La STS 31 de marzo 2015 (rec. 102/2014) resuelve un recurso de casación contra la SAN 29 de julio 2012 (núm. 152/2013) que, a su vez, resuelve una demanda de conflicto colectivo interpuesto por la CGT.

El conflicto gravita alrededor de si la condición de trabajador «fijo» (en contraposición a «indefinido no fijo» o «temporal») es suficiente para justificar un trato diferenciado garantizando su permanencia en el concreto ámbito de la imposición de una medida de movilidad geográfica.

Aspecto, sin duda, de especial interés, pues, aborda un espacio de actuación para el principio de igualdad y no discriminación particularmente relevante.

Sobre estos aspectos se centrarán las siguientes líneas de esta entrada.

1. Descripción de los hechos y «recorrido judicial»

A los trabajadores del Grupo de Empresas AENA se les aplica el I CONVENIO COLECTIVO DEL GRUPO EMPRESAS AENA (BOE el 20/12/2011). En su art. 39 se regula la «Movilidad geográfica», que contempla prioridad de permanencia de «los trabajadores con responsabilidades familiares y aquellos otros que reúnan las condiciones que determinen al respecto las disposiciones vigentes».

En junio de 2012 el Ministerio de Fomento aprobó un Plan de Eficiencia Aeroportuaria, para adecuar la oferta de servicios de 17 aeropuertos y 2 helipuertos de Aena Aeropuertos, S.A. (Grupo III), a la demanda real que se presente en cada momento. El citado Plan conlleva la existencia de un excedente de personal. Para ajustar la situación de los centros del Grupo III a este Plan, el 31-10-12 se reunieron representantes del Grupo AENA y de la Coordinadora Sindical Estatal (en adelante CSE) para acordar un Plan de Viabilidad Social que supusiera la extinción de 1600 puestos de trabajo.

El Plan comprende medidas de desvinculación voluntaria y de flexibilidad interna, incluyendo movilidad geográfica. La movilidad geográfica se acuerda en los siguientes términos:

«(…) En el supuesto de que no hubiera un número suficiente de trabajadores que se acojan al plan de desvinculaciones voluntarias (…) se recurrirá a los siguientes mecanismos y por el orden en que se recogen a continuación:

a) Movilidades geográficas voluntarias, con aplicación de lo establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 39 del 1 Convenio Colectivo del Grupo Aena.
b) Movilidad funcional mediante procesos de promoción interna en un proceso restringido dentro del propio centro de trabajo.
c) Aplicación de la movilidad forzosa prevista en el artículo 39 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena”.

A su vez, también se prevé un procedimiento para la cobertura de las vacantes que se produzcan como consecuencia del plan de desvinculaciones, así como un plan para dar respuesta a un eventual incremento de la demanda operativa en los aeropuertos donde se precise ofertar movilidades geográficas.

Tras diversas reuniones, en abril de 2013, se acordaron los siguientes criterios de permanencia para el proceso de movilidad geográfica forzosa, los criterios de asignación de destinos, indemnizaciones y fecha de efectividad de los traslados:

1º la condición de trabajador fijo en el Grupo AENA.
2º la condición de miembro de comité de empresa, delegado de personal, delegado sindical, delegado de prevención o miembro del comité de seguridad y salud.
3º trabajadores con responsabilidades familiares.
4º antigüedad del trabajador en el centro de trabajo, como criterio de desempate.
5º antigüedad en Aena, en caso de mantenerse el empate.

A finales de mayo, se publicó el listado definitivo de 38 personas, y finalmente el 10-7-13 la medida afectó a 33 personas.

La SAN 29 de julio 2012 (núm. 152/2013), que – recuérdese – resuelve una demanda de conflicto colectivo interpuesta por la CGT, entiende que el establecimiento de tal criterio de permanencia vulnera el art. 14 CE, en conexión con los arts. 4.2 c ), 15.6 y 17 ET y la Directiva 1999/70, por cuanto se trata de una cláusula que hace de peor condición a los trabajadores temporales frente a los de carácter indefinido, sin que se haya justificado de modo razonable tal distinción.

