y plurales). Hipótesis interpretativa que, a mi modo de ver, resulta ciertamente forzada (inconsistente), pues, se está exigiendo a las mismas palabras que de forma simultánea “sean” y “no sean”.

– La proporcionalidad o no del aplazamiento (Argumento 2) tampoco resulta convincente, pues, ni la norma admite este margen de maniobra (al contrario, pues, es muy restrictiva), ni tampoco el TS, tras proclamar este principio, justifica los motivos que le llevan a concluir que en el caso enjuiciado no es desproporcionado.

– Otro aspecto particularmente discutible, al menos desde el punto de vista de la dogmática jurídica, es que el TS entiende que el acuerdo no es abusivo porque el incremento de la indemnización compensa el aplazamiento (Argumento 5). Se trata, sin duda, de un parámetro interpretativo muy interesante, especialmente, porque supone introducir en el análisis una variable de “eficiencia”, más propia del Law & Economics, que del Derecho.

En este sentido, ya he tenido ocasión de manifestar en este blog la necesidad de integrar esta perspectiva en el análisis de las normas y, particularmente, en las del Derecho del Trabajo. De todos modos, el argumento del TS (y del Ministerio Fiscal, por cierto) resulta particularmente discutible, pues, este criterio no sólo está desprovisto de un amparo legal, sino que, además, no es cierto que en todo caso el incremento de la compensación económica asociada a una responsabilidad contractual compense los perjuicios que se derivan de la dilación en su pago.

Precisamente, en términos de eficiencia, cuando se trata de la compensación de daños es esencial que se produzca una rehabilitación efectiva en el menor tiempo posible. La incertidumbre en cuanto a su percibo y cuantía, así como la dilación son elementos que se traducen en un incremento notable de los costes (Calabresi, El Coste de los Accidentes, Ariel, p. 58). De modo que cabe la posibilidad que el acreedor prefiera una pronta compensación a una superior más tarde. Presumir que, en todo caso, la segunda opción es más deseable porque (simplemente) es monetariamente mayor que la primera resulta muy discutible (pues, en la cuantificación de los costes – y la valoración de la eficiencia de las normas – no sólo deben tenerse en cuenta las dimensiones estrictamente monetizadas).

– La afirmación que exime a la empresa de la prueba de la falta de liquidez porque se ha llegado a un acuerdo sobre la existencia de la concurrencia de la causa económica (Argumento 6) también es objetable. Especialmente, porque la literalidad del art. 53.1.b ET no parece soportar este criterio hermenéutico. Recuérdese que el citado artículo establece:

“Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior”.

A mi entender, la expresión “y como consecuencia de tal situación económica” evidencia la necesidad de que no cabe presunción alguna y que debe procederse, como mínimo, a algún tipo de explicación. Si la norma contuviera una presunción de esta naturaleza (esto es, asociada a la existencia de un acuerdo sobre la concurrencia de la causa económica), es razonable pensar que reconocería la posibilidad de establecer un aplazamiento sin más.

Y la STSJ País Vasco 15 abril 2014 (rec. 632/2014) recurrida es particularmente ilustrativa al respecto:

“sin que puedan invocarse pactos colectivos respecto de incumplimientos de obligaciones legales (al menos de la indemnización mínima legal), máxime cuando la premisa mayor e inexcusable de la falta de liquidez no ha permitido excepcionar la ausencia de simultaneidad en la puesta a disposición”

A su vez, teniendo en cuenta que las causas económicas han quedado descritas en términos particularmente amplios (por ejemplo, si se acredita una disminución de las ventas), no puede deducirse – como hace el TS – que la falta de liquidez/tesorería sea un denominador común que esté siempre presente en todas ellas.

Por otra parte, esta interpretación induce a la confusión de los dos ejes de la resolución por causa de empresa: (concurrencia de una causa y procedimentalización – respeto de ciertas garantías formales), pues, el cumplimiento de uno cubre los dos.

En definitiva, para concluir, es evidente que la situación que padecen las empresas en el marco de un ERE resultan particularmente complejas y conviene que existan instrumentos que contribuyan a garantizar su viabilidad.

No obstante, el que propone el TS, no sólo no está expresamente recogido como posible por el Legislador, sino que, además, obvia el elemento que, a priori, podría habilitar su adecuación normativa: la previsión de garantías de pago suficientes. Sin olvidar que la tesis del TS establece un tratamiento diferenciado con respecto a las resoluciones por causas de empresa individual/plural dífcilmente justificable.

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