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Esta entrada es una recopilación de las novedades sociolaborales de los RDLey 6 a 13/2020, 15 a 21/2020, 24 a 32/2020, 35/2020 y 2, 3, 8 y 11/2021 (esto es, 27) y las Leyes 3 y 8/2020 y 2 y 3/2021 siguiendo un orden cronológico.

Puede accederse a una sistematización por materias del contenido de los RDLey 6 a 13/20 en este artículo publicado en la Revista IUSLabor (núm. 1/2020). Este trabajo no incluye las novedades derivadas de los RDLey 15 a 21/2020, 24 a 32/2020, 35/2020 y 2, 3, 8 y 11/2021 ni de la Leyes 3 y 8/2020 y 2 y 3/2021.

Puede accederse a todas las entradas del blog sobre el COVID-19 a través de este enlace

Puede accederse a una síntesis de las reacciones judiciales a los ERTE en el marco del COVID-19 en este enlace

Puede accederse a una síntesis de las reacciones judiciales a las extinciones contractuales en el marco de la pandemia en este enlace

Última actualización: 08/04/2024

RDLey 6/2020 y 7/2020

1. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total

A. Versión hasta 3 de agosto 2020 y desde 23 de septiembre 2020
B. Versión a partir de 4 de agosto 2020 hasta 22 de septiembre 2020

2. Bonificación para el mantenimiento de la actividad de fijos discontinuos

RDLey 8/2020

1. Carácter preferente del trabajo a distancia

2. Derecho a la adaptación de la jornada (Plan MECUIDA)

3. Derecho a reducción de jornada (y reducción de salario) hasta un máximo del 100%

4. Derecho a novación de la adaptación de jornada o reducción ya existente

5. Prestación extraordinaria por cese de actividad de autónomos y socios cooperativistas encuadrados como trabajadores por cuenta propia

6. Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos

A. Son calificadas como situaciones de fuerza mayor las siguientes
B. Particularidades respecto al procedimiento previsto en el art. 47 ET (suspensión de contratos y reducción de jornada) por causa de fuerza mayor y exoneración de la aportación empresarial
C. Particularidades respecto al procedimiento previsto en el art. 47 ET (suspensión de contratos y reducción de jornada) por causa económica, técnica, organizativa y de producción

7. Desempleo en caso de suspensión de la relación de trabajo por fuerza mayor o CETOP (art. 25)

8. Cláusula de Salvaguarda del empleo (DA 6ª RDLey 8/2020)

1. Normativa aplicable (reproducción literal del marco normativo)
2. Naturaleza jurídica de la CSE
3. Ámbito de aplicación temporal
- A. ERTE/FM
- B. ERTE/CETOP
4. Exclusión ex lege para las empresas en preconcurso
5. Valoración de la CSE
6. ¿Cómo computar el plazo de 6 meses? (+ 📺) Novedades!
7. ¿La desafectación y posterior afectación de trabajadores en ERTE interrumpe el plazo de 6 meses? (+ 📺)
8. ¿Cuándo se incumple la CSE?
9. ¿Cuáles son los efectos del incumplimiento de la CSE?
- Incumplimiento de la CSE vigente
  - Reacciones judiciales
- Incumplimiento de la CSE originaria
10. Acumulación de períodos de 6 meses e incumplimiento de la CSE en alguno de los tramos
11. ¿El incumplimiento de la CSE puede precipitar la nulidad o improcedencia del despido?
12. Reacciones judiciales a la CSE
13. Valoración final
14. Bibliografía citada sobre la CSE

9. Jornadas laborales extraordinarias del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación

10. Entrada en vigor y vigencia

RDLey 9/2020 (y Orden SND/295/2020) y Ley 3/2021

2. Protección del empleo e interrupción duración contratos temporales

?‘Extinción del contrato en el marco del COVID-19’ (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC)

3. Novedades sobre la prestación por desempleo

4. Novedades sobre sociedades cooperativas

6. Modificación de los RDLey 7/2020 y RDLey 8/2020

RDLey 10/2020: permiso retribuido recuperable

1. Delimitación conceptual del permiso «ordinario» (y de la suspensión y la excedencia)

A. Sobre la suspensión
B. Sobre la excedencia
C. Sobre el permiso
- Sobre los efectos del permiso: remuneración y recuperación
D. La doctrina no es pacífica en la distinción

2. El RDLey 10/2020 y el «permiso retribuido recuperable» (PRR)

A. (Síntesis de la medida) Permiso obligatorio, limitado en el tiempo y recuperable
- i. Sobre la naturaleza jurídica
B. Ámbito de aplicación subjetiva
C. Sobre la recuperación de las horas de trabajo

3. Reacciones judiciales al PRR

RDLey 11/2020 y 12/2020

1. Subsidios, prestaciones (y compatibilidad) y disponibilidad de planes de pensiones

A. Subsidio para personas empleadas del hogar
B. Subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal
C. Modificación prestación cese de actividad de autónomos
D. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total
E. Efectos de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el nombramiento como personal estatutario
F. Compatibilidad del subsidio por cuidado de menor y prestación por desempleo o cese de actividad
G. Disponibilidad de los planes de pensiones en caso de desempleo o cese de actividad

2. Medidas de apoyo a las empresas y los autónomos

A. Moratoria de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social
B. Aplazamiento en el pago de deudas con la Seguridad Social
C. Bono social para autónomos

3. «Reasignación» destino de la cotización por formación profesional

4. Medidas relativas a la contratación temporal

A. Duración de determinados contratos de personal docente e investigador celebrados por las universidades
B. Duración contratos temporales de investigadores y del personal integrado en el Sistema Nacional de Salud

5. «Adaptación» de la cláusula de conservación del empleo (ex DA 6ª RDLey 8/2020)

6. Colaboración de empleadas y empleados públicos

7. Ampliación del plazo para recurrir y agilización procesal

9. Entrada en vigor RDLey 11/2020

RDLey 15/2020

1. Medidas «laborales»

A. Prórroga trabajo a distancia y medidas de adaptación/reducción de la jornada (Plan MECUIDA)
B. ERTE por fuerza mayor en actividades esenciales ex RDLey 8/2020
C. Prórroga contratos predoctorales para personal investigador en formación

2. Medidas «prestacionales»

A. Prestación por desempleo, periodo de prueba y desistimiento del trabajador
B. Desempleo en trabajadores fijos-discontinuos
C. Modificaciones en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios
D. Modificación en el régimen de clases pasivas
E. Régimen de opción trabajadores por cuenta propia

3. Disponibilidad Plan de Pensiones

4. Ayudas a empresas y autónomos

5. Modificación régimen administrativo-sancionador (incluida la LISOS)

6. Suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

RDLey 16/2020 – Deregado por Ley 3/2020 (con efectos 20 de septiembre)

1. Medidas procesales urgentes, organizativas y tecnológicas

2. Medidas procesales específicas en el ámbito laboral

3. Otras modificaciones en RDLey 11 y 15/2020

RDLey 18/2020

1. Especialidades en ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y exoneración de la cotización

A. Prórroga ERTE por fuerza mayor (y distinción entre fuerza mayor total y parcial)
B. Exoneración

2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

4. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

5. Posibilidad de nuevas ampliaciones de las prórrogas establecidas en los ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020

6. Comisión de Seguimiento tripartita laboral

7. Modificación de la «cláusula de salvaguarda del empleo» (ex RDLey 8/2020)

8. Modificación del RDLey 9/2020

RDLey 19/2020

1. Medidas relativas al empleo agrario

2. Medidas «prestacionales»

A. Contagio personal sanitario, accidente de trabajo y prestación sanitaria
B. Modificaciones en la prestación por desempleo extraordinaria para el sector cultural
C. Modificación en la prestación extraordinaria por cese de actividad ex RDLey 8/2020

3. ERTE fuerza mayor total y parcial: aclaración en comunicación de la renuncia

4. Novedades en el régimen jurídico del FOGASA

5. Levantamiento suspensión plazos actuaciones ITSS

RDLey 20/2020: ingreso mínimo vital

1. El ingreso mínimo vital: algunas notas

2. Sobre el concepto de vulnerabilidad económica

3. Aspectos «procedimentales» (algunas notas)

4. Una valoración final: ayudando a superar el efecto túnel

RDLey 21/2020 y Ley 2/2021

1. Disposiciones generales (breves notas) – Cap. I.

2. Medidas de prevención e higiene – Cap. II

A. Medidas para centros de trabajo
- Obligaciones para el titular del centro de trabajo
- Obligaciones para el trabajador
B. Medidas por sectores de actividad

3. Trazabilidad de contactos – (Cap. V)

4. Régimen sancionador – (Cap. VII)

5. Ámbito de aplicación temporal, geográfico y entrada en vigor

RDLey 24/2020

1. ERTE por fuerza mayor («en transición»)

2. ERTE por fuerza mayor «por rebrote»

4. Protección por desempleo de trabajadores afectados por ERTE

5. Medidas extraordinarias de cotización de trabajadores afectados por ERTE

6. Personas trabajadoras incluidas en expedientes de regulación de empleo que no sean beneficiarias de prestaciones de desempleo

7. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

8. Extensión de la cláusula salvaguarda del empleo y prórroga de la «prohibición» de despido y de la interrupción contratos temporales

9. Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos

a. Exención de cotizaciones

b. Prestación de cese de actividad y trabajo por cuenta propia

c. Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada

10. Medidas de seguimiento y compromisos con interlocutores sociales

RDLey 27/2020 (pérdida vigencia con efectos 4 de agosto)

1. Contagio personal sanitario, accidente de trabajo y prestación sanitaria (prórroga)

2. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento

RDLey 30/2020

1. Prórroga de ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020 anteriores al RDLey 24/2020

? Los ERTE COVID-19 en la vía judicial (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC)

2. ERTE por impedimento o limitaciones de actividad (ERTE por «rebrote 2»)

3. ERTE suspensivo y de reducción de jornada por CETOP vinculadas a la COVID-19

4. Límites en el reparto de dividendos y transparencia fiscal

5. Cláusula de salvaguarda del empleo

6. Protección del empleo en caso de extinción e interrupción contratos temporales

7. Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los ERTE

8. Formación de las personas afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo

12. Comisión tripartita y comisión de seguimiento de prestaciones autónomos

RDLey 2/2021

1. ERTE/FM ya autorizados prorrogados y exoneraciones (Art. 1)

2. Nuevos ERTE/FM por limitación o impedimento («ERTE por rebrote 3») (art. 2)

3. ERTE/CETOP anteriores a RDLey 2/2021 y posteriores (art. 3.1)

4. Exoneración de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad (DA 1ª)

5. Prórroga de medidas de protección del empleo aprobadas con anterioridad (art. 3.2 a 6 y DA 3ª)

6. Medidas de protección por desempleo

Prestación por desempleo de trabajadores en ERTE (art. 4)
Suspensión temporal del requisito de acreditación de búsqueda activa de empleo en el acceso al programa de renta activa de inserción y al subsidio extraordinario por desempleo (DA 4ª)
Medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural (DT 5ª)
Modificación de otras disposiciones sobre protección por desempleo (RDLey 8, 30 y 32/2020)

7. Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos

Prestación extraordinaria para autónomos (art. 5)
Prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 7)
Prestación extraordinaria para autónomos para quienes no pueden acceder a las prestaciones del art. 7 RDLey 2/2021 o arts. 327 y ss. LGSS (art. 6)
Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada (art. 8)
Prórroga de la prestación prevista en art. 13.1 RDLey 30/2020 (DT 2ª)

RDLey 11/2021

1. ERTE/FM ya autorizados prorrogados y exoneraciones (art. 1)

2. Nuevos ERTE/FM por limitación o impedimento («ERTE por rebrote 4») (art. 2)

3. ERTE por CETOP anteriores y posteriores a RDLey 11/2021 (art. 3.1)

4. Exoneración de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad (DA 1ª)

5. Prórroga de medidas de protección del empleo ya aprobadas con anterioridad (art. 3.2 a 3.6 y DA 6ª)

6. Medidas de protección por desempleo

7. Medidas de protección de los trabajadores autónomos

a. Exención en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad al amparo de lo dispuesto en el RDLey 2/2021 (art. 5)

b. Prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación del virus COVID-19 (art. 6)

c. Prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 7)

d. Prestación extraordinaria de cese de actividad para aquellos trabajadores autónomos que ejercen actividad y a 31 de mayo de 2021 vinieran percibiendo alguna de las prestaciones de cese de actividad previstas en los arts. 6 y 7 RDLey 2/2021 y no puedan causar derecho a la prestación ordinaria de cese de actividad prevista en el artículo 7 del RDLey 11/2021 (art. 8)

e. Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada (art. 9)

f. Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad que vinieran percibiendo a 31 de mayo de 2021 la prestación contemplada en el art. 5 o en la DT 1ª RDLey 2/2021 (DT 2ª)

8. Incorporación efectiva y aplicación de los ERTE a fijos-discontinuos o a quienes realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas (DA 3ª)

9. Efectos de las exenciones en la cotización a la Seguridad Social (DA 4ª)

10. Medidas de apoyo al sector cultural

a. Solicitudes de prestaciones y subsidios formuladas o resueltas favorablemente al amparo de los artículos 2, 3 y 4 del RDLey 32/2020, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural (DT 1ª)

b. Modificación del RDLey 32/2020 por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural (DF 2ª)

Textos legales consolidados (BOE)

RDLey 6/2020 y 7/2020

1. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total

En virtud de la Disp. Derogatoria Única RDLey 13/2020, se deroga la DA 21ª del RDLey 11/2020 que complementa las reglas relativas a la incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total previstas en el art. 5 RDLey 6/2020 y, en virtud de la DF 1ª RDLey 13/2020 se establece una nueva redacción del este precepto [1].

En todo caso, téngase en cuenta que en virtud de la DF 12ª del RDLey 27/2020 (ver en este epígrafe) se ha dado una nueva redacción al art. 5 del RDLey 6/2020 y que, a su vez, esta redacción que ha dejado de estar vigente desde el 4 de agosto en virtud de la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decretoley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales.

De modo que las dos versiones son las siguientes:

A. Versión hasta 3 de agosto 2020 y desde 23 de septiembre 2020

– Beneficiarios

Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.

– Hecho causante

Se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el art. 156 LGSS, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo
Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida o entrada a un municipio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el RD 463/2020, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida, o la entrada, de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio, o donde la empresa tenga su centro de trabajo en el caso de que el trabajador tenga su domicilio en otro municipio, y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública.

La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento, restricción o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha.

– Acreditación

La acreditación del acuerdo de restricción de la población donde el trabajador tiene su domicilio o la empresa su centro de trabajo, y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio o, en su caso, por el del centro de trabajo afectado por la restricción ante el correspondiente órgano del servicio público de salud. De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud.

En el supuesto de trabajadores por cuenta ajena que tuvieran el domicilio en distinto municipio al del centro de trabajo, además de lo previsto en el párrafo anterior, se requerirá acreditar:

a) El domicilio del trabajador mediante el correspondiente certificado de empadronamiento.

b) Que el trabajador desarrolla su trabajo en el centro sito en el municipio afectado por la restricción, mediante la correspondiente certificación de la empresa.

c) Que la empresa no ha procedido al cierre del centro de trabajo, mediante la correspondiente certificación de la empresa.

– Duración

La duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta.

Siempre que por la autoridad competente se haya acordado, con anterioridad a la entrada en vigor del RD 463/2020 restringir las salidas o las entradas del municipio donde tengan el domicilio o en el que tenga el centro de trabajo la empresa en que prestan sus servicios, de tratarse de las personas trabajadoras por cuenta ajena a las que se refiere el art. 1 RDLey 10/2020 (que regula el permiso retribuido recuperable – ver al respecto en este epígrafe), se expedirá un parte de baja con efectos desde la fecha de inicio de la restricción y un parte de alta con efectos de 29 de marzo de 2020.

De tratarse de trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando la restricción adoptada con anterioridad a la entrada en vigor del RD 463/2020 restringiera su salida del municipio donde tengan su domicilio o, teniendo su domicilio en otro, vieran restringida la entrada en el municipio impidiéndoles totalmente la realización de su actividad, el derecho a la prestación comenzará con el parte de baja desde la fecha de inicio de la restricción y durará hasta la fecha de finalización de la misma, no pudiendo, en ningún caso, durar más allá de la fecha de finalización del estado de alarma.

– Incompatibilidad

Este subsidio por incapacidad temporal es incompatible con los salarios que se hubieren percibido así como con el derecho a cualquier otra prestación económica de la Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales. En estos supuestos se percibirá la prestación de la Seguridad social distinta al subsidio previsto en el presente artículo.

A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, el trabajador deberá presentar ante el correspondiente órgano del servicio público de salud, certificación de la empresa acreditativa de la no percepción de salarios.

– Mutualismo administrativo

Por otra parte, en virtud del art. 11 RDLey 7/20, se ha extendido un régimen con reglas similares para las personas incluidas en el mutualismo administrativo.

En virtud de la DF 10ª RDLey 28/2020 se da una nueva redacción al art. 5 del RDLey 6/2020 (vigente a partir del 23 de septiembre – fecha de publicación del RDLey 28/2020 ex DF 14ª) que coincide con la existente con anterioridad al 4 de agosto.

[1] No obstante, téngase en cuenta que, con carácter previo, se dictó el Criterio 2/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 26 de febrero y el Criterio 3/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 9 de marzo de 2020. Extensamente al respecto y sobre la afectación de la alarma sanitaria sobre la IT véase, CALVO GALLEGO (2020).