Y, en consecuencia, declara

“nula la cláusula que otorga prioridad de permanencia a los trabajadores fijos del Grupo AENA, en el Acuerdo para la movilidad forzosa de trabajadores de los centros de trabajo del Grupo III, suscrita entre la representación del Grupo de empresas AENA y los representantes de las organizaciones sindicales presentes en la Comisión de Desarrollo y seguimiento del Acuerdo del Plan de Viabilidad de Aena de fecha 19 de abril de 2013.»

Repárese, por tanto, que para la AN la discusión se centra en el conflicto entre trabajadores «fijos» y «temporales», sin reparar en la distinción entre trabajadores «fijos» y «no fijos» (esto es, «indefinidos no fijos» y «temporales»), como hará – y de forma determinante – el TS.

Ante el fallo de la AN, CCOO, AENA y USO, acogiéndose al apartado e) del art. 207 LRJS, denuncian lo siguiente:

– CCOO denuncia como infringidos los arts. 23.3 y 103.3 CE, 4, 15 y 17 ET, 63 del Estatuto de Creación de AENA y 23, 25 y 28 del I Convenio colectivo del Grupo AENA.

– USO considera que la sentencia recurrida infringe el art. 14 CE, el art. 82 ET, el Plan de Viabilidad Social y el I Convenio colectivo del Grupo AENA.

– AENA denuncia la infracción de los arts. 4.2 c) y 17.1 ET, los arts. 23,3 y 103.3 CE, el art. 23.3 del Convenio y el art. 63 del Estatuto de Creación de AENA.

Todos ellos, no obstante, razonan que el criterio de preferencia en la permanencia utilizado en el acuerdo colectivo – el de ostentar la condición de trabajador fijo – no resulta contrario al principio de igualdad de trato.

2. Fundamentación del fallo de la STS 31 de marzo 2015 (rec. 102/2014)

El TS, al igual que el Ministerio Fiscal y en contra del parecer de la AN, tampoco cree que se esté vulnerando el principio de igualdad de trato. Conclusión que construye a partir de la argumentación siguiente:

1. En primer lugar, describe la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad y no discriminación (fijada ya en la STC 22/1981). Y, en este sentido, el TS afirma que

“no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello”. De modo que “Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos”.

Llegados a este estadio, también siguiendo con la doctrina del TC, precisa que

“el análisis del principio de igualdad requiere efectuar una comparación entre grupos o categorías de personas – naturaleza relacional del juicio de igualdad – (STC 181/2000; y STC 139/2005). Asimismo, es necesario que las situaciones que se comparan sean homogéneas o equiparables, de suerte que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (STC 148/1986)”.

2. A continuación, partiendo de la base de que en este caso pueden identificarse dos grupos diferenciados (trabajadores fijos y los que no ostentan esta condición), se centra en abordar si la naturaleza del contrato de trabajo, en lo que respecta a su duración, puede ser suficiente para justificar un trato diferenciado.

Y, en este estadio se hace eco de la doctrina del TC al respecto (STC 104/2004, que recoge la anterior):

«si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones (SSTC 136/1987, FJ 6 ; 177/1993, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente (STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio (STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos (STC 177/1993)».

Por otra parte, en la medida que existe una obligación legal (art. 15.6 ET) de trato equiparable entre los trabajadores temporales y los indefinidos, analiza la justificación dada por los recurrentes (inicialmente demandados) para sostener la excepcionalidad de la diferenciación establecida en el pacto colectivo impugnado.

Y, en este sentido, antes de abordar esta cuestión, parte de la siguiente premisa:

La condición de personal “fijo” (relativo al personal laboral que presta servicios en el sector público)

“presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido” [debe entenderse, en este ámbito, no fijo].

