La extinción de los promotores de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), nombrados en virtud de un plan extraordinario con contrato temporal, ha tenido un recorrido jurisdiccional prolongado en el tiempo (SSTS 29 de abril 2014, rec. 1996/2013; 19 de enero 2015, rec. 531/2014; y 17 de febrero 2015, rec. 2076/2013).

La STS 19 de julio 2016 (rec. 159/2015), hasta la fecha, ha sido el último «episodio».

La cuestión objeto de debate consiste en determinar si tales trabajadores, contratados en virtud de un contrato por obra o servicio determinado al amparo del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el RDLey 13/2010, ha sido objeto de despido (en este último caso, el 30 de junio de 2012) cuando el SAE le comunicó la finalización de su relación laboral; así como si, al haber sido despedidos junto con 413 promotores de empleo más, el despido debió seguir la tramitación de los despidos colectivos.

Veamos, a continuación, un breve resumen de la fundamentación y una valoración crítica al mismo:

1. Breve resumen de la fundamentación

En esencia, el TS – siguiendo su propia doctrina – sostiene que los contratos temporales celebrados con este colectivo deben calificarse como ilegales (por realizar trabajos que no responden a una causa de temporalidad y/o bien por no cumplir con los requisitos formales legalmente establecidos). De modo que deben calificarse como trabajadores indefinidos no fijos.

Llegados a este extremo, tras rechazar la aplicación de la Directiva 98/56 a la Administración – ni con efectos interpretativos – , el TS entiende que la extinción de los contratos de trabajo de este colectivo, alegando simplemente una insuficiencia presupuestaria – art. 52.e ET (sin ofrecer ni poner a disposición la indemnización legalmente prevista), no puede ser declarado nulo. En concreto, porque estima que no es obligatorio acudir al despido colectivo (la extinción no es a “iniciativa del empresario” y, por ende, no debe computar), sino que viene determinada ex lege, por el contenido de la Ley 35/2010 y el RDLey 13/2010. Circunstancia que le lleva a sostener la improcedencia.

2. Valoración crítica: ¿una resolución por «factum principis»?

El análisis de esta importante doctrina ha sido objeto de un pormenorizado estudio por parte del Profesor Eduardo Rojo (en esta entrada que recomiendo). Sin pretender reiterar lo ya analizado, en las siguientes líneas me gustaría exponer algunas reflexiones (4) acerca de este cuerpo doctrinal, avanzando que estimo que también hubiera podido valorarse que la resolución de estos trabajadores se había producido por ‘factum principis’ (con los efectos jurídicos que ello implicaría).

PRIMERO: ¿Los «indefinidos» ex art. 52.e ET se refiere a los «indefinidos no fijos»?

El supuesto de hecho que describe el art. 52.e) ET en la redacción anterior a la reforma de 2012 ha planteado importantes dudas, desde el instante que emplea el término «indefinido».

Si bien es cierto que la legislación laboral utiliza de forma indistinta los términos «indefinido» y «fijo», es bien sabido que, desde el punto de vista del Empleo Público, ambas categorías describen figuras diferenciadas (art. 8.2.c y 11.1 EBEP). La cuestión está, por tanto, en determinar, a los ojos de dicho empleo público, a qué se refiere el término «indefinido» que utiliza el apartado e) del art. 52 ET.

En el marco de un plan o programa público determinado vinculado a una subvención, ayuda o fuente de financiación externas, en la práctica (conforme a la dinámica de la formalización del Empleo Público), es poco probable que se acuda a un trabajador «fijo». No obstante, a pesar de ello, puede afirmarse que el art. 52.e ET específicamente estaría refiriéndose a este colectivo de trabajadores (extensamente al respecto, Boltaina Bosch, 2002, p. 83 a 86).

En cambio, la posibilidad de que los indefinidos no fijos también lo estén suscita muchas más dudas. Un sector de la doctrina (Boltaina Bosch, 2002, p. 87) ha entendido que también deberían incluirse aquellos trabajadores temporales que han devenido indefinidos no fijos por incumplimiento inicial de los requisitos exigidos para esta modalidad contractual (quedando excluidos los temporales que formalizados inicialmente de forma correcta devienen irregulares con posterioridad).

Personalmente, no comparto este planteamiento, especialmente, porque la normativa laboral no distingue sobre el carácter inicial o sobrevenido del incumplimiento de la regulación que disciplina la contratación temporal.

Repárese, por otra parte, que entender que los indefinidos no fijos podrían subsumirse en el ámbito de aplicación del art. 52.e ET implicaría, en contra de lo que es una opinión generalizada, que, efectivamente, en lo que al régimen extintivo se refiere, sí existiría una regulación específica para este colectivo (aunque, para un ámbito muy concreto). Lo que, en paralelo, ante la falta de regulación, quizás, hubiera permitido extender a todo el colectivo (por vía de la interpretación analógica) las reglas del despido por causas de empresa antes del cambio doctrinal de junio 2014 (STS 24 de junio 2014).

A su vez, corroboraría la tesis que se defiende (esto es, que el citado precepto sólo se refiere a los «fijos») el hecho de que la entrada en vigor de la DA 20ª ET motivó automáticamente la modificación del apartado e) del art. 52 ET.

Además, si se admitiera la aplicación del art. 52.e) ET a los indefinidos no fijos, se estaría creando una nueva categoría en un marco ya de por sí sumamente complejo a la luz del EBEP:

– fijos,

– indefinidos ab initio (profesores de religión),

– indefinidos no fijos «iniciales» (subsumibles en el art. 52.e ET); e

– indefinidos no fijos «sobrevenidos» (no subsumibles en el art. 52.e ET).