B. Versión a partir de 4 de agosto 2020 hasta el 22 de septiembre

– Beneficiarios

– Hecho causante

Se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de IT del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo ex art. 156 LGSS, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.
Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida del municipio donde tengan el domicilio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el RD 463/2020, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública.

– Acreditación

La acreditación del acuerdo de restricción de la población donde se tiene el domicilio y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio ante el correspondiente órgano del servicio público de salud. De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud.

– Duración

La duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta. En los casos de restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio, de tratarse de las personas trabajadoras por cuenta ajena ex art. 1 RDLey 10/2020 que regula el permiso retribuido recuperable, se expedirá un parte de baja con efectos desde la fecha de inicio de la restricción y un parte de alta con efectos de 29 de marzo de 2020.

De tratarse de trabajadores por cuenta propia o autónomos el derecho a la prestación comenzará con el parte de baja desde la fecha de inicio de la restricción y durará hasta la fecha de finalización de la restricción.

– Incompatibilidad

Este subsidio por incapacidad temporal es incompatible con el derecho a una prestación de la Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales.

– Mutualismo administrativo

Por otra parte, en virtud del art. 11 RDLey 7/20, se ha extendido un régimen con reglas similares para las personas incluidas en el mutualismo administrativo.

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2. Bonificación para el mantenimiento de la actividad de fijos discontinuos

El art. 13 RDLey 7/20 prevé medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística (no aplicables a las Islas Baleares y Canarias – en las que ya se aplicaban las medidas derivadas del RDLey 12/19).

En concreto se establece lo siguiente:

“Las empresas, excluidas las pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores del turismo, así como los del comercio y hostelería, siempre que se encuentren vinculadas a dicho sector del turismo, que generen actividad productiva en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y que inicien o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijos discontinuo, podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación Profesional de dichos trabajadores.

Lo dispuesto en este artículo será de aplicación desde el 1 de enero de 2020 hasta el día 31 de diciembre de 2020”.

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RDLey 8/2020

RDLey 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19

1. Carácter preferente del trabajo a distancia

Promoción del trabajo a distancia, con carácter prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. En estas situaciones, para el cumplimiento de la evaluación de riesgos laborales, basta la autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.

En este caso es la empresa la que tiene que adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado.

Aunque, aparentemente no se está reconociendo un derecho unilateral del trabajador al trabajo a distancia, debe tenerse en cuenta que el art. 6, sobre adaptación de la jornada (como se analizará) sí lo admite esta posibilidad. No obstante, es razonable pensar que el trabajo a distancia sólo sea factible en aquellas circunstancias que efectivamente pueda prestarse (y si la actividad en cuestión puede desarrollarse en estas condiciones).

Por otra parte, en virtud del art. 15 del RDLey 15/2020 se prorroga el carácter preferente del trabajo a distancia, manteniéndose vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la DF 10ª RDLey 8/2020. En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

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2. Derecho a la adaptación de la jornada (Plan MECUIDA)

Derecho a la adaptación de jornada, configurado como un derecho individual y que debe incardinarse en el reparto corresponsable, para el cuidado del cónyuge o pareja de hecho y familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, si

– por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19; o

– por decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos; o

– quien se estaba ocupado del cuidado no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

Este derecho de adaptación ha sido redenominado por el art. 15 RDLey 15/2020 como Plan MECUIDA y también se ha prorrogado su vigencia los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la DF 10ª RDLey 8/2020. En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

A la luz de lo anterior, la DA 3ª RDLey 28/2020 prorroga la vigencia del plan MECUIDA (art. 6 RDLey 8/2020) hasta el 31 de enero de 2021.

Y, en virtud de la DA 3ª RDLey 2/2021 se ha vuelto a prorrogar hasta el 31 de mayo 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada); y en virtud de la DA 6ª RDLey 11/2021), el contenido del art. 6 RDLey 8/2020 permanecerá vigente hasta el 30 de septiembre 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

A. Condiciones de ejercicio

– Justificación y proporcionalidad: Este derecho debe ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa (los conflictos deberán resolverse por el cauce que prevé el art. 139 LRJS – aunque la suspensión de actividad de los órganos jurisdiccionales podría dificultar extraordinariamente la resolución de estas controversias).

– Concreción inicial corresponde al trabajador: La concreción inicial de esta prerrogativa corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcional (atendiendo a la necesidad que se pretende cubrir y la situación de la empresa).

– Acuerdo: el RDLey establece que empresa y trabajador «deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo». No especifica qué sucede en caso de desacuerdo. En todo caso, en la medida que, a diferencia del art. 34.8 ET (ver aquí), se está reconociendo un derecho a la adaptación (y no un derecho a la solicitud de la adaptación), podría entenderse que la posición de los trabajadores tendría una configuración preeminente.

– El ejercicio de este derecho no comporta una reducción de salario.

B. Contenido de la adaptación (opciones posibles)

Distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo.

Puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

En relación al teletrabajo regular, véase en este epígrafe ; y en relación al teletrabajo en la pandemia véase en este epígrafe ambos de la entrada: «El Teletrabajo»

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3. Derecho a reducción de jornada (y reducción de salario) hasta un máximo del 100% (Plan MECUIDA)

Se reconoce el derecho a una reducción de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el art. 37.6 ET en algunas de las 3 situaciones descritas anteriormente, con la reducción proporcional de su salario.

A. Condiciones de ejercicio

Sujeción a las reglas previstas en los arts. 37.6 y 37.7 ET con las siguientes particularidades:

– Comunicación a la empresa con 24 horas de antelación.

– Puede alcanzar el 100% de la jornada (sin que implique cambio en los derecho y garantías establecidos en el art. 37.6 ET). Esta posibilidad máxima debe estar justificada y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.

En todo caso, personalmente, creo que todas aquellas situaciones próximas a este % también lo deberían ser.

– En el caso previsto en el art. 37.6.2º ET no es necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida. Recuerden que este supuesto se refiere a «cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo».

Este derecho de reducción ha sido redenominado por el art. 15 RDLey 15/2020 como Plan MECUIDA y también se ha prorrogado su vigencia los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la DF 10ª RDLey 8/2020. En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

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4. Derecho a novación de la adaptación de jornada o reducción ya existente (Plan MECUIDA)

En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario.

Este derecho de novación ha sido redenominado por el art. 15 RDLey 15/2020 como Plan MECUIDA y también se ha prorrogado su vigencia los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la DF 10ª RDLey 8/2020. En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

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5. Prestación extraordinaria por cese de actividad de autónomos y socios cooperativistas encuadrados como trabajadores por cuenta propia

La DF 2ª del RDLey 13/2020 da una nueva redacción al art. 17 del RDLey 8/2020 que regula la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos y cooperativistas (que, recuérdese, había sido también modificada por la DF 1ª del RDLey 11/2020).

El nuevo régimen queda como sigue:

A. Beneficiarios / Hecho causante

Con carácter excepcional y vigencia limitada hasta el último día del mes en que finalice el estado de alarma ex RD 463/2020, tienen tendrán derecho a una prestación extraordinaria por cese de actividad:

a) Los trabajadores autónomos incluidos en el RETA, los trabajadores autónomos agrarios incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios y los trabajadores autónomos incluidos en el RETMar cuyas actividades queden suspendidas, en virtud de lo previsto en el RD 463/2020.

b) Los trabajadores autónomos incluidos en el RETA, los trabajadores autónomos agrarios incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios y los trabajadores autónomos incluidos en el RETMar que, no cesando en su actividad, su facturación en el mes natural anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 % en relación con el promedio de facturación del semestre natural anterior, siempre que no se encuentren en algunos de los supuestos recogidos en las letras c) y d) siguientes.

c) Los trabajadores autónomos agrarios de producciones de carácter estacional incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrario, así como los trabajadores de producciones pesqueras, marisqueras o de productos específicos de carácter estacional incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, cuando su facturación promedio en los meses de campaña de producción anteriores al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 % en relación con los mismos meses de la campaña del año anterior.

d) Los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en alguno de los siguientes códigos de la CNAE 2009: 5912, 5915, 5916, 5920 y entre el 9001 y el 9004 ambos incluidos, siempre que, no cesando en su actividad, su facturación en el mes natural anterior al que se solicita la prestación se vea reducida en al menos un 75 por ciento en relación con la efectuada en los 12 meses anteriores.

Debe tenerse en cuenta que la acreditación de la reducción de la facturación se realizará mediante la aportación de la información contable que lo justifique, pudiendo hacerse a través de la copia del libro de registro de facturas emitidas y recibidas; del libro diario de ingresos y gastos; del libro registro de ventas e ingresos; o del libro de compras y gastos. Aquellos trabajadores autónomos que no estén obligados a llevar los libros que acreditan el volumen de actividad, deberán acreditar la reducción al menos del 75% exigida por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Toda solicitud deberá ir acompañada de una declaración jurada en la que se haga constar que se cumplen todos los requisitos exigidos para causar derecho a esta prestación.

Por otra parte, los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que hayan optado por su encuadramiento como trabajadores por cuenta propia en el régimen especial que corresponda tendrán derecho igualmente a esta prestación extraordinaria, siempre que reúnan los requisitos establecidos en el este artículo.

Véase (en este epígrafe de esta entrada) también la DA 2ª del RDLey 3/2021

B. Requisitos para causar derecho a esta prestación

a) Estar afiliados y en alta, en la fecha de la declaración del estado de alarma, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, en su caso, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

b) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida ex RD 463/2020, acreditar la reducción de sus ingresos en, al menos, un 75 %, en los periodos recogidos en las letras b), c) y d) del apartado anterior.

c) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de la suspensión de la actividad o de la reducción de la facturación, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

d) No será necesario para causar derecho a esta prestación tramitar la baja en el régimen de Seguridad Social correspondiente.

C. Cuantía

La cuantía de la prestación regulada en este artículo se determinará aplicando el 70 % a la base reguladora, calculada de conformidad con lo previsto en el art. 339 LGSS.

Cuando no se acredite el período mínimo de cotización para tener derecho a la prestación, la cuantía de la prestación será equivalente al 70 % de la base mínima de cotización en el RETA o, en su caso, en el RETMar, que les corresponda por actividad.

D. Duración

Duración de un mes, ampliándose, en su caso, hasta el último día del mes en el que finalice el estado de alarma, en el supuesto de que este se prorrogue y tenga una duración superior al mes. El tiempo de su percepción se entenderá como cotizado, no existirá obligación de cotizar y no reducirá los períodos de prestación por cese de actividad a los que el beneficiario pueda tener derecho en el futuro.

A su vez, el apartado Uno de la DF 8ª del RDLey 19/2020 ha modificado el apartado 4 del art. 17 RDLey 8/2020 añadiendo que

Las cotizaciones por las que no exista obligación de cotizar serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras o, en su caso, entidad gestora correspondiente, en el caso de la aportación por contingencias profesionales y cese de la actividad, y con cargo a los presupuestos de las entidades correspondientes en el caso del resto de aportaciones»

E. Compatibilidad

Esta prestación será compatible con cualquier otra prestación de seguridad social que el beneficiario viniera percibiendo y fuera compatible con el desempeño de la actividad que desarrollaba. Por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, la prestación por cese de actividad será incompatible con la percepción de la ayudas por paralización de la flota.

F. Suspensión, cotización y recargo

En el supuesto de suspensión de la actividad, la cotización correspondiente a los días de actividad en el mes de marzo de 2020 no cubiertos por la prestación regulada en este artículo, que no fuera abonada dentro del plazo reglamentario de ingreso, no será objeto del recargo previsto en el art. 30 LGSS.

G. Solicitud y revisión

El reconocimiento de la prestación regulada en este artículo podrá solicitarse hasta el último día del mes siguiente al que se produjo la finalización del estado de alarma. Las entidades gestoras, de acuerdo con la solicitud presentada y los documentos en su caso aportados, dictará la resolución provisional que sea procedente, estimando o desestimando el derecho.

Finalizado el estado de alarma se procederá a revisar todas las resoluciones provisionales adoptadas. En el supuesto de que se desprenda que el interesado no tiene derecho a la prestación, se iniciarán los trámites de reclamación de las cantidades indebidamente percibidas.
Finalmente, puede acceder a las Instrucciones provisionales del SEPE para la aplicación de estas reglas aquí (aunque debe advertirse que son anteriores al RDLey 13/2020).

H. Gestión de la prestación

En virtud de la DF 8ª del RDLey 15/2020 se ha modificado el apartado 7 del art. 17 del RDLey 8/2020 en relación a la gestión de la prestación.

En concreto, se establece que la gestión de esta prestación corresponderá a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina.

Los trabajadores autónomos que no hubieran ejercido la opción prevista en el artículo 83.1.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, deberán, para causar derecho a esta prestación, presentar la solicitud ante una mutua colaboradora con la Seguridad Social, entendiéndose desde ese momento realizada la opción prevista en el mencionado artículo con efectos del primer día del mes en que se cause el derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad. Junto con la solicitud de la prestación deberán formalizar la correspondiente adhesión con dicha mutua, que incluirá la cobertura de las contingencias profesionales, incapacidad temporal por contingencias comunes y la prestación de cese de actividad que hasta el momento tuvieran cubiertas con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con el Servicio Público de Empleo Estatal. La Tesorería General de la Seguridad Social tomará razón de dichas opciones en función de las comunicaciones que le realicen las mutuas colaboradoras sobre el reconocimiento de las prestaciones extraordinarias o a través de cualquier otro procedimiento que pueda establecer la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por otra parte, en relación al Régimen de opción trabajadores por cuenta propia y sus derivadas véase el régimen previsto en el RDLey 15/2020 en este epígrafe de esta entrada.

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6. Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos

A. Son calificadas como situaciones de fuerza mayor las siguientes

Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria que queden debidamente acreditados.

Por otra parte, en virtud de la DF 8ª RDLey 15/2020 se ha añadido el siguiente apartado:

«En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».

Al respecto, la Nota de la Dirección del Organismo Estatal de la ITSS, de 22 de abril 2020 establece

«Este párrafo englobaría una gran variedad de supuestos, entre ellos las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, pues, aunque no estén sujetas a suspensión total por parte de las autoridades, pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias»

Sobre la delimitación conceptual de estas situaciones, véase en esta entrada.

Sobre esta conceptuación puede consultarse la «Nota sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19», de 28 de marzo 2020 (DGE-SGON-841CRA), de la Dirección General de Trabajo, especificando cuándo debe entenderse que se está ante una fuerza mayor. Una síntesis, en esta entrada.

En todo caso, debe tenerse en cuenta las limitaciones que para algunos sectores ha establecido el art. 1 RDLey 9/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada).

Puede accederse al Criterio Interpretativo de la Dirección General de Empleo (DGT-SGON-927CRA) «Sobre la aplicación de las medidas de suspensión y reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma«, aquí.

Puede accederse a las reacciones judiciales a los ERTE en este epígrafe de la entrada «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada en expediente de regulación de empleo (ERTE): síntesis de criterios jurisprudenciales»

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B. Particularidades respecto al procedimiento previsto en el art. 47 ET (suspensión de contratos y reducción de jornada) por causa de fuerza mayor y exoneración de la aportación empresarial

1. Inicio del procedimiento:

La solicitud de la empresa, acompañando un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.

En relación a la necesidad de incorporación o no de los trabajadores fijos discontinuos, véase esta instrucción de la Comunitat Valenciana y de les Illes Balears.

2. Comunicación a los trabajadores y a la RLT:

Debe comunicarse a los trabajadores y traslado del informe y documentación a la RLT.

3. Constatación de la fuerza mayor por parte de la Autoridad laboral:

Este trámite es exigible «cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas».

Extensamente sobre la «constatación» por parte de la autoridad laboral en esta entrada; y a la síntesis de algunos casos de fuerza mayor tratados por los tribunales en esta; y sobre la acreditación de estas situaciones según el RDLey 8/2020 en esta.

4. Resolución de la autoridad laboral:

En un plazo de 5 días desde la solicitud, previo informe (potestativo para la autoridad laboral), de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que debe evacuarse en el plazo improrrogable de cinco días).

5. Contenido de la resolución:

La resolución debe limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.

6. Adopción de la medida:

Constatada la existencia de fuerza mayor, corresponde a la empresa decidir sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

7. Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales:

Debe seguirse el procedimiento previsto en el Real Decreto 42/1996 (salvo en el plazo para la resolución de la autoridad laboral y el informe de la inspección)

8. (Nueva redacción del art. 24 RDley 8/2020 por el apartado Uno de la DF 1ª RDLey 18/2020). Exoneración del abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

Por otra parte, el apartado Dos de la DF 8ª RDLey 1972020 ha modifica el apartado 2 del art. 24 RDLey 8/2020, que queda redactado como sigue (la novedad en rojo):

«Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.»

Puede accederse a los requisitos para el reconocimiento de las exoneraciones según la TGSS en el Boletín 11/2020 de Noticias RED de la TGSS.

Un comentario de la Profesora Aragón, sobre las implicaciones de este cambio del RDLey 18/2020, aquí

Para los trabajadores este período tiene la consideración como efectivamente cotizado a todos los efectos.

La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

(Nueva redacción por el apartado Dos de la DF 1ª RDLey 18/2020) Estas exoneraciones serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación empresarial por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras en el caso de la aportación empresarial por contingencias profesionales, del SEPE en el caso de la aportación empresarial para desempleo y por formación profesional y del FOGASA en el caso de las aportaciones que financian sus prestaciones

Finalmente, es importante tener en cuenta que el RDLey 8/2020 no establece ninguna disposición que afecte al contenido de la DA 17ª del ET, cuya vigencia se mantiene íntegra: «Lo previsto en el artículo 47 no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado».