Por este motivo, afirma el TS,

“no estamos ante la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son”.

Por consiguiente, delimitada esta categoría conceptual (pues, el criterio de permanencia en destino que ocupan se refiere a estos específicos trabajadores, dejando fuera a quienes no tienen esta condición – esto es, indefinidos no fijos y temporales), se está, en opinión del TS, en condiciones de analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla en conflicto.

Y, precisamente, es la propia categoría contractual de “fijos” (“esta naturaleza de la relación laboral” – en términos del TS) la que se erige en la justificación razonable de la medida. Y, ello por dos motivos.

En primer lugar, porque

“inmersos en un proceso de reorganización interna a consecuencia del excedente de personal que se detecta en la empresa, la eventual posibilidad de que la plantilla pueda ser reubicada en centros distintos, para salvaguardar el empleo, resulta una medida cuyos costes personales serían evidentemente mayores de no adoptarse esta garantía de permanencia de los que tienen la condición de fijos. Como ponen de relieve los recurrentes y el Ministerio Fiscal, que coincide en sus postulados, la supresión de ese derecho de permanencia podía provocar que, por mor del juego de los restantes criterios para la movilidad, un trabajador temporal permaneciera en el mismo destino y se trasladara a otro trabajador fijo, produciéndose posteriormente la finalización del contrato del primero. En tal hipótesis, el desplazado podría utilizar la preferencia para volver a solicitar una plaza en su lugar de origen que confiere el propio acuerdo, lo que, de llegar el caso, provocaría una nueva movilidad de la misma persona en un camino de ida y vuelta que difícilmente casa con la necesidad de reorganización que es causa del proceso de regulación de empleo aquí controvertido”.

Y, en segundo lugar, porque

“La utilización del criterio de preferencia de los trabajadores fijos no es extraño a nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, la Disp. Ad. 20ª ET lo consagra de modo expreso en relación al despido. Aunque es cierto que no se contiene mención legal alguna a los supuestos de modificación de condiciones ni de movilidad, no podemos compartir el criterio de la Sala de instancia que considera que la previsión legal resulta totalmente indiferente a la hora de valorar la situación creada en este pleito. Y ello porque lo que nos muestra el precepto en cuestión es que el legislador reconoce unas garantías a los trabajadores fijos que, igual que en el caso que aquí nos ocupan, resultan plenamente razonables en los casos de extinción colectiva de los contratos de trabajo. En el fondo, lo que se compara es el grado de estabilidad del empleo que lleva aparejado una u otra fórmula de contratación, y, en ese punto, la diferencia se halla justificada precisamente por la propia definición del distinto vínculo contractual”.

3. Valoración crítica de la STS 31 de marzo 2015 (rec. 102/2014)

No comparto la fundamentación ni el fallo de la Sentencia objeto de comentario. Y, en particular, disiento de los dos elementos que, a mi modo de ver, sustentan el sentido de la sentencia: la redefinición del ámbito del conflicto al eje «fijos-no fijos» (y los efectos derivados); y la referencia a la DA 20ª ET como argumento para justificar el trato diferenciado.

a. La redefinición del ámbito del conflicto al eje «fijos-no fijos» no es, ‘per se’, suficiente.

Para el TS, la condición de fijo desplaza el objeto de la discusión a una dimensión distinta a la de “temporales-fijos» y que, como se ha apuntado, está en el fundamento de la SAN 29 de julio 2012 (núm. 152/2013). De modo que el debate debe quedar circunscrito a la dimensión «fijos-no fijos» (incluyendo en esta última categoría a los indefinidos no fijos y a los temporales).

Asumiendo que el eje de la discusión deba ser éste, a mi modo de ver, esto no permite soslayar el juicio de constitucionalidad expuesto: esto es, la justificación que ampare este trato diferenciado en el concreto ámbito de la imposición de una medida de movilidad geográfica. En efecto, el hecho de que los términos de comparación/conflicto hayan cambiado (de “temporal–indefinido” a “fijos-no fijos”) no es suficiente para entender que el trato diferenciado esté justificado per se.