Lejos de este enfoque, repárese que, de aceptarse la tesis que se defiende (esto es, y perdón por la reiteración, exclusión de los indefinidos no fijos), el ámbito de aplicación del art. 52.e) ET (en la redacción anterior a la reforma de 2012) quedaría muy restringido.

No obstante, el TS (sentencias 29 de abril 2014, rec. 1996/2013; 19 de enero 2015, rec. 531/2014; 17 de febrero 2015, rec. 2076/2013; y 19 de julio 2016, rec. 159/2015), no ha tenido problema para aplicar la causa del apartado e) a este colectivo de trabajadores (por cierto, sin distinguir entre el carácter inicial o sobrevenido de la ilicitud de su contrato temporal).

SEGUNDO: ¿En qué momento dejó de ser posible la amortización simple de los indefinidos no fijos?

Si se aceptan las dificultades para sostener que el art. 52.e) ET pueda estar refiriéndose a los trabajadores indefinidos no fijos, sería discutible (salvo mejor doctrina) que el TS, desde abril de 2014 (en virtud de la sentencia 29 de abril 2014, rec. 1996/2013), haya estado aplicando la causa resolutoria que describe el art. 52.e) ET a este colectivo de indefinidos no fijos. Especialmente, porque estaba «en vigor» la doctrina de la STS 22 de julio 2013 que – recuérdese – admitía la amortización simple de los indefinidos no fijos (y que fue modificada posteriormente por la STS 24 de junio 2014).

Circunstancia que añade, si cabe, mayor confusión a la errática evolución jurisprudencial relativa a este colectivo.

TERCERO: ¿la extinción ‘ex lege’ computaría a los efectos del despido colectivo?

Aunque no es un criterio plenamente consolidado (ver al respecto en esta entrada), recuérdese que un sector de la Sala de lo Social del TS está manteniendo (entre otras, sentencia 8 de julio 2014, rec. 2693/2013) que el cambio de doctrina de junio de 2014 (que impide la amortización simple) puede aplicarse a las extinciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (en este caso, recuérdese que la extinción de la trabajadora se produce el 30 de junio de 2012). Lo que significaría que, si se acepta que los indefinidos no fijos quedarían excluidos del ámbito de aplicación del art. 52.e) ET, a priori, debería acudirse al regimen general, esto es, a los trámites del despido objetivo/colectivo.

Sin embargo, en virtud de la tesis del TS – y que recoge la STS 19 de julio 2016 (rec. 159/2015) objeto de este comentario -, como ya se ha avanzado, esto no es posible por lo siguiente:

– En primer lugar, estima que la Directiva 98/59 no es aplicable al sector público – ni siquiera a efectos interpretativos; y,

– En segundo lugar, ciñéndose estrictamente al marco normativo interno, tampoco puede entenderse que el art. 51 ET es aplicable porque la extinción se produce ex lege (y no «a iniciativa del empresario»).

No obstante, a mi modesto entender, éste es un enfoque discutible, atendiendo a la literalidad del art. 5 de la Directiva (ver, E. Rojo Torrecilla). Y, además, a la luz del caso Cristian Pujante del TJUE (un análisis en esta entrada), podría entenderse que tales extinciones, a pesar de estar motivadas ex lege, sí podrían quedar incluidas, pues, no dejan de ser extinciones calificadas como improcedentes. Y, al respecto, recuérdese que en el citado caso del TJUE se afirma:

Apartado 48: “este concepto [el de despido] debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal,C‑55/02, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‑187/05 a C‑190/05, apartado 28)”.

y CUARTO: ¿es posible entender que la extinción se ha producido por «factum principis»?

Finalmente, para el caso de que se entendiera que, efectivamente, la Directiva no sería aplicable, quizás, hubiera podido valorarse si la extinción ex lege puede asimilarse a una extinción por «factum principis» o «hecho del príncipe».

Siguiendo la definición del Profesor de la Villa (Diecisiete Lecciones…, 1970, p. 105), por tal debe entenderse:

«toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible e/o inevitable, que recae sobre la empresa del empleador e impide la continuación de su funcionamiento».

En este sentido, es importante tener en cuenta para el objeto de este análisis que en tal concepto se integrarían decisiones del poder legislativo (de la Villa, 1970, p. 106).

Según el TS, en el caso de los promotores de empleo, la extinción no se ha producido a iniciativa del empresario, “sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador”.

Pues bien, a la luz de lo expuesto, a mi entender, la finalización del «programa» (que podría calificarse como la «empresa» del «empresario») y su carácter inevitable permitirían reconducir las extinciones de estos trabajadores a esta causa resolutoria que, recuérdese, es una modalidad que se ha subsumido – no sin dificultades dogmáticas – al ámbito de la fuerza mayor (SSTS 28 abril 2009, rec. 4335/2007; y 10 de marzo 1999, rec. 2138/1998).

Lo que implica que, en principio, deberían quedar sujetos al art. 51.12 ET (antes de la reforma de 2012); o al art. 51.7 ET (en la actualidad).

No obstante, también debe tenerse en cuenta que en supuestos de anulación judicial de un concurso-oposición, la jurisprudencia (SSTS 28 abril 2009, rec. 4335/2007; y 10 de marzo 1999, rec. 2138/1998), si bien ha estimado que se trata de un supuesto de ‘factum principis’, equiparable a la fuerza mayor, lo ha reconducido a la vía del art. 51 ET, cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien, la vía del art. 52 c) ET, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites.

3. Valoración final

A la luz de todo lo expuesto y siendo consciente de que el TS rechaza la aplicación de la Directiva a estos casos (aunque hay elementos para sostener lo contrario), quizás, hubiera debido plantearse la aplicación del régimen jurídico que disciplina la extinción por fuerza mayor.

De aceptarse, los fallos de las sentencias referenciadas deberían haber sido muy distintos.