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C. Particularidades respecto al procedimiento previsto en el art. 47 ET (suspensión de contratos y reducción de jornada) por causa económica, técnica, organizativa y de producción

Las particularidades respecto del régimen vigente afectan básicamente al período de consultas y el informe de la ITSS.

1. Período de consultas

En caso de no existir RLT, la comisión representativa para la negociación del periodo de consultas (y que debe estar constituida en un plazo improrrogable de 5 días) estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos según lo previsto en el art. 41.4 ET.

El periodo de consultas no debe exceder del plazo máximo de siete días.

Puede accederse a la Nota Informativa de la DGT (DGT-SGON-929CRA) a propósito de la Comisión para negociar ERTE por ETOP.

2. Informe ITSS

El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días).

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7. Desempleo en caso de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor o CETOP (art. 25)

En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 ET, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en el RDLey 8/2020 se prevén el percibo de la prestación de desempleo con estas condiciones:

– No se requiere un período de ocupación cotizada mínimo necesario.

– No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

– En virtud de la DF 1ª RDLey 2/2021, se da la siguiente redacción al apartado 2 del artículo 25 RDLey 8/2020:

«Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el art. 264 LGSS, aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.

En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo».

– Se tiene derecho a esta prestación tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si se carece del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.

En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:

a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.

b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa

– Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas (en la redacción dada por la DF 8ª RDLey 15/2020), está sujeta a las siguientes reglas:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.»

En este sentido, el apartado 18 de la DF 1ª (que modifica el apartado 2º de la DT 1ª RDLey 8/2020) ha establecido que esta medida «será de aplicación a los trabajadores que hayan visto suspendida su relación laboral con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de ese Real Decreto-ley, siempre que dicha suspensión sea consecuencia directa del COVID-19»».

– Si por motivos de limitación de la movilidad derivados de la situación de alarma que atañan al funcionamiento de los servicios públicos cuya actuación afecte a la gestión de la protección por desempleo, la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente.

– prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas.

Si por motivos de limitación de la movilidad derivados de la situación de alarma o que atañan al funcionamiento de los servicios públicos cuya actuación afecte a la gestión de la protección por desempleo, el SEPE y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, podrán adoptar las siguientes medidas:

a) Suspender la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 276.2 LGSS, autorizando a la entidad gestora para que pueda prorrogar de oficio el derecho a percibir el subsidio por desempleo en los supuestos sujetos a la prórroga semestral del derecho, a efectos de que la falta de solicitud no comporte la interrupción de la percepción del subsidio por desempleo ni la reducción de su duración.

b) Suspender la aplicación de lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 276.3 LGSS, de modo que, en el caso de los beneficiarios del subsidio para mayores de cincuenta y dos años no se interrumpirá el pago del subsidio y de la cotización a la Seguridad Social aun cuando la presentación de la preceptiva declaración anual de rentas se realice fuera del plazo establecido legalmente.

El contenido de la prestación debe complementarse con las reglas previstas en el art. 3 y la DA 3ª RDLey 9/2020 (ver este epígrafe de esta entrada).

Sobre esta cuestión les recomiendo que complementen esta información con el contenido que el compañero Miguel Arenas ha publicado en su blog.

Finalmente, puede acceder a las Instrucciones provisionales del SEPE para la aplicación de estas reglas relativas a la prestación por desempleo aquí

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8. Cláusula de Salvaguarda del Empleo (DA 6ª RDLey 8/2020)

La vigencia de esta cláusula se ha extendido en virtud del art. 6 RDLey 24/2020 hasta el 30 de septiembre con algunas reglas específicas para los ERTE (ver al respecto en este epígrafe). Posteriormente, en virtud del RDLey 30/2020, se ha extendido hasta el 31 de enero 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

En virtud del art. 3 RDLey 2/2021 se ha vuelto a prorrogar hasta el 31 de mayo 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada); y de nuevo, hasta el 30 de septiembre, en virtud del ap. 4 del art. 3 RDLey 11/2021 (ver este este epígrafe de esta entrada).

1. Normativa aplicable (reproducción literal del marco normativo)

A los efectos de la exposición, creo que puede ser interesante reproducir la literalidad del marco normativo aplicable, empezando por la normativa anterior a la emergencia sanitaria.

Si quieren «ahorrárselo» pueden continuar la lectura a partir del Epígrafe 2.

A. Derecho ordinario

En el marco del derecho «ordinario» debe tenerse en cuenta la DA 4ª del RDLey 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo; y el apartado 1º del art. 24.b) Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

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– DA 4ª RDLey 16/2014

«1. Las empresas que, previa resolución de la autoridad laboral, acuerden la suspensión de contratos de trabajo o la reducción de jornada por causa de fuerza mayor podrán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social una exoneración de hasta el 100 por cien del pago de la aportación empresarial prevista en el artículo 214.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la causa de fuerza mayor derive de acontecimientos catastróficos naturales, imprevisibles o que habiendo sido previstos fueran inevitables, como terremotos, maremotos, incendios, inundaciones, plagas, explosiones, tormentas de viento y mar, siempre que supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados.

b) Que resulte acreditado, mediante informe preceptivo de la Dirección Especial de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitado por la Tesorería General de la Seguridad Social, que la fuerza mayor reúne las características mencionadas en la letra anterior. Este informe se entiende sin perjuicio del exigido de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo.

c) Que las empresas se hallen al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social y justifiquen los daños sufridos, la imposibilidad de continuar la actividad laboral y las pérdidas de actividad derivadas directamente del supuesto de fuerza mayor.

d) Que las empresas, al tiempo de producirse el acontecimiento de carácter catastrófico, hubieran tenido asegurados los bienes indispensables para realizar la actividad productiva afectada por la fuerza mayor.

e) Que las empresas se comprometan a realizar, mientras dure la exoneración, la reinversión necesaria para el restablecimiento de las actividades afectadas por la causa de fuerza mayor. Para verificar el cumplimiento de este compromiso, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá requerir el asesoramiento e informes técnicos que correspondan.

f) Que las empresas se comprometan a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, excluidos los trabajadores recolocados en otros centros de trabajo.

2. La resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social deberá indicar el porcentaje de exoneración que se reconozca. Las circunstancias a tener en cuenta para fijar dicho porcentaje serán, entre otras, la situación económica de la empresa, el impacto económico de la fuerza mayor sobre otras empresas auxiliares de la afectada, las perspectivas de mantenimiento y creación de empleo a medio y largo plazo, así como el porcentaje de trabajadores indefinidos de su plantilla.

3. La exoneración a las empresas del pago de las cuotas empresariales de la Seguridad Social a que se refiere esta disposición tendrá una duración máxima de 12 meses a partir de la resolución de reconocimiento que dicte la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cuando dentro del plazo de 12 meses señalado en el párrafo anterior se extinguiera algún contrato temporal por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, las empresas podrán seguir beneficiándose de la exoneración para dichos contratos por el tiempo que reste hasta los 12 meses siempre que suscriba con el trabajador afectado por la extinción un contrato por tiempo indefinido.

La Tesorería General de la Seguridad Social, previa solicitud de la empresa, podrá prorrogar la exoneración reconocida a las empresas por otros 12 meses siempre que resulte acreditado tanto que la empresa sigue cumpliendo los requisitos que determinaron el reconocimiento inicial de la exoneración, como que ha puesto en marcha los compromisos adquiridos en cuanto a la necesaria reinversión en la empresa y el mantenimiento en el empleo de los trabajadores afectados por la suspensión o reducción.

4. Las empresas que incumplan los compromisos exigidos por las letras e) y f) del apartado 1 deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, y ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. En el caso de que se trate de contratos temporales, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

5. Lo dispuesto en este real decreto-ley será aplicable a las solicitudes de exoneración que se presenten a partir de su entrada en vigor. En ningún caso se reconocerá la exoneración cuando haya transcurrido más de 3 meses entre la fecha en que haya tenido lugar el acontecimiento extraordinario de fuerza mayor y la solicitud«.

Art. 24.2.b Ley 17/2015

«Medidas laborales y de Seguridad Social:

1.º Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artículos 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. En el primer supuesto, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá exonerar al empresario del abono de las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta mientras dure el periodo de suspensión, manteniéndose la condición de dicho período como efectivamente cotizado por el trabajador. En los casos en que se produzca extinción del contrato, las indemnizaciones de los trabajadores correrán a cargo del Fondo de Garantía Salarial, con los límites legalmente establecidos.

En el supuesto que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en circunstancias excepcionales, el Servicio Público de Empleo estatal podrá autorizar que el tiempo en que se perciban las prestaciones por desempleo, reguladas en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que traigan su causa inmediata de las emergencias no se compute a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Igualmente, en esos supuestos, se podrá autorizar que reciban prestaciones por desempleo aquellos trabajadores que carezcan de los períodos de cotización necesarios para tener derecho a ellas.

2.º Las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social podrán solicitar y obtener, previa justificación de los daños sufridos, una moratoria de hasta un año sin interés en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta correspondientes a tres meses naturales consecutivos, a contar desde el anterior a la producción del siniestro o, en el caso de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, desde el mes en que aquél se produjo.

3.º Los cotizantes a la Seguridad Social que tengan derecho a los beneficios establecidos en los ordinales anteriores y hayan satisfecho las cuotas correspondientes a las exenciones o a la moratoria de que se trate podrán pedir la devolución de las cantidades ingresadas, incluidos, en su caso, los intereses de demora, los recargos y costas correspondientes, en los términos legalmente previstos. Si el que tuviera derecho a la devolución fuera deudor a la Seguridad Social por cuotas correspondientes a otros períodos, el crédito por la devolución será aplicado al pago de deudas pendientes con aquélla en la forma que legalmente proceda«.

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B. Derecho de la emergencia sanitaria

En el marco del derecho de la emergencia debe tenerse en cuenta el contenido original de la DA 6ª RDLey 8/2020; la DA 14ª RDLey 11/2020; la Redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 ex DF 1.3 RDLey 18/20 (norma vigente en la actualidad); el Art. 6 RDLey 24/2020; y el Art. 5 RDLey 30/2020.

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– Redacción original de la DA 6ª RDLey 8/2020

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

– DA 14ª RDLey 11/2020

«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos«.

– Redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 ex DF 1.3 RDLey 18/20 (norma vigente en la actualidad)

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar«.

– Art. 6 RDLey 24/2020

En virtud de este artículo se extiende la DA 6ª vigente a los ERTE/CETOP:

«1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley.

2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.«

– Art. 5 RDLey 30/2020

«1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.

2. Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado«

C. Criterios interpretativos de la DGT

Hasta la fecha, que tenga constancia se han hecho públicos 2 criterios interpretativos sobre la interpretación de la CSE (extraídos de aquí):

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2. Naturaleza jurídica de la CSE

Siguiendo con MERCADER UGUINA (2020, 2, p. 10) el compromiso de empleo podría ser considerado como

«una cláusula accesoria que se incorpora a la decisión administrativa que concede la exoneración de cuotas. La doctrina administrativista ha admitido la posibilidad de que los actos administrativos queden sometidos a modos o cargas que no integran el contenido del derecho sino que constituyen obligaciones que se añaden al derecho otorgado y cuyo incumplimiento da lugar a sanciones de diverso orden».

La naturaleza jurídica de la CSE, como se apuntará posteriormente, podría ser relevante, pues, evidenciaría que es la empresa la que asume la CSE. De modo que, con la reanudación (aunque sea parcial) daría comienzo el plazo de 6 meses para todos los trabajadores.

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3. Ámbito de aplicación temporal

A los efectos de determinar el ámbito de aplicación temporal de la DA 6ª vigente creo que es oportuno distinguir entre ERTE/FM y ERTE/CETOP.

En relación al incumplimiento de la redacción original de la DA 6ª, véase en este epígrafe de esta entrada

A. ERTE/FM:

En relación a los ERTE/FM debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

Los ERTE/FM anteriores al RDLey 18/2020 (que es el que concreta el régimen de la DA 6ª vigente y, en especial, qué debe entenderse por incumplimiento y sus efectos) quedarían exonerados del nuevo contenido de la DA 6ª. Aspecto que es objeto de una mayor exposición en este epígrafe de esta entrada.

Por otra parte, salvo error o mejor doctrina, si a partir del RDLey 24/2020 ya no pueden formalizarse ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020, se colige que los ERTE/FM aprobados a partir del RDLey 24/2020 quedarían excluidos de la CSE prevista en la DA 6ª vigente (en términos similares, también se expresan MERCADER y DE LA PUEBLA, 2020, 2).

El compromiso del empleo se «reactivaría», no obstante, con el art. 5.2 RDLey 30/2020, pero sólo para los ERTE/FM que «reciban exoneraciones» según lo previsto en esta norma.

Debe entenderse que la remisión del art. 5.2 RDLey 30/2020 a la DA 6ª vigente debe hacerse sin tener en cuenta la cita explícita al art. 22 RDLey 8/2020 que esta última contiene (de otro modo, la CSE sería inaplicable para estos «nuevos» ERTE/FM).

Así pues, los ERTE/FM aprobados antes del RDLey 18/2020, o bien, aprobados a partir del RDLey 24/2020 y que, ambos, «no reciban exoneraciones» ex RDLey 30/2020 quedarían exonerados de la CSE.

Cabría preguntarse, entonces, si el contenido de la DA 4ª del RDLey 16/2014 o el del art. 24.2.b Ley 17/2015 serían aplicables en estos casos. A mi entender, salvo mejor doctrina, no se dan las circunstancias que describen el supuesto de hecho de tales normas (de hecho, recuerden que el derecho de la emergencia sanitaria ha operado paralelo al derecho «ordinario»).

Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero: «No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado«).

En la medida que la CSE se prorroga en virtud del ap. 4 del art. 3 RDLey 2/2021 y en virtud del ap. 4 del art. 3 RDLey 11/2021 el esquema anterior se repite (pudiéndose acumular un período de hasta 24 meses desde la reanudación de la actividad, o desde el 27 de diciembre 2020, en función de si se ha accedido a las exoneraciones con anterioridad).

Les facilito un esquema para ayudar a visibilizar el planteamiento recién expuesto (pendiente de actualizar al RDLey 11/2021):

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B. ERTE/CETOP

En relación a los ERTE/CETOP debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

– Los ERTE/CETOP anteriores al RDLey 18/2020, por los mismo motivos que los ERTE/FM aprobados antes de esta disposición, están exonerados de las reglas previstas en la DA 6ª RDLey 8/2020 hoy vigente (extensamente al respecto en este epígrafe).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 18/2020 están sometidos a las reglas de la DA 6ª hoy vigente si, en virtud del art. 6.1 RDLey 24/2020, se hubieran beneficiado de las exoneraciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020. Por consiguiente, si no se acogieron a las mismas, no están sometidos a la DA 6ª vigente (recuerden que hasta la aprobación del RDLey 24/2020, los ERTE/CETOP no estaban sometidos a la redacción vigente de la DA 6ª – que sólo se refiere a los ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 24/2020 están sometidos a la DA 6ª vigente. No obstante, en estos específicos casos (ex art. 6.2 RDLey 24/2020), el compromiso de 6 meses empieza a computar a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020 (esto es, el 27 de junio 2020) y no cuando se reanuda la actividad de los trabajadores afectados por el ERTE (como establece el ap. 1 de la DA 6ª vigente).

– No obstante, debe tenerse en cuenta que los ERTE/CETOP a los que no se les aplique la DA 6ª vigente, pueden verse afectados por la misma, si se han beneficiado de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020 (art. 5.2 RDLey 30/2020).

– Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero).

No obstante, en virtud del citado párrafo 2º, para los ERTE/CETOP sujetos al art. 6.2 RDLey 24/2020 y que puedan beneficiarse de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020, el segundo período de 6 meses de compromiso del empleo empezaría a computar a partir del 27 de diciembre 2020 (y no en el momento que reanuden la actividad).

– En la medida que la CSE se prorroga en virtud del ap. 4 del art. 3 RDLey 2/2021 y en virtud del ap. 4 del art. 3 RDLey 11/2021 el esquema anterior se repite (pudiéndose acumular un período de hasta 24 meses desde la reanudación de la actividad, o desde el 27 de diciembre 2020, en función de si se ha accedido a las exoneraciones con anterioridad).

Les facilito un esquema para ayudar a visibilizar el planteamiento recién expuesto (pendiente de actualizar al RDLey 11/2021):

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4. Exclusión ex lege para las empresas en preconcurso

El ap. 4 de la DA 6ª vigente establece que

«No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».

No obstante, este texto que ha quedado derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La redacción actual del art. 5.2 es la siguiente:

«Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado»

Y la redacción anterior:

«Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente».

No obstante, tengan en cuenta que en virtud de la DA 10ª del RDLey 8/2020, modificada por el ap. 16 de la DF 1ª RDLey 11/2020, extiende la DA 6ª a las empresas en concurso. Esta disparidad de tratamiento no deja de ser difícil de comprender. Como apuntan MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1) «si nos encontramos en preconcurso se exceptúa el compromiso pero si la empresa está en concurso, no. Curiosa vara de medir».

O, como afirma FALGUERA BARÓ (p. 96), «Nos hallamos ante un trato diferenciado un tanto incomprensible, en tanto que las empresas incursas en un concurso han de mantener la plantilla –como también, en su caso, las que procedan a la subrogación de personal–, lo que no ocurre con las mercantiles en situación preconcursal».

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5. Valoración de la CSE

El ap. 3 de la DA 6ª vigente establece

«Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo«.

Por su parte, la DA 14ª RDLey 11/2020

Debiéndose añadir que la Exposición de Motivos del RDLey 11/2020 establece:

«Dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final, deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.»