Porque, al igual que en el caso de indefinidos y temporales, sigue siendo necesario que se acredite una motivación objetiva y razonable que justifique el peor trato de los trabajadores no fijos frente a los fijos en este concreto ámbito.

En cambio, si se sigue la argumentación de la sentencia, se aprecia que, más allá de referencias genéricas, no se describen los argumentos suficientes para justificar este trato diferenciado en el concreto ámbito que nos ocupa. Y, de hecho, a partir de la fundamentación del Alto Tribunal, da la sensación que estos no existen (o no son suficientemente relevantes), pues, cuando el TS trata de delimitarlos, no los busca precisamente en estos factores identificadores de los contratos fijos (y que dan sentido a la existencia de la propia categoría), sino en un aspecto absolutamente «colateral» o «secundario» (y si se me permite ajeno a la conceptuación de estas instituciones): los efectos (costes) derivados que se producirían si esta regla de permanencia no existiera.

En efecto, ciñéndonos al recorrido argumental del TS, la regla controvertida es ajustada, no porque los trabajadores fijos (sobre la base del proceso para el acceso al empleo o cualquier otra circunstancia que los defina sustancialmente con respecto a los no fijos) tengan unas “particularidades” objetivas que justifiquen este trato diferenciado en este caso, sino que éste está justificado, en base a un elemento puramente “finalista”: porque los “costes personales serían evidentemente mayores de no adoptarse esta garantía de permanencia de los que tienen la condición de fijos”.

Y repárese que esta afirmación describe un argumento estrictamente eficientista – más propio del Law & Economics (y, más concretamente, a mi entender, de Kaldor/Hicks: un sistema eficiente debe tender a establecer reglas en las que el beneficio de los ganadores sea suficiente para compensar, hipotéticamente, el perjuicio de los perdedores).

Desde esta perspectiva, el TS estaría admitiendo implícitamente que la regla de permanencia de los fijos debe prevalecer porque, a pesar de que perjudica a los no fijos, el beneficio que se obtiene es suficiente para (hipotéticamente) compensar sus costes personales (y en la medida que esta regla no se daría a la inversa, la convierte en preferible).

Pero esta dimensión (de costes – eficientista) nada tiene que ver con la fundamentación dogmática de las categorías que son objeto de controversia («fijos – no fijos») y el juicio que exige el marco constitucional.

Como ya he manifestado en otras ocasiones en este blog, si bien soy absolutamente partidario de integrar la dimensión eficientista en la configuración y aplicación de las normas laborales, a mi modo de ver, es fundamental distinguir entre la ciencia económica (y su método analítico) y la dogmática jurídica. Y, esto es absolutamente necesario, pues, podría suceder que, atendiendo al criterio eficientista, la medida fuera totalmente razonable; pero que, desde el punto de vista jurídico, no lo fuera en absoluto y debiera descartarse.

Y, en este caso, parece que estaríamos en este escenario. Pues, si volvemos a la transcripción de la STC 104/2004 (y sin perjuicio de lo que expondré con ocasión de la DA 20ª ET en el epígrafe que sigue), en la fundamentación del TS es difícil identificar que las diferencias que justifican este trato diferenciado tengan “su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente”. De modo que, sin el criterio “finalista”, la argumentación del TS daría lugar a un trato desigual sin amparo constitucional, al faltar (por no existir o no ser descritos) los “datos objetivos” que exige el TC.