De modo que la DA 6ª vigente debe interpretarse conforme a las reglas de la DA 14ª RDLey 11/2020. Y, aunque la redacción de ambas disposiciones son, en cuanto a lo que a la valoración se refiere idénticas, el sentido de la Exposición de Motivos podría ser determinante.

Ciertamente ambas DA no especifican quién será el encargado de llevar a cabo esta valoración ni qué debe ser objeto de la misma.

Una posible interpretación, como también apuntan MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1), «podría servir para que la Tesorería General de la Seguridad Social redujese, en determinados casos, el alcance de la obligación cuando conceda la exoneración». Aunque no hay una mención explícita a la TGSS, podría entenderse que, efectivamente, tal y como también recogen la DA 4ª RDLey 16/2014 y el art. 24.2.b Ley 17/2015, se está apelando a la TGSS.

No obstante, a diferencia del RDLey 16/2014 y la Ley 17/2015, el papel de la «valoración» de la TGSS, en base a la EM del RDLey 11/2020, quedaría circunscrita a que «verifique» su cumplimiento «teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente».

Es decir, no se estaría facultando a la TGSS a decidir sobre la «intensidad» de la exoneración ni sobre los efectos derivados del eventual incumplimiento de la CSE (ver al respecto infra), sino sobre si la ineficacia contractual que haya acontecido efectivamente puede ser calificada como un incumplimiento de la CSE o no. Lo que, por ejemplo, tendría sentido cuando se trate de valorar si un contrato temporal «no puede realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación»; o bien, para valorar otros motivos extintivos a la luz del listado, en principio, cerrado que contiene el ap. 2 de la DA 6ª vigente (ver al respecto en el epígrafe).

Aunque es difícil decirlo (dada la parquedad de la «materia prima» normativa a nuestra disposición), tendría sentido que sea así, en la medida que, en el derecho de la emergencia sanitaria, el reconocimiento de las exoneraciones, previa solicitud del empresario, no está condicionado a una decisión de la TGSS. No nos olvidemos que, en un contexto de confinamiento, el art. 24.3 RDLey 8/2020 estableció un mandato a la TGSS para que estableciera los sistemas de comunicación necesarios para el control de la información trasladada por la solicitud empresarial (PÉREZ DEL PRADO, 355).

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6. ¿Cómo computar el plazo de 6 meses?

El ap. 1 de la DA 6ª vigente establece:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla” [la negrita es mía]

La literalidad de la norma y, especialmente, la frase en negrita sugiere que el dies a quo del plazo de 6 meses empieza para todos los trabajadores afectados por ERTE en el instante que uno de ellos reanude su actividad (aunque lo haga parcialmente). La expresión «aún cuando (…) afecte a parte de la plantilla» corrobora claramente esta interpretación, pues, se está apelando a la situación en la que unos trabajadores reanuden la actividad y otros no.

O, dicho de otro modo, esta última expresión, precisamente, impide que pueda entenderse que cada trabajador tenga – si me permiten la expresión – su «propio reloj» para el cómputo (en cambio, parecen defender este criterio, CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ-PIÑERO, 556; y, más explícitamente, PÉREZ y DEL POZO, 527; y FALGUERA BARÓ, p. 97).

ARAGÓN GÓMEZ también rechaza el cómputo «nominal». Y MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1), que también comparten este criterio, entienden que debe cambiarse el foco del sujeto sobre el que se proyecta la CSE, pues, en la medida que defienden que la naturaleza jurídica de la CSE (como se ha apuntado anteriormente) es una carga administrativa, es la empresa la obligada.

En todo caso, recuerden que, a la luz de lo expuesto en el Epígrafe 3 de esta entrada, los ERTE/CETOP aprobados en virtud del RDLey 24/2020 y que no sean beneficiarios de exoneraciones ex RDLey 30/2020, el plazo de 6 meses empezó a partir del 27 de junio (finalizando el 27 de diciembre) y para el caso de que hayan percibido exoneraciones en virtud del RDLey 30/2020, el siguiente plazo de 6 meses empieza a partir de esta fecha (y no cuando se produzca una reanudación de la actividad).

En relación a esta cuestión puede visualizarse este vídeo explicativo:

En la doctrina judicial, Nuevo! la STSJ País Vasco 8 de noviembre 2022 (rec. 2094/2022) afirma

«El cómputo que realiza interesadamente la trabajadora recurrente no respecta la redacción literal de la disposición adicional 6ª, que atiende a un dies a quo desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, siendo cierto que las posteriores o futuras paralizaciones requerirían de una interpretación y observancia de supuestos, de compromiso, reanudación, y garantía, que tampoco puede interpretarse como la búsqueda de una reanudación definitiva de la actividad en toda la empresarial, sino que puede ser de forma parcial, paulatina, o en plazos de afectación singular, parcial, o determinada».

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7. ¿La desafectación y posterior afectación de trabajadores en ERTE interrumpe el plazo de 6 meses?

Esta es una cuestión no explicitada en la norma. No obstante, acudiendo, de nuevo a la literalidad de la DA 6ª vigente, sugiere que, salvo que este proceso de desafectación y afectación posterior se haga con ánimo fraudulento, no se interrumpiría: si el dies a quo afecta a todos los trabajadores aunque la reanudación sea parcial, es lógico pensar que si se producen posteriores afectaciones el cómputo de 6 meses no se vea afectado (y lo mismo si se entiende – como se acaba de exponer en el epígrafe anterior – que es la empresa el sujeto a quien va dirigida la carga administrativa).

De hecho, recuerde que en los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 24/2020, el período de 6 meses está sujeto a un término cuyo dies a quo es el 27 de junio 2020 (y no la reanudación de la actividad); y, para el caso de que se hayan acogido a las bonificaciones del RDLey 30/2020, el plazo del nuevo CSE empieza el 27 de diciembre (hasta el 27 de junio 2021). O, dicho de otro modo, el plazo se cumple haya o no haya reanudación de la actividad.

Por consiguiente, salvo que se entienda que estos últimos ERTE/CETOP disfrutan de un régimen especial, parece que lo más razonable es que, en este aspecto, la regla sea común para todos los ERTE.

Véase al respecto también este vídeo explicativo:

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8. ¿Cuándo se incumple la CSE?

La Exposición de Motivos del RDLey 11/2020 (Apartado III) se establece

«En cuanto al compromiso fijado en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 este debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.

Dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final, deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.

Así, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación«

En relación a este último párrafo transcrito, aunque su contenido coincide con el contenido del ap. 4.2 la DA 4ª del RDLey 16/2014, reparen que posteriormente no fue integrado en el contenido de la DA 14ª RDLey 11/2020.

Finalmente, este listado se incorporó a la DA 6ª RDLey 8/2020 a partir del RDLey 18/2020. Así pues, desde entonces, la CSE se entiende incumplida (ap. 2) si se produce «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes», salvo que se produzca alguna de las siguientes situaciones:

Extinción por despido disciplinario procedente;
Dimisión [entiendo que el «abandono» del trabajador (esto es, la dimisión no preavisada) queda subsumida en el concepto de dimisión];
Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora;
Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
Cumplimiento del término de los contratos temporales («expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto») o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación» (redacción idéntica a la prevista en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos). En relación al «impacto» de estas especificidades sobre el contenido de los arts. 2 y 5 del RDLey 9/2020 véase en esta entrada.

Por consiguiente, la extinción de tales contratos fuera de estos supuestos será calificado como un incumplimiento de la citada cláusula.

Reparen que la existencia de este listado sin mayor indicación de los supuestos extintivos (de sus particularidades/naturaleza) sugiere que la lista es cerrada (numerus clausus). Si es así, un mero repaso a las causas extintivas del ET y, en particular del art. 49 ET, sugiere que esta cláusula deberá entenderse incumplida en los siguientes supuestos:

resolución por CETOP;
extinción por fuerza mayor;
cualquier resolución calificada como improcedente o nula;
extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física;
extinción por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso);
extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET);
desistimiento durante el período de prueba;
extinción a instancia de trabajadora víctima de violencia de género; y
resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET;

A la luz de estos supuestos parece que, quizás, hubiera podido concretarse algo más el listado inicial (y, quizás, al respecto, el papel de la TGSS pueda contribuir a «verificar» si efectivamente estos supuestos de ineficacia contractual pueden ser calificados como un incumplimiento de la CSE o no).

En todo caso, el compromiso de no se refiere al nivel de empleo (volumen de plantilla – tal y como estableció la DGT en el informe de 7 de abril 2020 – DGT-SGON-919CRA), sino a los concretos puestos de trabajo afectados por el ERTE. Es nominal (en todo caso, la extinción de contratos de trabajadores no afectados por ERTE no vulnera CSE).

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9. ¿Cuáles son los efectos del incumplimiento de la CSE?

Esta es, probablemente, una de las cuestiones más controvertidas de la CSE. Y debe establecerse una distinción entre la cláusula «vigente» de la «originaria»

Incumplimiento de la CSE Vigente

El ap. 5 de la DA 6ª vigente establece que las consecuencias del incumplimiento son:

«reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Es importante recordar también que la literalidad del ap. 2 reza así:

«Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

A la luz de estos dos apartados (2 y 5) caben, en esencia, dos posibles interpretaciones:

a. Entender que la extinción de uno de los contratos por alguna de las causas descritas anteriormente, provoca la devolución de todas las cotizaciones exoneradas («devolución total»).
b. Entender que la extinción de uno de los contratos por alguna de las causas descritas anteriormente, provoca la devolución de las cotizaciones exoneradas de este concreto contrato («devolución nominal»).

Parece defender la «devolución total» la DGT a la luz de lo que se expone en el criterio interpretativo de la ITSS. En síntesis, para alcanzar esta conclusión, apela a la literalidad de la norma, la excepcionalidad de la medida y su carácter no sancionador y la finalidad del legislador. Quiero agradecer a P. VIDAL (@perevdl) y R. GUTIÉRREZ (@robert_gual) la difusión de este importante criterio.

En síntesis, la DGT afirma que «parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos”. De modo que no cabe «deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido”.

En este sentido, y con anterioridad, MERCADER y DE LA PUEBLA (2020, 1) afirmaron lo siguiente:

«si entendemos que el incumplimiento se produce por el ‘el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes’. Por tanto, el despido o extinción de ‘cualquiera’ (basta uno de ellos) llevará consigo la devolución o el reintegro de la totalidad de las exoneraciones. Desproporcionada solución se dirá pero es verdad que ‘a grandes males, grandes remedios'» (también comparten este criterio, PÉREZ y DEL POZO, 528).

Personalmente, entiendo que la segunda interpretación propuesta («devolución nominal» – y no total) sería más ajustada. Y ello por varios motivos:

Primero, como se ha apuntado anteriormente, debe partirse de la base de que la valoración a la que apela el ap. 3 de la DA 6ª vigente debe interpretarse a la luz del RDLey 11/2020 y, en particular, su EM. Esto sugiere que, aunque (sin mencionarla explícitamente) pudiera estar atribuyéndose un papel a la TGSS, tengan en cuenta que, a diferencia de lo previsto en el derecho «ordinario» (RDLey 16/2014 y la Ley 17/2015), se estaría circunscribiendo únicamente a labores de «verificación» del cumplimiento de la CSE.

Segundo, en un contexto de fragilidad empresarial extrema en muchos sectores, si la finalidad de la norma es la salvaguarda del empleo de los trabajadores afectados por un ERTE en el marco del derecho de la emergencia, es difícil aceptar que la norma deba ser interpretada en el sentido de exigir la «devolución total». Por varios motivos:

– En primer lugar, porque una medida de esta naturaleza, según los casos (y especialmente después de tantos meses), supondría una grave amenaza a la viabilidad de la propia empresa. Por consiguiente, si se perfecciona, puede redundar negativamente en la estabilidad en el empleo, no sólo de los trabajadores afectados por el ERTE, sino también en los que eventualmente no se hubieran visto afectados (que obviamente serían los más amenazados).

– En segundo lugar, porque reparen que, para el caso de que la empresa pudiera afrontar financieramente la devolución de todas las exoneraciones, ya no tendría ningún incentivo a contener el empleo de los trabajadores afectados por los ERTE.

La interpretación (literal o no) de la norma no puede arrojar un resultado que fomente, precisamente, una conducta contraria al propósito que justifica su existencia. En efecto, a la luz de las dos objeciones expuestas, si la empresa no puede afrontar la carga que supondría la devolución de las exoneraciones, se precipita el desempleo; y, si puede hacerlo, también puede precipitarlo, porque ha desaparecido el incentivo para contener el empleo.

En definitiva, salvo mejor criterio, creo que la «devolución total» sería contraria a la «causa» de la propia CSE porque es una fuente de destrucción de empleo implacable (y obviamente difícilmente podría ser evitado aunque los tribunales acaben rechazando este criterio interpretativo – probablemente ya sería demasiado tarde). No se entiende que el criterio de la DGT, al afirmar la «devolución total», también sostenga que «La medida lo que debe ser es proporcional al objetivo que se persigue y al contexto de excepcionalidad en la que se adopta».

Como apunta FALGUERA BARÓ (p. 103 y 104) «la interpretación universal [o – añado – «total»] sería contraria al principio de proporcionalidad. Es más, parece evidente que desde una perspectiva teleológica una extensión íntegra de responsabilidad podría tener efectos nocivos para la finalidad de mantenimiento del empleo».

Tercero, si se aboga por una interpretación literal de la norma, esto no significa que no deba tenerse en cuenta la totalidad del precepto. De modo que el ap. 5 de la DA 6ª está intrínsecamente unido al ap. 2: si la preservación en el empleo es nominal (y no está referida al volumen de empleo) y los motivos de extinción también son nominales, es razonable pensar que los efectos de su incumplimiento también se circunscriban a cada trabajador en concreto (y que la devolución sea «nominal»).

De hecho, como se ha apuntado, la propia DGT, respondiendo a la consulta realizada por la CEOE (Criterio DGT-SGON-850CRA), ha defendido que el incumplimiento es nominal.

Cuarto, como recogen VIDAL y GUTIÉRREZ (ver aquí), son diversas las reacciones judiciales que sugieren la necesidad de adoptar un criterio proporcional.

Quinto, para el caso de que se admitiera que el ap. 5 de la DA 6ª vigente exige la «devolución total», lo razonable es hacerlo teniendo en cuenta el ámbito de aplicación temporal de la CSE descrito anteriormente.

Reparen que en la primera redacción del RDLey 8/2020, la CSE es extensible a todas las medidas que se describen en el RDLey 8/2020 (y no sólo a los ERTE). No obstante, no se especificaron los efectos del incumplimiento de la misma (aunque MERCADER UGUINA – 2020, 1 -, por un lado; y TALENS VISCONTI, por otro, entendieron que sólo afectaba a las empresas que hubieran adoptado un ERTE ex RDLey 8/2020).

En todo caso, teniendo en cuenta la redacción de la DA 6ª RDLey 8/2020 a partir del RDLey 18/2020, podría sostenerse que una norma de esta naturaleza no podría tener efectos retroactivos. Como apunta FERNÁNDEZ MAESTRE,

«El deber de reintegro entra de pleno dentro del ámbito de prohibición de retroactividad de las ‘disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales’. Aún admitiendo, según se ha indicado, que el deber de reintegro carece de carácter sancionador, ello no es óbice para considerarlo, en todo caso, como una disposición restrictiva de derechos individuales [y cita la SSTC 158/2019 y STC 49/2015]. Desde luego, se convendrá que, cuando menos, no es una norma que otorgue derechos».

Además – añade – el principio de confianza legítima se vería seriamente comprometido (de haber sabido que las consecuencias iban a ser estas, quizás, algunas empresas hubieran adoptado otra estrategia – sin olvidar que la intensidad de la crisis sanitaria ha alterado profundamente cualquier planificación razonable que se hubiera podido hacer inicialmente). Recuerden que, inicialmente, las medidas del RDLey 8/2020 estaban previstas mientras durara el estado de alarma (que fue sucesivamente prorrogado).

Así pues, partiendo de esta premisa, de nuevo, debería hacerse una distinción entre ERTE/FM y ERTE/CETOP (en todo caso, recuerden que pueden acceder al epígrafe sobre el ámbito de aplicación temporal aquí):

– Para los ERTE/FM, el contenido actual de la CSE sólo sería aplicable a los que se hubieran aprobado a partir del RDLey 18/2020 (que es el que establece la redacción del ap. 5 de la DA 6ª vigente) y hasta el RDLey 24/2020 (momento a partir del cual ya no puede acogerse a un ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020 – quedando fuera del ámbito de aplicación de la DA 6ª vigente).

También se aplicaría a todos aquellos que, en virtud del RDLey 30/2020, se beneficien de una exoneración. Y, en este caso, caben dos situaciones:

– Si es la primera vez que se someten a la DA 6ª vigente, lógicamente, el incumplimiento de la CSE sólo acarearía la devolución de las exoneraciones reconocidas a partir del RDLey 30/2020.

– Si no es la primera vez, dependerá del momento en el que se produzca el incumplimiento de la CSE (aspecto que se aborda en el epígrafe que sigue).

– Para los ERTE/CETOP debería aplicarse el mismo criterio, teniendo en cuenta que están sujetos a la DA 6ª vigente a partir del RDLey 24/2020. Así, los aprobados con anterioridad, recuerden que sólo se verían afectados si se hubieran beneficiado de las bonificaciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020 (y el plazo de 6 meses computa a partir de la reanudación de la actividad). Y los aprobados por primera vez conforme a lo previsto en el RDLey 24/2020 el plazo de 6 meses finaliza el 27 de diciembre.

Finalmente, si alguno de ellos se ha beneficiado de las exoneraciones del RDLey 30/2020, también caben dos situaciones:

– Si es la primera vez se someten a la DA 6ª vigente, lógicamente, el incumplimiento de la CSE sólo acarearía la devolución de las exoneraciones reconocidas a partir del RDLey 30/2020.

– Si no es la primera vez, dependerá del momento en el que se produzca el incumplimiento de la CSE (aspecto que se aborda en el epígrafe que sigue).

Sexto, para el supuesto que se entienda que la labor de la TGSS excede de la mera «verificación», parece que el ap. 2 de la DA 6ª vigente exigiría una «modulación a la carta», atendiendo a la situación de cada empresa/del sector económico, en la aplicación del ap. 5 de la citada DA (así se manifiesta, por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO; y MERCADER y DE LA PUEBLA, 2020, 1).

Por otra parte, la DGT en la Resolución de 5 de mayo 2021 (DGT-SGON-1147 CRA) dando respuesta a una consulta ha estableciendo lo siguiente:

«en la práctica puede suceder que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de 6 meses se haya iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo, por diversas circunstancias, que en la mayoría de las ocasiones derivará de la salida de la fuerza mayor total en momentos diversos en cada uno o en varios de dichos establecimientos.

Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de “devolver” las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento.

En consecuencia, a la pregunta concreta planteada, se entiende que aquellas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso recogido en la Disposición Adicional Sexta».

Al respecto me gustaría compartir las siguientes reflexiones:

Primera: Si sólo se ha solicitado un ERTE que afecta a varios centros de trabajo de la misma empresa, la literalidad del apartado 1 de la DA 6ª lleva a pensar que la incorporación de un trabajador en uno de los centros de trabajo (aunque sea parcial – esto es, existiendo todavía trabajadores afectados) precipita la «activación» del «reloj» de todo el expediente (y, por ende, de toda la «empresa»).

No cabe hablar de «relojes» distintos en función de los centros (el apartado 1 dice «personas afectadas por el expediente«), del mismo modo que tampoco cabe hablar de «relojes» individuales para cada trabajador; pues, la literalidad del ap. 1 («aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla») sugiere que el «reloj» se pone en marcha en un único momento para todos.

A mayor abundamiento, el hecho de que haya ERTE cuyo plazo para la reanudación está sujeto a un término «puro» (una fecha concreta), esta interpretación es la que más acercaría las reglas a aplicar (las haría «más homogéneas»). Lo que redundaría positivamente en la seguridad jurídica.

Segunda: derivado de lo anterior, tampoco se comprende que la exoneración pueda fraccionarse por centros. Es cierto que este criterio supone una cierta «relajación» respecto de la interpretación «maximalista» inicialmente expuesta («devolución total»). O, al menos, introduce una modalización en función de las circunstancias del caso.

Sin embargo, personalmente estimo que, si se acepta la posibilidad de fraccionamiento, lo más ajustado es que sea «nominal». Reparen que, de otro modo, se estará estableciendo un criterio diferenciador – a mi entender injustificado – con respecto a la situación de otras empresas que, contando con diversos centros, no han podido reanudar escalonadamente su actividad.

Reacciones judiciales

La STSJ Andalucía\Granada 9 de marzo 2023 (res. 1387/2022), obiter dicta, afirma

«La infracción de la salvaguarda del empleo prevista en la Disposición Adicional Sexta del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, conlleva para la empresa incumplidora la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resulta exonerada, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previas actuacion al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar»

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Incumplimiento de la CSE «originaria»

Sobre esta cuestión, y con carácter previo, considérese lo expuesto anteriormente (véase en este epígrafe) sobre el ámbito de aplicación temporal de la DA 6ª RDley 8/2020 en su redacción originaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, el uso del término “extraordinarias” de la citada DA 6ª sugiere que se estaría refiriendo no a todas las previstas en el RDLey 8/2020, sino únicamente a los ERTE/FM y ERTE/CETOP que se han acogido a lo previsto en los arts. 24 y 25 RDLey 8/2020 (pues, ambos se refieren también a “medidas extraordinarias”).

Ahora bien, la identificación de los efectos derivados del incumplimiento de la CSE en su redacción originaria es especialmente compleja de llevar a cabo.

Extremo que se acrecienta en la medida que tampoco puede determinarse qué debe entenderse por «incumplimiento» de la misma (esto es, qué supuestos de ineficacia contractual deben entenderse como tal).

En este sentido, podría colegirse que, ante la indefinición de esta segunda dimensión, la norma deviene de aplicación imposible: no se puede dar el supuesto de hecho (y, por ende, no cabe anudar consecuencia jurídica alguna).

Podría acudirse a la DA 4ª del RDLey 16/2014 anteriormente citada para suplir esta laguna (pues, quedan concretados los motivos de extinción que no describen un incumplimiento). No obstante, el hecho de que la nueva DA 6ª RDLey 8/2020 no se remite a ella (de hecho, no son plenamente coincidentes), podría sugerir que ambas disposiciones han operado en espacios «estancos» sin posibilidad de trasvase entre ambos desde el inicio de la emergencia sanitaria (reparen que han permanecido vigentes de forma paralela, de modo que, a priori, existía la posibilidad de acudir a una u otra norma).

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10. Acumulación de períodos de 6 meses e incumplimiento de la CSE en alguno de los tramos

A partir del RDLey 30/2020, la CSE puede prolongarse hasta 12 meses. Esto significa que, «de algún modo», la DA 6ª vigente se aplicaría dos veces (una vez, para los ERTE anteriores al RDLey 30/2020 y otra vez para los ERTE en virtud del mismo). Además, como ya se ha expuesto, el dies a quo puede variar en función del tipo de ERTE (y recuerden que, salvo fraude, el plazo de 6 meses no se interrumpiría en ninguno de los dos tramos a pesar de que se produzcan nuevas afectaciones).

Teniendo en cuenta lo anterior, podrían plantearse dos escenarios:

– Primero, podría suceder que la CSE se incumpla durante el segundo tramo de 6 meses (planteándose si debe devolverse las exoneraciones de los 12 meses o no);

– Segundo, también podría suceder que durante el primer tramo de 6 meses, la empresa se acoja a un nuevo ERTE ex RDLey 30/2020 y, durante el mismo, se incumpla la DA 6ª vigente.

Las respuestas a estos dos posibles escenarios serían las siguientes:

– En el primer caso, en mi opinión, en la medida que el art. 5 RDLey 30/2020 establece la sujeción de cada tramo a las respectivas reglas que disciplinan la CSE, debería entenderse que su incumplimiento en el segundo tramo de 6 meses no debería exigir la devolución (nominal o no) de las exoneraciones vinculadas a los 6 primeros meses (pues, la primera CSE se ha cumplido), sino sólo de las exoneraciones vinculadas al segundo tramo.

– En el segundo caso, parece que la devolución (nominal o no) debería proyectarse sobre todas las exoneraciones percibidas. Si bien es cierto que, en este caso, estando vigente el ERTE, la actividad, propiamente, no se ha «reanudado» (cuando esto sea necesario para «activar» la CSE), no podría afirmarse que, en base a la literalidad de la norma, la segunda CSE no se ha «activado».

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11. ¿El incumplimiento de la CSE puede precipitar la nulidad o la improcedencia del despido?

En relación a esta cuestión debe hacerse las siguientes distinciones, teniendo en cuenta el contenido de la propia DA 6ª vigente; el art. 2 RDLey 9/2020; el marco normativo ordinario de la extinción del contrato; y la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado.

En relación a la DA 6ª vigente, y teniendo en cuenta los cambios con respecto a su redacción original, creo que puede deducirse que los únicos efectos que quieren vincularse a estos incumplimientos son los recién descritos.

O, dicho de otro modo, no cabe entender que tales extinciones conlleven la calificación de nulidad o improcedencia en aplicación de la CSE. Corroboraría esta afirmación la doctrina jurisprudencial que limita la calificación de nulidad a los supuestos explícitamente recogidos (como expuse a raíz de la prohibición de despido prevista en el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 – ver aquí). Además, si se tiene en cuenta el listado de extinciones que describen un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda, hace que sea muy controvertido que pueda sostenerse una interpretación contraria a la apuntada. En la doctrina, no obstante, defendiendo la improcedencia, MOLINA NAVARRETE; y la nulidad, BAYLOS GRAU.

En relación al art. 2 RDLey 9/2020 (cuya vigencia finaliza – salvo nueva prórroga – el próximo 31 de mayo 2021), tampoco puede entenderse, como ya he expuesto en otras ocasiones, que su incumplimiento, per se, provoque la nulidad de las extinciones.

No obstante, como es lógico, podría provocarla si se incumple la normativa ordinaria del despido. En este sentido, el tránsito de ERTE a ERE; y/o el método de cómputo de los despidos colectivos a la luz de las doctrinas, Pujante Rivera, Ciupa / Socha y Marclean podrían precipitar la nulidad. Véase al respecto,

En relación a la interpretación jurisprudencial, es cierto que la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013) ha anudado la nulidad a un supuesto en el que se produce un despido durante un período de consultas pese a que se había acordado que no se produciría ninguna extinción. No obstante, creo que hay factores para entender que esta doctrina no es extrapolable al escenario de la DA 6ª vigente, pues, la CSE es un imperativo legal en el que no ha mediado acuerdo alguno.

Por otra parte, recuerden que la STS 23 de octubre 2018 (rec. 2715/2016) se refiere a la calificación que merece un despido objetivo por causas económicas cuando en la empresa existe una cláusula de empleo pactada en un acuerdo de empresa, entendiendo que debe ser la improcedencia.

Y, en términos similares, las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

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12. Reacciones judiciales a la CSE

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el «El despido y la extinción del contrato«

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13. Valoración final

La oscuridad de la CSE es profunda y las posibilidades interpretativas numerosas y contradictorias. En otras ocasiones les he hablado de la «ceguera del error» y debo admitirles que al escribir sobre estas cuestiones, uno no puede desprenderse de su sombra.

Es muy probable que la aplicación práctica de la CSE desvele nuevas controversias que no he sido capaz de identificar (o quizás, ya lo haya hecho). En este caso, a medida que tenga conocimiento de las mismas las iré añadiendo en la medida de mis posibilidades (y, obviamente, corregiré aquello que sea incorrecto y/o que deba matizarse).

En todo caso, creo que una aclaración sobre el sentido, los efectos y el ámbito de aplicación temporal y objetivo de la CSE sería muy deseable y urgente (como he apuntado, la «devolución total» defendida por la DGT provocaría una destrucción de empleo difícilmente recuperable aunque los tribunales no la apoyaran).

Esta eventual revisión debería llevarse a cabo (en mi modesta opinión) teniendo muy en cuenta el contexto, la dilación de la pandemia y la extrema fragilidad de muchas empresas. No olvidemos que, suponiendo que la vacuna sea verdaderamente efectiva y/o que el virus no mute con igual o peor virulencia que el actual, en muchos sectores, sus efectos en la recuperación económica todavía tardarán en ser visibles.

En este sentido, (como les expuse en «La ceguera del frente de batalla«) aunque estemos atrapados en el presente, deberíamos empezar a pensar en el escenario «post 31 de enero 2021». En este sentido, por ejemplo, me pregunto:

¿para los ERTE/FM que no puedan transitar a un ERTE/CETOP, el cumplimiento de este término provocará que la imposibilidad objetiva que los justificaba deje de ser «transitoria» y, por consiguiente, provocará la ineficacia «definitiva» de los contratos (con todo lo que esto implica)? o bien, ¿volveremos a prorrogar los ERTE? Y, si es así, ¿haremos lo mismo con la DA 6ª vigente (con su correspondiente nuevo período de 6 meses – prolongando la CSE hasta 18 meses)? ¿Le acompañará una nueva prórroga de los arts. 2 y 5 RDLey 9/2020?

Quizás, sería prudente que los acuerdos de los interlocutores sociales y el Gobierno no se demoraran (no veo por qué habría que apurar los plazos y, ciertamente, sería muy positivo para poder saber anticipadamente a qué atenderse).

Aunque la saturación normativa actual es difícilmente soportable me temo que todavía nos queda algún RDLey más que digerir…

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14. Bibliografía citada sobre la CSE

ARAGÓN GÓMEZ, C. (2020), «La empresa en la desescalada: Medidas en materia de cotización a la luz del RDLey 18/2020», Blog Foro de Labos (14/5/2020)
BAYLOS GRAU, A. (2020), «El Acuerdo Social en el BOE: el RDL 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo», Blog Según Antonio Baylos… (13/5/2020).
CASAS BAAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. (2020), «Nuevas medidas laborales y de Seguridad Social, extraordinarias y temporales, tras la finalización del estado de alarma y el proceso de ‘desescalada'», En Baamonde y Rodríguez-Piñero (Coords.), Derecho del trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia, Lefebvre.
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9. Jornadas laborales extraordinarias del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación

El art. 36 RDLey 8/20 faculta a las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, cuando hayan de desarrollar medidas excepcionales en el ámbito de la gestión de la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, a establecer jornadas laborales extraordinarias para sus trabajadores y trabajadoras (y que se compensarán económicamente a través del complemento de productividad o gratificaciones extraordinarias).

En este sentido también debe tenerse en cuenta el contenido de la Orden SND/295/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada).

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10. Entrada en vigor y vigencia

El RDLey 8/2020 entrará el mismo día de su publicación en el BOE (18 de marzo 2020) y las medidas aprobadas mantendrán su vigencia durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor, sin perjuicio de que, previa evaluación de la situación, se pueda prorrogar su duración por el Gobierno mediante real decreto-ley (no obstante, las medidas previstas en este real decreto-ley que tengan plazo determinado de duración se sujetarán al mismo).

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RDLey 9/2020 (y Orden SND/295/2020) y Ley 3/2021

RDLey 9/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19

Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19

1. Novedades sobre los ERTE

En relación a los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada), el art. 1 establece que (con independencia de su titularidad pública o privada o el régimen de gestión) los centros sanitarios y centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por los departamentos ministeriales competentes, en tanto que prestan servicios esenciales (conforme a lo previsto en el RD 463/2020), deben

«mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes».

Y añade que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en aras al cumplimiento de lo previsto en este artículo será sancionado con arreglo a las leyes ex artículo diez de la LO 4/1981.

Por otra parte, la DA 1ª RDLey 9/2020 puntualiza que la duración de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 que hayan sido aprobados por silencio administrativo («con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta») queda circunscrita a la del estado de alarma (al igual que en los que haya recaído resolución expresa).

En la medida que esta disposición confirma el silencio positivo de los ERTE de esta naturaleza, ante la avalancha de solicitudes y la imposibilidad material de dar respuesta por parte de la Autoridad Laboral, como se expondrá posteriormente (ver aquí), la DA 2ª el RDLey 9/2020 también «recuerda» que cabe imponer las «sanciones correspondientes» previstas en la LISOS si, mediante solicitudes que contienen falsedades o incorrecciones, se ha procedido a la indebida percepción de prestaciones de desempleo; y, además, las extiende a los supuestos en los que las medidas solicitadas no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.

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2. Protección del empleo e interrupción duración contratos temporales

El art. 2 establece una medida extraordinaria para la protección del empleo, al limitar la posibilidad de despedir o extinguir el contrato alegando algunas de las causas previstas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 (esto es, la fuerza mayor y CETOP relacionadas con el COVID-19).

Téngase en cuenta que esta medida es distinta a la prevista en la «cláusula de salvaguarda del empleo» ex DA 6ª RDLey 8/2020 que, como se recordará, «condiciona» las medidas extraordinarias que se prevén en el RDLey 8/2020 «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».

Aunque el art. 2 no prevé un marco temporal, estimo que ambas reglas, a priori, no se solaparían, pues, las causas descritas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 sólo pueden alegarse mientras se mantenga la situación de alarma y, en cambio, la DA 6ª se «activa» precisamente cuando finaliza la misma.

A su vez, el contenido del art. 2 también afectaría a la posibilidad de resolver los contratos que ya estén suspendidos en virtud de un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma.

Por otra parte, téngase en cuenta que el art. 2 no especifica qué calificación jurídica debería atribuirse a estas extinciones. Esto es, si nulidad o improcedencia. A mi entender, no cabría declarar la nulidad. Especialmente porque, ante la falta de especificación normativa al respecto, debe entenderse que el criterio jurisprudencial vigente prevalece. En este sentido, esta doctrina (por todas, STS 5 de mayo 2015, rec. 2659/2014) ha establecido que

«Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo».

Puede accederse a las reacciones judiciales a esta problemática en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

El ap. 6 del art. 3 RDLey 2/2021 también mantiene la vigencia de los arts. 2 y 5 del RDLey 9/2020 hasta el 31 de mayo 2021 (y con anterioridad lo hizo el art. 6 RDLey 30/2020 hasta el 31 de enero 2021; la DF 2ª RDLey 18/2020 hasta el 30 de junio; y el art. 7 RDLey 24/2020 hasta el 30 de septiembre).

El objeto de este breve apunte es analizar el ámbito de aplicación de este precepto, especialmente, porque a la luz del RDLey 30/2020, pese a la su prórroga, no estaría afectando a todos los ERTE (salvo error o mejor doctrina).

Para facilitar la exposición, permítanme que desarrolle mi argumentación distinguiendo entre ERTE/FM y ERTE/CETOP:

-ERTE/FM: A partir del 27 de junio, en virtud del art. 1 RDLey 24/2020, ya no pueden aprobarse ERTE/FM de acuerdo con el art. 22 RDLey 8/2020.

Por consiguiente, el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 sólo puede afectar a los ERTE aprobados con anterioridad al RDLey 24/2020 (y los todavía vigentes han sido prorrogados hasta el 31 de mayo 2021 ex art. 1 RDLey 2/2021).