Por otra parte, aunque admitiéramos que el argumento “finalista” (eficientista) del TS pudiera calificarse como un “dato objetivo” al que alude la STC 104/2004, la propia existencia de trabajadores indefinidos no fijos (y la reciente doctrina del TS sobre las reglas relativas a su extinción – ver al respecto el «Índice de entradas por temas» de este blog), me parece que lo debilita notablemente. Especialmente, porque en la medida que ya no pueden ser objeto de “amortización simple” (debiéndose reconducir a los mismos procedimientos y causas que los trabajadores fijos), es posible entender que los elevados “costes personales”, a los que alude el TS, de los trabajadores fijos sean iguales (o muy similares) a los de los trabajadores indefinidos no fijos.

De modo que, desde el punto de vista eficientista descrito – Kaldor/Hicks -, podría darse el caso de que los daños personales de los trabajadores fijos no pudieran hipotéticamente compensar los sufridos por los trabajadores indefinidos no fijos. Visto desde esta perspectiva, el argumento «finalista» tampoco estaría provisto de la consistencia que le quiere atribuir la sentencia objeto de comentario. De modo que desde esta perspectiva la regla de permanencia también debería ser descartada.

Sin olvidar que, como apunta la AN, cabe la posibilidad de que el contrato temporal deba dejar de serlo con motivo de la movilidad.

b. El recurso a la DA 20ª ET no es suficiente

En cuanto a la referencia a la DA 20ª ET, la AN lo rechaza como argumento, porque

«en este caso no estamos ante un despido sino ante un concreto acuerdo de movilidad geográfica, por mucho que derive de un Plan que contempla desvinculaciones contractuales (voluntarias)».

En cambio, el TS afirma que

«lo que nos muestra el precepto en cuestión [DA 20 ª ET ] es que el legislador reconoce unas garantías a los trabajadores fijos que, igual que en el caso que aquí nos ocupan, resultan plenamente razonables en los casos de extinción colectiva de los contratos de trabajo. En el fondo, lo que se compara es el grado de estabilidad del empleo que lleva aparejado una u otra fórmula de contratación, y, en ese punto, la diferencia se halla justificada precisamente por la propia definición del distinto vínculo contractual”.

Repárese que el TS se refiere a términos como «plenamente razonables» y la «diferencia se halla justificada», sin embargo más allá de estas expresiones (genéricas), al menos personalmente, no soy capaz de identificar los elementos subyacentes que permiten sostener esta afirmación con tanta claridad. Especialmente, porque en la medida que estamos hablando de movilidad geográfica (y, por ende, no está en riesgo de forma directa/inminente la continuidad en el empleo – como sí sucede en los supuestos que la DA 20ª ET es aplicable), no creo que esté tan claro que esta previsión garantista sea extensible, per se, también a este caso concreto. O, dicho de otro modo, no veo de qué forma la movilidad geográfica, en sí misma, podría entenderse como una vía para burlar la garantía que se deriva de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Por este motivo, asumiendo que el Legislador ha previsto una medida de protección de la continuidad en el contrato de trabajo especial para este colectivo (DA 20ª ET), quizás, hubiera sido conveniente que el TS hubiera expuesto los motivos que justifican que se les deba añadir una nueva «esfera» de protección. Especialmente porque el mero hecho de que ya están protegidos en este concreto ámbito no me parece suficiente (ni tampoco parece que esta extensión deba ser una derivada «natural» de los principios de igualdad, capacidad y mérito).

En este sentido, si bien, de acuerdo con el principio de estabilidad en el empleo, podría argumentarse una vis expansiva de las medidas de protección del contrato cuando se trata de oponer los intereses del trabajador a las pretensiones del empresario, resulta más complejo admitirlo (sin la debida justificación) cuando se trata de oponerlo a los de otros trabajadores concurrentes. Y más, si estos trabajadores, a priori, experimentan una situación de mayor precariedad (por ser temporales o indefinidos no fijos).

4. Valoración final

A mi modo de ver, a diferencia del criterio del TS, entiendo que no se acredita una motivación objetiva y razonable que justifique el peor trato de los trabajadores no fijos frente a los fijos en este concreto ámbito. Y, por ello, debería de haberse mantenido la nulidad de esta regla de permanencia.