O, dicho de otro modo, los ERTE/FM aprobados a partir del RDLey 24/2020 (27 de junio) quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 2 RDLey 9/2020.

-ERTE/CETOP: A diferencia de lo anterior, en la medida que, a la luz del art. 3 RDLey 30/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), los ERTE/CETOP siguen remitiéndose al art. 23 RDLey 8/2020 y también los iniciados tras la entrada en vigor del RDLey 2/2021 y hasta el 31 de mayo de 2021 (ex art. 3.1 RDLey 2/2021), debe entenderse que el ámbito de aplicación del contenido del art. 2 RDLey 9/2020 es mucho mayor, extendiéndose a todos ellos.

No obstante, reparen que si, en virtud del art. 3.3 RDLey 30/2020, se pasa de un ERTE/FM posterior al RDley 24/2020 a un ERTE/CETOP, en la medida que se remite al art. 23 RDLey 8/2020, sí se aplicaría el art. 2 RDLey 9/2020.

Por otra parte, debe evaluarse el impacto del art. 2 en los contratos temporales extinguidos por el cumplimiento del término. En estos casos, siempre que la causa de temporalidad sea lícita, es claro que la ineficacia contractual sería ajena al estado de alarma y, por consiguiente, su extinción se produciría lícitamente al amparo del art. 49.1.c ET. Y, probablemente, lo mismo también sería extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba. En este sentido (aunque se trata de una cuestión de compleja acreditación), no descarto que, según las circunstancias en las que se produzca, se entienda que el empresario ha hecho un uso abusivo del mismo y, por consiguiente, pueda calificarse como ilícito.

En relación a los contratos temporales, también debe evaluarse si el art. 5 RDLey 9/2020 tendría alguna afectación al respecto. En virtud de esta disposición, para el caso de que se proceda a un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma, se interrumpe del cómputo de su duración de los contratos temporales (incluidos los formativos, de relevo e interinidad) y de los periodos de referencia equivalentes.

Se trata de una medida importante de protección del empleo, aunque puede plantear algunos «desajustes» en aquellas situaciones en las que el objeto del contrato ya no pueda cumplirse. Especialmente, porque una vez superada la alarma sanitaria y restablecida la normalidad, puede suponer que las personas trabajadoras no tengan cometido alguno que hacer. Y el hecho de que la empresa está sujeta a la cláusula de la salvaguarda de empleo (la citada DA 6ª) podría delimitar un escenario de gestión compleja.

En todo caso, a mi modo de ver, el contenido del art. 5 no afecta a la regla prevista en el art. 2. De modo que, en el caso de que una empresa no haya procedido a un ERTE ex arts. 22y 23 RDLey 8/2020, podría proceder a la extinción de los contratos temporales por cumplimiento del términos de forma ordinaria.

Por otra parte, reparen que el art. 5 se refiere a la «suspensión» (emplea este término en dos ocasiones), de modo que si el ERTE implicara una reducción de jornada (aunque fuera «vertical») no se cumplirían los requisitos del precepto para interrumpir la duración del contrato temporal. De modo que, en estos casos, en la medida que el art. 5 no sería aplicable, podrían extinguirse los contratos de forma ordinaria.

A su vez, en el sector público pueden darse situaciones especialmente complejas, pues, el RDLey 8/2020 no ha afectado a la DA 17ª del ET, de modo que no cabe acudir a un ERTE. Por consiguiente, no se estaría dando la condición para poder interrumpir la duración de los contratos e impedir la extinción por cumplimiento ordinario del término. Y esto podría tener una profunda afectación en el ámbito local y el empleo vinculado a programas subvencionados (que hayan quedado afectados por el Estado de alarma) y que atiende a servicios de naturaleza esencial.

Por otra parte, téngase en cuenta las reglas previstas en el RDLey 11/2020 en relación a la contratación temporal en el sector sanitario y de la investigación (ver en este epígrafe de esta entrada).

En virtud de la DF 2ª RDLey 18/2020 que modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª), la vigencia de los arts. 2 y 5 RDLey 9/2020 expuestos se extiende hasta el 30 de junio.

Reglas que se han prorrogado, de nuevo, en virtud del art. 7 RDLey 24/2020 (ver en este epígrafe); y, de nuevo, hasta el 31 de enero 2021 en virtud del art. 6 RDLey 30/2020 (ver en este epígrafe);

En virtud del art. 3 RDLey 2/2021 se ha vuelto a prorrogar hasta el 31 de mayo 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada); y de nuevo, hasta el 30 de septiembre, en virtud del ap. 6 del art. 3 RDLey 11/2021 también mantiene la vigencia de los arts. 2 y 5 de la Ley 3/2021 (antiguos arts. 2 y 5 RDLey 9/2020) (ver este este epígrafe de esta entrada).

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Extinción del contrato en el marco del COVID-19 (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC)

Ponencia impartida por el Magistrado del TSJ de Cataluña J. Agustí Maragall en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

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3. Novedades sobre la prestación por desempleo

El art. 3 y la DA 3ª RDLey 9/2020 establecen nuevas reglas relativas a la prestación por desempleo (que complementan el contenido del RDLey 8/2020 – ver en este epígrafe de esta entrada)

Por un lado, el art. 3 modifica el contenido del art. 25 RDLey 8/2020 que, recuérdese, está dirigido a agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo provocadas por un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma (finalmente, no se ha incluido la limitación de la cuantía de la prestación de desempleo que aparecía en el borrador que circuló en las redes con anterioridad a su publicación oficial).

A. Inicio del reconocimiento

En concreto, se establece que el reconocimiento de la prestación contributiva «se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquéllas».

B. Obligación de información

Esta solicitud debe ir acompañada con la aportación de un conjunto de informaciones, segmentada por cada centro de trabajo afectado.

- a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
- b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
- c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
- d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
- e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
- f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
- g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

Por otra parte, se emplaza a la empresa a comunicar «cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida».

C. Plazo de comunicación

Esta comunicación (remitida a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el SEPE) debe remitirse en el plazo de 5 días, a computar según las siguientes situaciones:

- desde la solicitud del ERTE en los casos de fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020; o
- desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020; o
- para las solicitudes anteriores a la entrada en vigor del RDLey 9/2020 (debe entenderse de cualquier ERTE), a partir de la misma fecha.

D. Incumplimiento de la comunicación

La no transmisión de esta comunicación es considerada conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 LISOS.

E. Fecha de efectos de la situación de desempleo

La DA 3ª RDLey 9/2020 concreta la fecha de efectos de la situación por desempleo, distinguiendo entre ERTE por fuerza mayor (la fecha del hecho causante) y por CETOP (fecha coincidente o posterior a la de la comunicación de la empresa a la autoridad laboral la decisión adoptada).

Por otra parte, la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

F. Sanciones

La DA 2ª RDLey 9/2020 (modificada por la DF 9ª RDLey 15/2020) advierte de la imposición de la «correspondientes sanciones» ex LISOS en el caso de que la solicitud empresarial contenga «falsedades o incorrecciones en los datos facilitados» y, en particular «cuando den lugar al reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma». En tal caso, deberá devolverse las prestaciones indebidamente generadas. Y añade,

«En tales supuestos, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La obligación de devolver las prestaciones previstas en el párrafo anterior será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que resulten aplicables. La persona trabajadora conservará el derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, descontadas las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo.»

En este sentido, la Nota de la Dirección del Organismo Estatal de la ITSS, de 22 de abril 2020, establece que

«este supuesto se aleja del esquema clásico de connivencia en la obtención de prestaciones entre la empresa y el trabajador, en el que se exige responsabilidad solidaria al empresario por las prestaciones percibidas indebidamente percibidas por el trabajador. Este nuevo supuesto impone una responsabilidad directa para las empresas en el caso de que no hubiera dolo o culpa del trabajador».

Disposición que debe complementarse con el contenido de la DA 4ª RDLey 9/2020 que establece que

«En los supuestos en los que la entidad gestora apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos».

Finalmente, puede acceder a las Instrucciones provisionales del SEPE para la aplicación de estas reglas relativas a la prestación por desempleo aquí

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4. Novedades sobre sociedades cooperativas

En el caso de los ERTE por fuerza mayor o CETOP ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 adoptados en las sociedades cooperativas, el art. 4 habilita al Consejo Rector a asumir la competencia para adoptar dichas medidas en el caso de que «por falta de medios adecuados o suficientes la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada para su celebración a través de medios virtuales».

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5. Sanciones y control

Por otra parte, relacionado con la avalancha de solicitudes, la imposibilidad de la Autoridad Laboral de darles curso en plazo y el silencio positivo, con la idea de evitar el fraude (y sin perjuicio de las medidas relacionadas con la prestación por desempleo citadas anteriormente), el RDLey 9/2020 también prevé dos tipos de actuaciones:

– En primer lugar, la citada DA 2ª RDLey 9/2020 (modificada por la DF 9ª RDLey 15/2020) establece la adopción sanciones ex LISOS para las conductas de las empresas consistentes «en solicitar medidas en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, cuando dicha circunstancia se deduzca de las falsedades o incorrecciones en los datos facilitados por aquellas y siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas o a la aplicación de deducciones indebidas en las cuotas a la Seguridad Social».

Y se añade (del mismo modo que se ha expuesto anteriormente) que,

«El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas. En tales supuestos, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Al respecto téngase en cuenta lo apuntado en el «apartado 3.6» anterior sobre la Nota de la Dirección del Organismo Estatal de la ITSS, de 22 de abril 2020.

Extremo que, por otra parte, como he tenido ocasión de exponer en esta entrada, confirma que la acreditación de los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 exige justificar el efecto imposibilitante de la misma sobre la prestación de trabajo.

Aunque comprendo la finalidad disuasiva que persigue esta disposición (dada la situación de colapso de la autoridad laboral), personalmente creo que se trata de una sanción que compromete la seguridad jurídica. Especialmente si se tiene en cuenta que la apreciación de la necesidad de las medidas adoptadas o de la conexión suficiente de las mismas con la causa que las origina son cuestiones que pueden ser difíciles de determinar y sobre las que, además, pueden existir criterios de apreciación notablemente dispares.

Aunque es el momento para apreciar como sociedad cual es nuestro «factor de tolerancia» frente a las actitudes deshonestas (ver al respecto aquí), creo que el propósito de prevenir los comportamientos oportunistas que esta específica disposición persigue puede derivar en notables controversias jurídicas.

– En segundo lugar, la citada DA 4ª RDLey 9/2020 también prevé que la ITSS, en colaboración con la AEAT y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020.

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6. Modificación de los RDLey 7/2020 y RDLey 8/2020

Se modifica el apartado segundo de la DT 1ª RDLey 8/2020, que queda redactado en los siguientes términos:

«Las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo previstas en los artículos 24 y 25 serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto ley, siempre que deriven directamente del COVID-19».

La anterior redacción era la siguiente:

«Las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo reguladas en los artículos 24, 25, 26 y 27 serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, siempre que deriven directamente del COVID-19″.

También se modifica el art. 16 RDLey 7/2020 en relación a la contratación en el sector público.

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7. Entrada en vigor

La DF 2ª RDley 18/2020 modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª), quedando redactada como sigue:

«Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.

Los artículos 2 y 5 mantendrá su vigencia hasta 30 de junio de 2020”. No obstante, estas reglas que se han prorrogado de nuevo en virtud del art. 7 RDLey 24/2020 (ver en este epígrafe)

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8. Orden SND/295/2020

Publicada el mismo día que el RDLey 9/2020, debe tenerse en cuenta el contenido de la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, pues se faculta para establecer en este ámbito «medidas necesarias para la protección de las personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los trabajadores y trabajadoras de los servicios sociales la prestación de servicios extraordinarios, ya sea en razón de su duración o de su naturaleza».

Y más específicamente, los apartados 4 y 5 del artículo Tercero establecen:

«4. Todo el personal de servicios sociales, independientemente de que ya esté prestando sus servicios en la modalidad de teletrabajo u otras, deberá estar disponible para ser requerido en cualquier momento para la prestación de tareas presenciales, con excepción de aquellas personas que se encuentren en situación de aislamiento domiciliario por COVID-19. Lo anterior afecta también al personal administrativo mínimo imprescindible para el desarrollo de los servicios.

5. Asimismo, podrán adoptase las medidas que se consideren precisas en materia de jornada de trabajo y descanso, permisos, licencias y vacaciones y reducciones de jornada»

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RDLey 10/2020

RDLey 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19

En relación a las reacciones judiciales relativas al PRR, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

1. Delimitación conceptual del permiso (y de la suspensión y la excedencia)

Los contornos conceptuales del permiso y su diferenciación con instituciones próximas (la suspensión y, de forma más lejana, la excedencia), plantea algunas controversias.

En denominador común es que en todas ellas (permiso, suspensión y excedencia) se produce un incumplimiento de, al menos, una de las prestaciones esenciales del contrato (la prestación de trabajo).

El principal problema al respecto es la deficiente precisión técnico-jurídica de la regulación positiva, pues, creo que no existe una correspondencia entre los términos empleados en el ET para referirse a cada institución y los efectos que se derivan de cada una de ellas (desfase, especialmente, visible en determinados supuestos de “excedencia”, pero también con los “permisos” – art. 23.1.c TRET).

Motivo por el que, a pesar de la denominación empleada, creo que debe tratarse de identificar y agrupar conceptualmente todos aquellos supuestos que participan de efectos jurídicos comunes.

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A. Sobre la suspensión

Empezando por la suspensión VIDA SORIA (251 y 261), ésta “es una vicisitud por la que puede atravesar el contrato, que en un determinado momento encuentra no cumplida la normal ejecución de las prestaciones objeto del mismo”.

La suspensión provoca una cesación temporal de la ejecución del contrato, que desemboca en una liberación recíproca de las prestaciones fundamentales. Sin embargo, a pesar de ello, el ordenamiento jurídico inhabilita los cauces de funcionamiento contractual ordinarios, restringiendo temporalmente la posibilidad de extinguir el vínculo (RIVERO LAMAS, 183 y 184). En consecuencia, circunstancias aptas para justificar la resolución no despliegan su capacidad para dejar al contrato sin efectos y permanecen provisionalmente en estado latente.

Siguiendo con VIDA SORIA (254), la suspensión está vinculada a la acción resolutoria y, especialmente, a la excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adipleti contractus”).

Por lo tanto, puede afirmarse que el incumplimiento de lo convenido es consustancial a la suspensión (frente a otros planteamientos que entienden que es una modalidad de ejecución defectuosa del contrato). De modo que el retraso en el cumplimiento no afecta a la vigencia del vínculo, que permanece inalterable, al igual que el resto de obligaciones contractuales no afectadas por la circunstancia suspensiva.

Desde este punto de vista, y tomando como referencia los efectos jurídicos, puede entenderse que el principal efecto jurídico de la suspensión, genéricamente considerada, consiste en la liberación recíproca de las prestaciones esenciales del contrato. Por otro lado, el contrato de trabajo permanece vigente respecto del resto de prestaciones no afectadas por la suspensión. En todo caso, la suspensión no es retribuida, por lo que ni el trabajador debe prestar el trabajo ni el empresario abonar el salario. Finalizado el período suspensivo (la causa habilitante) el trabajador se reincorpora automáticamente a su puesto de trabajo, ostentando una “reserva de plaza”. Así pues, se produce una cesación temporal de ciertos efectos del contrato.

En definitiva, la suspensión es un método jurídico-positivo ideado con una finalidad unívoca: prolongar la vida del contrato. Gráficamente, siguiendo a VIDA SORIA (256), “consiste en un endurecimiento del vínculo, haciéndolo a la vez flexible de tal modo que pueda soportar, sin quebrar su resistencia, situaciones de anormalidad que en su momento podían hacerlo desaparecer”.

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B. Sobre la excedencia

En la excedencia, por su parte, también opera un incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato. Es decir, ni trabajador ni empresario cumplen las prestaciones a las que se habían obligado. No obstante, a diferencia de la suspensión, no queda garantizada la reincorporación automática del trabajador una vez cesada la causa que produjo la excedencia (no hay reserva de plaza). En estos casos, el trabajador sólo se le atribuye un derecho preferente al reingreso.

a partir de estos elementos, podemos afirmar que, a pesar de la denominación legal, deben calificarse como supuestos suspensivos, todos los supuestos a los que el ET se refiere como “excedencia”, salvo la “excedencia voluntaria” prevista en el art. 46.2 TRET y la “excedencia sindical” prevista en el art. 46.4 TRET, porque en estos supuestos simplemente se reconoce un derecho preferente al reingreso. Mientras que en la suspensión (y el permiso) la continuidad en el empleo no está «amenazada», es claro que no ocurre lo mismo con la excedencia.

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C. Sobre el permiso

El permiso (o interrupción), en cambio, se caracteriza por el hecho de que el trabajador está legalmente facultado para no realizar la prestación laboral durante un plazo de tiempo, manteniendo el derecho al cobro del salario.

En este sentido, siguiendo el criterio de la SAN 13 de junio 2018 (rec. 91/2018)

«Los permisos retribuidos, regulados en el art. 37.3 ET, reconocen el derecho de los trabajadores a ausentarse del trabajo sin pérdida de sus retribuciones, cuando concurran los supuestos allí contemplados. Consiguientemente, son permisos causales, cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades de los trabajadores, como puede ser el matrimonio o, en su caso, nacimientos, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas, o fallecimientos de familiares hasta determinado grado de afinidad».

En los permisos, a diferencia de la suspensión, no hay, propiamente, una reserva de puesto de trabajo. Así, por ejemplo, recientemente el TS (sentencia 30 de octubre 2019, rec. 1070/2017) y a propósito de las vacaciones, ha entendido que la ausencia por vacaciones no es una situación que describa propiamente una suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza. Se trata, en cambio de «una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha».

No obstante, como se ha apuntado, si se toma como referencia el parámetro de los efectos jurídicos, el Legislador también emplea el término «permiso» de forma «impropia». Y el art. 23.1.c ET (al reconocer «una reserva de puesto de trabajo») es una buena muestra.

Y, en el marco del Derecho comunitario, por ejemplo, también se recurre al término «permiso». Por ejemplo, en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Por otra parte, tengan en cuenta que no todos los permisos son «voluntarios», por ejemplo, en los casos de nacimiento, literalmente, se emplea el término «permiso obligatorio» de 6 semanas (Apartado 1.f del DT 13ª ET).

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Sobre los efectos del permiso: remuneración y recuperación

Remuneración

La STS 6 de marzo 2012 (rec. 80/2011) afirma que, en materia de

«las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración (…) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia»

Y concluye que

«el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

A partir de esta doctrina, la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) puntualiza que aunque la propia negociación colectiva que es origen de un complemento salarial puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción, esta posibilidad no es ilimitada:

«Encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, pudiera suponer una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres»

De modo que entiende que la remuneración de los permisos y licencias del art. 37 ET, debe comprender la totalidad de los complementos salariales en los supuestos del art. 37.3 letras b) – excepto por fallecimiento; e) y f); así como en el del permiso de lactancia del art. 37.4 ET. Incluidos los incentivos por productividad que hubiere devengado el trabajador en el caso de haber prestado servicio (de modo que un acuerdo colectivo no puede privar de su abono).

Por otra parte, en la STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos se entiende que

«es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

Recuperación

Siguiendo la exposición de la STS 20 de diciembre 2019 (rec. 233/2018), la cuestión relativa a si un concreto permiso retribuido por asuntos particulares es recuperable, ha sido examinada por el TS, existiendo resoluciones judiciales favorables y contrarias a dicha recuperación en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, en particular, ha valorado lo siguiente:

1) La regulación del permiso y de la jornada laboral establecida en el convenio colectivo o en el acuerdo aplicable.

2) La existencia de una práctica empresarial conforme a la cual el permiso retribuido no era recuperable, conforme al art. 1282 del Código Civil: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».

3) La interpretación de la norma colectiva realizada por el Tribunal de instancia, cuyo criterio prevalece sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

A la luz de estos criterios,

– A favor de la recuperación de permisos retribuidos por asuntos particulares SSTS 29 de mayo 2007 (rec. 113/2006); 14 de marzo 2011 (rec. 125/2010); 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010); 26 de septiembre 2011 (rec. 744/2011); y 6 de junio 2017 (rec. 171/2016).

– En contra de la recuperación de dichos permisos SSTS 26 de abril 1995 (rec. 3448/1993); 5 de noviembre 2002 (rec. 1226/2001); 16 de octubre 2012 (rec. 269/2011); 9 de abril 2014 (rec. 76/2013); y 22 de abril 2016 (rec. 168/2015).

Así, por ejemplo, se ha entendido (STS 17 de mayo 2011, rec. 147/2010) que, no es admisible una configuración convencional que prevea lo siguiente:

«si por definición los permisos -causales o no- son potestativos para el trabajador, es claro que atender a su recuperación incrementando con carácter general -y obligatorio- la jornada diaria [15 minutos todos los viernes del año y dos días -24 y 31 de Diciembre- 45 minutos], comporta necesariamente que o bien todos los trabajadores deber hacer uso de ese permiso o -si no lo hacen- vean injustificadamente aumentada su jornada anual con el equivalente horario a dos jornadas de trabajo».

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D. La doctrina no es pacífica en la distinción

De todos modos, volviendo a los aspectos conceptuales de estas tres instituciones (permiso, suspensión y excedencia) se trata de una cuestión que no es pacífica en la doctrina.

Un sector (encabezado por PEDRAJAS MORENO, 437, 447 y 448) entiende que no existe una distinción entre estas instituciones, sino que son envolturas formales (“especies de un género institucional que las integra”) que responden a una naturaleza común, un género suspensivo único, fundado en la interrupción de la ejecución de la prestación del trabajador en base al principio de estabilidad. Descartado el carácter autónomo de cada una de ellas, la distinción entre la interrupción, la suspensión y la excedencia, partiendo de la lógica de la imputación de riesgos, bascula sobre las siguientes coordenadas: mayor o menor interés del legislador de proteger un bien social, y mayor o menor duración de la situación. Así, la interrupción se identifica con situaciones de corta duración que socialmente se estiman que precisan de protección. A partir de aquí, en función de la mayor duración o bien de la importancia del fundamento próximo se articularían la suspensión y la excedencia. Aunque, como afirma este autor, la “realidad normativa no encaja con estos esquema teóricos”.

RAMIREZ MARTÍNEZ (26 a 30), descartando ambos posicionamientos, concluye que “los intentos de determinar la naturaleza jurídica de la suspensión no son satisfactorios”. Por un lado, sostiene que a pesar de que uno de los elementos que denota la existencia de una institución autónoma es la existencia de efectos comunes, ésta no puede definirse únicamente por sus efectos, sino por la existencia de una “misma matriz institucional, definida por una caracterización única”. En este sentido, estima que la distinción de VIDA SORIA no es válida porque toma como referencia los efectos jurídicos que se derivan de cada una de ellas. Por otro lado, tampoco acepta la opción unitaria, porque precisamente no puede predicarse la existencia de efectos comunes.

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2. RDLey 10/2020 y el permiso retribuido recuperable (PRR)

A. (Síntesis de la medida) Permiso obligatorio, limitado en el tiempo y recuperable

El «permiso retribuido recuperable» («PRR»), según el art. 2.1, es de aplicación obligatoria a todas las personas trabajadoras que prestan servicios en aquellas actividades que no sean esenciales y se extenderá entre el lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril de 2020, ambos inclusive (esto es, 8 días laborables) y será recuperable desde que finalice el estado de alarma hasta el 31 de diciembre 2020.

A mi modo de ver, creo que es importante destacar la imperatividad de la medida o, dicho de otro modo, la imposibilidad de pactar durante su vigencia una medida alternativa (sin perjuicio, de que en el período de negociación se pueda pactar el método de recuperación – respetando, al menos, los límites que describe el RDLey 10/2020 y – entiendo también – la naturaleza jurídica de instituciones afectadas).

No obstante, en virtud de la DT 1ª, se podrá trabajar el 30 de marzo en los casos que «resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad (…) con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresaria».

Es importante advertir que la recuperación de las horas no trabajadas no es «obligatoria» (de hecho, como se apuntará, podría negociarse su recuperación parcial; y podrían darse circunstancias que materialmente o por limitaciones de carácter normativo hagan que no sea posible).

En este período de tiempo, los trabajadores quedarán exonerados de prestar sus servicios, si bien (art. 2.2) continuarán recibiendo retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

Por otra parte, como se expone en la Aclaración «DGE-SGON-849CRA«, de 31 de marzo, durante este período, las empresas pueden plantear un ERTE en virtud de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020, así como una reducción de jornada, la suspensión del contrato o aplicar el teletrabajo (siempre que tales medidas «satisfagan la finalidad prevista de reducir la movilidad de las personas trabajadoras»).

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i. Sobre la naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta figura es particularmente compleja. Permítanme que comparta (como les he expuesto, a modo de tanteo) las opciones que se me ocurren:

– Permiso («atípico»):

A la luz de todo lo expuesto, una institución que aglutine los conceptos «permiso», «retribuido», «obligatorio» y «recuperable», en principio, no encajaría con la idea «prototípica» de la institución del «permiso». En esencia, como se ha apuntado, el denominador común de todas estas «figuras» (suspensión y excedencia incluidas) es que se produce un incumplimiento de, al menos, una de las prestaciones esenciales del contrato (la prestación de trabajo). Y, en este caso, la recuperación («obligatoria») podría estar desvirtuando esta nota característica.

Sin embargo, como también se ha destacado, el Legislador está empleando estas categorías conceptuales de forma «impropia» (por ejemplo, art. 23.1.c ET; o apartado 1.f DT 13ª ET; o Directiva 2019/1158) y, además, el propio Tribunal Supremo ha admitido en algunos permisos, y en función de su específica configuración, la posibilidad de que sean recuperados.

Por consiguiente, sin negar que el PRR es una figura absolutamente «atípica» (por las circunstancias en las que se formula), en mi modesta opinión, no puede afirmarse que tenga una configuración absolutamente «extraña» a la misma (al menos, tal y como se ha estado legislando e interpretando antes del RDLey 10/2020).

– Distribución irregular:

El PRR, probablemente, también esté a caballo de la «distribución irregular». Aunque no puede identificarse plenamente con ella (de hecho, las reglas sobre la recuperación del PRR – art. 3.3 – establecen que el período de preaviso previsto en el art. 34.2 ET opera como un límite mínimo que debe respetarse).

De modo que el RDLey 10/2020 estaría reconociendo una «especie» de «bolsa de horas» a «consumir» hasta el 31 de diciembre 2020. En esta línea, la SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que es una «medida especial de distribución irregular».

Más reacciones judiciales al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

Sobre la distribución irregular, pueden consultar las SSTS 11 de diciembre 2019 (rec. 147/2018); y 16 de abril 2014 (rec. 183/2013).

– Factum Principis:

A mi entender, no puede descartarse que el propio RDLey 10/2020 esté describiendo un supuesto de factum principis; y, por consiguiente, describa un supuesto de «fuerza mayor» y «diferenciado» del derivado de la alarma sanitaria (aunque «perteneciente» a la misma «cadena causal»).

La referencia genérica a ERTE que «sean autorizados» durante la vigencia del RDLey 10/2020 ex art. 1.2.c) no lo impide explícitamente.

Personalmente, creo que sería posible, especialmente, porque en este supuestos no media culpabilidad alguna en el empresario. En este sentido, les recuerdo que por factum principis puede entenderse (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 105), “toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonomía privada dificultando o imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes”. Entendiéndose por autoridad o poder público en su más amplio sentido (DE LA VILLA GIL, 106; y ORTIZA LALLANA, p. 104).

Así pues, la concesión del PRR obligatorio no impediría que las empresas solicitaran un ERTE por fuerza mayor alegando precisamente el RDLey 10/2020.

– No son vacaciones obligatorias

La previsión de recuperación del PRR aleja la idea de que se trata de un período de «vacaciones».

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B. Ámbito de aplicación subjetiva

i. Afectados

Según el art. 1, las personas trabajadoras por cuenta ajena que prestan servicios en empresas o entidades del sector público o privado, cuya actividad no ha sido paralizada por la declaración del estado de alarma establecida por el RD 463/2020.

También quedan afectados (art. 1.2.c) las personas que estén disfrutando de un ERTE de reducción de jornada (aunque sea «vertical» – lo que, sin duda, puede plantear disfuncionalidades destacables).

Además, debe tenerse en cuenta que también podrían quedar afectados los siguientes colectivos:

– Primero, (art. 5) el Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada puede, modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el PRR y sus efectos;

– Segundo, (DT 3ª) el Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación EBEP, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales.

Es decir, en la medida que tales «instrucciones» tienen por objeto «mantener el funcionamiento de los servicios esenciales», debe entenderse que los funcionarios públicos también se ven afectados por el PRR (de otro modo, no sería necesario establecer «instrucciones» con este propósito). Comparte este criterio el Prof. L. Gordo y A. Reinoso.

No obstante, el Presidente de la Comisión de Coordinación del Empleo Público ha publicado una Nota Informativa (no vinculante) defendiendo otro planteamiento (puede accederse a un comentario de la misma en esta entrada de Anexpal). El Prof. Jiménez Asensio entiende también que el PRR no es aplicable a los empleados públicos y que la citada DT 3ª se limita a reconocer lo que ya se estaba haciendo. Y, una síntesis de las diversas reacciones de las Administraciones al respecto en el Blog de F. Torralba.

Finalmente, el Ministerio de Política Territorial ha emitido una Nota informativa afirmando que el

«Real Decreto-ley es exclusivamente una norma de carácter laboral que regula un permiso retribuido, recuperable y de carácter temporal, cuya finalidad es limitar al máximo la movilidad.

Según esta interpretación, no incluye en su ámbito de aplicación al personal funcionario, ni al personal laboral de los departamentos ministeriales ni sus organismos públicos».

En cambio, el art. 4 de la Orden SND/310/2020 confirmaría la sujeción de los empleados públicos al PRR.

Por otra parte, la aplicación del PRR a este colectivo podría plantear un trato diferenciado con respecto al personal del sector público que, por ejemplo, con anterioridad al RDLey 10/2020, y en virtud de sus respectivos planes de contingencia y organización, estuvieran disfrutando de un permiso en virtud del art. 48.j del EBEP (y, por consiguiente, no recuperable). En este sentido, no creo que el RDLey 10/2020 transforme la naturaleza jurídica del permiso que ya se estuviera disfrutando convirtiéndolo en el PRR.

Por otra parte, el contenido de esta DT 3ª podría plantear algún desajuste con respecto al del art. 1, pues, los trabajadores de las entidades de derecho privado que forman parte del sector público también estén sujetos al EBEP (DA 1ª EBEP).

ii. Excluidos

La exclusión del PRR (art. 1.2) es extensible a los siguientes colectivos:

– Los trabajadores (apartados a y b) de servicios calificados como esenciales y divisiones o líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales (y que aparecen descritos en el Anexo del RDLey).

▪️En general, puede decirse que el listado de colectivos es extenso y abarca actividades que, por lo general (al menos, en mi opinión), pueden ser calificadas como «esenciales» o, si lo prefieren «necesarias» en alguna fase de la cadena de los servicios esenciales que se pretenden mantener.

▪️En relación a los servicios vinculados a las víctimas de violencia de género, véase las especificidades previstas en el RDLey 12/2020

▪️En relación al apartado 5 del Anexo (industria manufacturera) pueden consultar la Nota Interpretativa para el Sector Industrial publicada por el Ministerio de industria, Comercio y Turismo.

▪️En relación a los centros y servicios sanitarios, véase la Orden SND/310/2020, de 31 de marzo, por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios.

▪️Debe destacarse el apartado 25 del anexo, pues, en una cláusula de cierre de carácter general, habilita cualesquiera otras personas que «presten servicios que hayan sido considerados esenciales». El carácter pretérito de la «calificación» invita a pensar que ya lo habían sido (al no especificarse la disposición, resulta complejo poder concretarlas – reparen que en el apartado 1 del Anexo ya se cita al RD 463/2020).

▪️Por otra parte, se echa en falta, al menos desde el punto de vista laboral, que no se haya mención ni a los sindicatos ni a las asociaciones empresariales. En este sentido, la Orden de 30 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo establece:

«Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores»

– Los trabajadores afectados por un ERTE suspensivo efectivo o en trámite de solicitud o los que se vean afectados por un ERTE suspensivo autorizado durante la vigencia del PRR. En este sentido, a mi entender, deben entenderse comprendidos también los que estén afectados por ERTE aprobados por silencio administrativo (pues, no se está exigiendo una resolución expresa).

– Trabajadores de baja por IT o con el contrato suspendido por otras causas legalmente previstas.

– Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

No obstante, hay otros colectivos excluidos:

– En virtud del art. 4, las empresas afectadas por el PRR, en caso de ser necesario, pueden «establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos». Se trata, sin duda, de una disposición de contornos y control complejos.

– Como se ha expuesto, con carácter razonable a mi entender, en virtud de la DT 1ª, se puede trabajar el lunes 30 de marzo en aquellos sectores incluidos en el Anexo si es «imposible interrumpir de modo inmediato la actividad (…) con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresaria».

– Según la DT 2ª, los trabajadores del ámbito del transporte que se encuentren realizando un servicio no incluido en el RDLey 10/2020 en el momento de su entrada en vigor, iniciarán el permiso retributivo recuperable una vez finalizado el servicio en curso, incluyendo como parte del servicio, en su caso, la operación de retorno correspondiente.

– Según la DA 3ª, los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas por el RD 463/2020 «con las adaptaciones que en su caso sean necesarias a la vista de lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley. Asimismo, continuarán prestando servicios el personal de Administración de Justicia que sea necesario para la prestación de servicios esenciales del Registro Civil conforme a las Instrucciones del Ministerio de Justicia

– Según la DA 4ª, el personal comprendido en el art. 4 EBEP estará sometido a las instrucciones y resoluciones necesarias para determinar el régimen jurídico aplicable tanto en lo que se refiere al carácter esencial de sus servicios como a la organización concreta de los mismos.

– Según la DA 5ª, también pueden seguir sus actividades los trabajadores de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del RDLey 8/2020.

Finalmente, téngase en cuenta que el RDLey 10/2020 no hace mención alguna a los trabajadores autónomos ni a los TRADE (por lo que debe entenderse que quedan excluidos por no tener la condición de trabajadores por cuenta ajena). De hecho, este criterio ha quedado confirmado con respecto a los autónomos por la Orden de 30 de marzo de 2020 (art. 2):

«El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, solo afecta a los autónomos que prestan sus servicios en actividades suspendidas por la declaración del estado de alarma. Por su parte, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, no resulta de aplicación a las personas trabajadoras por cuenta propia».

A su vez, la norma no especifica qué sucede con los trabajadores que están disfrutando de una jornada irregular, o bien, que estén disfrutando de las vacaciones antes de la entrada en vigor del RDLey 10/2020.

– En relación al primero de los casos, en uno de los borradores del RDLey 10/2020 que circuló por las redes sociales, se preveía la exclusión del RDLey 10/2010 a quienes estuvieran disfrutando de una jornada irregular. A mi modo de ver, debe seguirse un criterio similar al previsto para los casos de las personas que tienen el contrato suspendido, de modo que no se verían afectadas por el PRR.

– En relación a las vacaciones, en otro de los borradores que circuló por las redes sociales también se preveía la posibilidad de compensar los días de vacaciones coincidentes con el PRR (de algún modo, el permiso «transformaba» la naturaleza jurídica de las vacaciones, convirtiéndolas ex lege en PRR). Al no introducirse esta especificidad, a mi entender – y siguiendo el mismo criterio que anteriormente – debe entenderse que quedan excluidos del PRR y, por lo tanto, quienes se encuentren disfrutando de las vacaciones no podrán compensar, pues, no se les está aplicando el PRR.

iii. Vigencia del contrato y obligación de cotizar

En la medida que el RDLey 10/2020 no hace indicación alguna a la cuestión relativa la vigencia del contrato (salvo el hecho de confirmar la percepción ordinaria del salario y la paralización de la actividad) debe entenderse que durante el PRR se aplica íntegramente el régimen ordinario de los permisos.

El contrato por consiguiente debe entenderse que el trabajador se encuentra en alta y existe obligación de cotizar. En este sentido, el Profesor Miguel Arenas en su blog entiende que esta situación «es equivalente a la situación de prestación efectiva de servicios» y, además debe cotizarse «por el importe de las retribuciones efectivamente percibidas».

Por otra parte, no parece que la interrupción de los contratos temporales afectados por un ERTE ex art. 22 y 23 RDLey 8/2020 que prevé el art. 5 RDLey 9/2020 (ver aquí) sea aplicable a los contratos afectados por el PRR.

iv. Sanciones

Como se ha apuntado al inicio, reparen que no se prevé ninguna sanción específica en caso de incumplimiento del PRR por parte de las empresas, debiéndose entender que se aplica el régimen ordinario.

En este sentido, la Profesora Mercedes Martínez, Inspectora de Trabajo, en el Blog del Prof. Rojo afirma que la LISOS

«asocia un tipo infractor para la transgresión de las normas en materia de permisos, el artículo 7.5, pero lo vincula a las normas de tiempo de trabajo referidas en los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores, no a las del Real Decreto ley 10/2020. Está claro que la tipificación ni es imprecisa ni flexible, por lo que una interpretación extensiva no resultaría razonable. No hay que apuntarse al desánimo, el tipo infractor del art. 7.10 de la norma sancionadora puede acoger sin dificultad la contravención de este permiso retribuido, ya que la empresa, durante el período del 30 de marzo al 9 de abril de 2020, está imponiendo a sus trabajadores condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente por imposibilitar el permiso retribuido recuperable generándoles un riesgo sanitario que podría agravar la propuesta de sanción».

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C. Sobre la recuperación de las horas de trabajo

El régimen jurídico de la recuperación es el siguiente:

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i. Período de recuperación

El período de recuperación será posible (art. 3.1) desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020.

ii. Recuperación sometida a acuerdo (o, en su defecto, decisión de la empresa):

La recuperación de las horas de trabajo (art. 3.2) deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de 7 días (si no hubiera RLT en la empresa, se emplaza a los sindicatos más representativos del sector y, en su defecto, por 3 trabajadores de la empresa ex art. 41.4 ET). La comisión representativa debe estar constituida en 5 días.

El acuerdo que se alcance (tras un proceso de negociación de buena fe, obtenidas las mayorías pertinentes y con la posibilidad de acudir al procedimiento de mediación o arbitraje habilitado), podrá establecer lo siguiente:

- Recuperar total o parcialmente las horas.
- El preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante (con el límite del periodo previsto en el art. 34.2 ET).
- El periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

Si no se alcanza un acuerdo durante el período de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.

El RDLey 10/2020 no contiene ninguna regla específica sobre la recuperación para los empleados públicos.

iii. Limites a la recuperación (con acuerdo o sin)

En cualquier caso (art. 3.3), la recuperación de estas horas no podrá incumplir los siguientes límites:

Los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el convenio colectivo,
El plazo de preaviso inferior al recogido en el art. 34.2 ET (que es de 5 días)
La jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación
Los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Entre las posibilidades de recuperación no creo que sea posible que el pacto incluya la calificación del PRR como un período de vacaciones. Por dos motivos, en primer lugar, porque si el PRR no ha podido afectar a quienes ya se encontraban de vacaciones, esta «impermeabilidad» – por decirlo de algún modo -, para ser coherentes, debería predicarse también «a la inversa». Además, creo que tendría dificultades para encajar con la naturaleza jurídica de un permiso y también tengo mis dudas que lo hiciera con la de las vacaciones (en este último caso, es difícil pensar que el propósito de las vacaciones se cumpla en unas condiciones de confinamiento obligatorio).

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3. Reacciones judiciales al PRR

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»;

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «COVID19 y medidas sociolaborales»

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4. Bibliografía citada sobre el PRR

DE LA VILLA GIL (1970). «El ‘factum principis’». En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversión y empleo. Universidad de Madrid – Facultad de Derecho
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ (1993). La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo. Civitas. Madrid
ORTIZA LALLANA (1985). La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento. MTSS. Madrid
PEDRAJAS MORENO (1983). La excedencia en el derecho español. Editorial de la Universidad de Complutense de Madrid, 1983
RAMÍREZ MARTÍNEZ (1994). «Naturaleza y fines de la suspensión del contrato: delimitación frente a figuras afines». En La suspensión del contrato (Dir. Marín Correa). CDJ XXX.
RIVERO LAMAS (1972), «Tipificación y estructura del contrato de trabajo». ADC
VIDA SORIA (1966). «La configuración jurídica general de la suspensión del contrato de trabajo». RPS nº 70.

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RDLey 11/2020 y RDLey 12/2020

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1. Subsidios, prestaciones (y compatibilidad) y disponibilidad plan de pensiones

A. Subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar (arts. 31 y 32)

– Beneficiarios: personas que estando de alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar del Régimen General de la Seguridad Social antes la entrada en vigor del RD 463/2020 se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

– Hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente, con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en uno o varios domicilios y con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

– Se haya extinguido su contrato de trabajo por la causa de despido recogida en el artículo 49.1.k del ET

– Se haya extinguido el contrato por el desistimiento del empleador o empleadora ex art. 11.3 RD 1620/2011 con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

– Acreditación hecho causante: cabe hacerlo de dos modos:

– a través de una declaración responsable, firmada por la persona empleadora o personas empleadoras, respecto de las cuales se haya producido la disminución total o parcial de servicios.

– en caso de extinción del contrato, por medio de carta de despido, comunicación del desistimiento de la empleadora o empleador, o documentación acreditativa de la baja en el Sistema Especial de Empleados del Hogar.

– Cuantía del subsidio.

Base reguladora: base de cotización del empleado de hogar correspondiente al mes anterior al hecho causante, dividida entre 30. Si fueran varios los trabajos desempeñados en este sistema especial, se calculará sobre cada uno de los distintos trabajos que hubieran dejado de realizarse.

Cuantía: 70% de la base reguladora, sin que pueda ser superior al SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Cuantía en caso de pérdida parcial: la cuantía del subsidio indicada se percibe en proporción directa al porcentaje de reducción de jornada experimentada.

Cuantía en caso de varios trabajos desempeñados: la suma del 70% de la base reguladora de cada uno de los trabajos perdidos o la proporción de la jornada reducida en cada uno de ellos sin que pueda superarse el SIM.

Si la cuantía total del subsidio, previamente a la aplicación de dichos porcentajes, alcanzara el importe del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, se prorrateará dicho importe entre todos los trabajos desempeñados atendiendo a la cuantía de las bases de cotización durante el mes anterior al hecho causante de cada uno de ellos, aplicándose a las cantidades así obtenidas el porcentaje de reducción de jornada que haya experimentado la persona trabajadora en la actividad correspondiente.

– Periodicidad de la percepción: percepción mensual desde la fecha del nacimiento del derecho (esto es, la fecha que aparezca en la declaración responsable cuando el hecho causante consista en la reducción de la actividad), o la fecha de baja en la Seguridad Social, en el caso del fin de la relación laboral.

– Compatibilidades del subsidio: con las percepciones derivadas de las actividades por cuenta propia o por cuenta ajena que se estuvieran desarrollando en el momento de su devengo, incluyendo las que determinan el alta en el Sistema Especial de los Empleados de Hogar, siempre que la suma de los ingresos derivados del subsidio y el resto de actividades no sea superior al SMI.

– Incompatibilidades del subsidio: con el subsidio por IT y con el PRR ex RDLey 10/2020.

– Normas transitorias y retroactividad: la DT 3ª prevé el derecho al subsidio se extiende a los hechos causantes que se hayan producido con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que éstos se hubieran producido con posterioridad a la entrada en vigor del RD 463/2020.

Por otra parte, la misma DT 3ª establece lo siguiente:

«2. El Servicio Público de Empleo Estatal establecerá en el plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el procedimiento para la tramitación de solicitudes, que determinará los formularios, sistema de tramitación (presencial o telemático) y el plazo máximo para su presentación.

3. Las solicitudes serán presentadas en el plazo máximo de veinte días desde la aprobación, por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, del procedimiento de tramitación de solicitudes».

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B. Subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal (art. 33)

– Beneficiarios: personas a quienes se les haya extinguido un contrato de duración determinada (incluidos los contratos de interinidad, formativos y de relevo) de, al menos, dos meses de duración, que carezcan de la cotización necesaria para acceder a otra prestación o subsidio si carecen de las rentas previstas en el art. 275 LGSS.

Reparen que el reconocimiento de este subsidio confirma que la interrupción de la duración de los contratos temporales que prevé el art. 5 del RDLey 9/2020 sólo es aplicable a las situaciones que se haya reconocido un ERTE suspensivo en virtud de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020.

– Incompatibilidad: Este subsidio es incompatible con la percepción de cualquier renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.

– Cuantía: una ayuda mensual del 80 % del IPREM mensual vigente.

– Duración: 1 mes, ampliable si así se determina por RDLey.

Por otra parte, la misma DT 3ª establece lo siguiente:

3. Las solicitudes serán presentadas en el plazo máximo de veinte días desde la aprobación, por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, del procedimiento de tramitación de solicitudes».

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C. Modificación prestación cese de actividad de autónomos

La DF 1ª, en su apartado 8, modifica la redacción del art. 17 del RDLey 8/2020 que regula la prestación extraordinaria por cese de actividad de autónomos y socios cooperativistas encuadrados como trabajadores por cuenta propia (ver la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada que lo analiza).

Y, el apartado 18 de la misma DF 1ª también modifica el apartado 2º de la DT 1ª del RDLey 8/2020 afectando al régimen jurídico de las medidas extraordinarias en materia de prestación por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos afectados por un ERTE suspensivo (ver la nueva redacción en epígrafe que lo analiza).

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D. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total

La DA 21ª prevé que

«Con carácter excepcional, y con efectos desde el inicio de la situación de confinamiento, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores obligados a desplazarse de localidad y tengan obligación de prestar los servicios esenciales a los que se refiere el Real Decreto-ley 10/2020, siempre que se haya acordado el confinamiento de la población donde tenga su domicilio y le haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no pueda realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestas sus servicios o al propio trabajador y no tenga derecho a percibir ninguna otra prestación pública.

La acreditación del acuerdo de confinamiento de la población donde tiene el domicilio y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio ante el correspondiente órgano del servicio público de salud.

De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud».

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E. Efectos de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el nombramiento como personal estatutario

La DA 15ª reconoce el derecho de los profesionales sanitarios realizados al amparo de la Orden SND/232/2020 que se reincorporen al servicio activo tendrán derecho a percibir el importe de la pensión de jubilación que estuvieran percibiendo al tiempo de la incorporación al trabajo, en cualquiera de sus modalidades, incluido en su caso, el complemento a mínimos.

Se les aplicarán, en concreto, las siguientes reglas:

– No les será de aplicación lo previsto en los artículos 213 y 214 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

– El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

– La DF 3ª RDLey 13/2020, modifica el apartado 4º de la DA 15ª que queda redactado así: Durante la realización de este trabajo por cuenta ajena compatible con la pensión de jubilación, las comunidades autónomas o, en su caso, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), y los trabajadores están sujetos a la obligación de afiliación, alta, baja, variación de datos prevista en el artículo 16 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y a la obligación de cotizar en los términos de los artículos 18 y 19 del mismo texto legal, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 153 del mismo».

– La DF 3ª RDLey 13/2020, añade un apartado 5º de la DA 15ª que queda redactado así: Durante la realización de este trabajo estarán protegidos frente a todas las contingencias comunes y profesionales, siempre que reúnan los requisitos necesarios para causarlas, siendo de aplicación el régimen de limitación de las pensiones, incompatibilidades y el ejercicio del derecho de opción, previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La protección de estos trabajadores, con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado, consistirá:

a).- Cuando se expida un parte de baja médica calificada como accidente de trabajo, causarán derecho a la correspondiente prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que será compatible con el percibo de la pensión de jubilación que vinieran percibiendo al tiempo de su incorporación.

b).- Cuando se expida un parte de baja médica calificada de enfermedad común, y siempre que acredite las cotizaciones exigidas en la letra a) del art. 172 LGSS, causarán derecho a la correspondiente prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes que será compatible con el percibo de la pensión de jubilación que vinieran percibiendo al tiempo de su incorporación.

c).-Cuando fueran declarados en situación de incapacidad permanente, podrán optar por continuar con el percibo de la pensión de jubilación o por beneficiarse de la correspondiente pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

d).-Cuando los profesionales jubilados falleciesen con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado por dicha reincorporación, podrán causar las correspondientes prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo.

Finalmente, reparen que en la exposición de motivos se indica que «Esta disposición establece cómo se ha de llevar a cabo la compatibilidad, cuál es el alcance de la protección social y cómo debe realizarse la cotización por parte del empresario y del trabajador durante el tiempo que permanezca en este régimen de compatibilidad».

Sin embargo, en la DA 15ª no se establecen las reglas relativas a la cotización.

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F. Compatibilidad del subsidio por cuidado de menor y prestación por desempleo o cese de actividad durante la permanencia del estado de alarma

La DA 22ª prevé que durante el estado de alarma el subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que vinieran percibiendo los trabajadores por cuenta ajena a 14 de marzo de 2020, no se verá afectado por la suspensión del contrato y reducción de jornada que tengan su causa en lo previsto en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020.

En estos casos, el expediente de regulación temporal de empleo que tramite el empresario, ya sea por suspensión de contratos o reducción temporal de la jornada de trabajo, solo afectara al trabajador beneficiario de este subsidio en la parte de la jornada no afectada por el cuidado del menor.

Será, por tanto, compatible el percibo del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, con la percepción de la prestación por desempleo que como consecuencia de la reducción de la jornada, afectada por un expediente de regulación temporal de empleo, pudiera tener derecho a percibir. A tal efecto, la empresa al tiempo de presentar la solicitud, indicará las personas que tengan reducida la jornada de trabajo como consecuencia de ser titular del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, señalando la parte de la jornada que se ve afectada por el expediente de regulación temporal de empleo. Durante el tiempo que permanezca el estado de alarma no existirá obligación de cotizar, teniéndose el periodo por cotizado a todos los efectos.

Esta medida, también es aplicable a los trabajadores autónomos que vinieran percibiendo el subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a 14 de marzo de 2020.

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G. Disponibilidad de los planes de pensiones en caso de desempleo o cese de actividad

Este régimen jurídico de la disponibilidad de los planes de pensiones está regulada por el contenido de la DA 20ª RDLey 11/2020 y el contenido del art. 23 RDLey 15/2020. Además, el apartado c) del apartado 1 de la DA 20ª RDLey 11/2020 ha sido modificado por la DF 4ª RDLey 16/2020; y el párrafo c) del art. 23.2 y el párrafo c) del artículo 23.3.1.º del RDLey 15/2020 por los apartados UNO y DOS de la DF 5ª del RDLey 16/2020. No obstante, en la medida que la Ley 3/2020 ha derogado el RDLey 16/2020, en la DF 9ª de aquella se han vuelto a añadir la redacción de las citadas letras c) del artículo 23.2 y del artículo 23.3.1.º que contenía el derogado RDLey.

Salvo error u omisión, la refundición de estas normas queda como sigue:

– Ámbito subjetivo

Podrán solicitar hacer efectivos sus derechos consolidados los siguientes partícipes:

– partícipes de los planes de pensiones del sistema individual y asociado,

– partícipes de los planes de pensiones del sistema de empleo de aportación definida o mixtos para aquellas contingencias definidas en régimen de aportación definida.

Por otra parte los partícipes de los planes de pensiones del sistema de empleo de la modalidad de prestación definida o mixtos también podrán disponer, para aquellas contingencias definidas en régimen de prestación definida o vinculadas a la misma, de los derechos consolidados en caso de estar afectados por un ERTE, la suspensión de apertura al público de establecimientos o el cese de actividad, derivados de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuando lo permita el compromiso por pensiones y lo prevean las especificaciones del plan aprobadas por su comisión de control en las condiciones que estas establezcan.

– asegurados de los planes de previsión asegurados, planes de previsión social empresarial y mutualidades de previsión social a que se refiere el art. 51 Ley 35/2006 del IRPF.

– Supuestos que habilitan la disponibilidad

La DA 20ª prevé que durante el plazo de seis meses (que puede ser ampliable) desde la entrada en vigor del RD 463/2020, los partícipes descritos podrán, excepcionalmente, hacer efectivos sus derechos consolidados en los siguientes supuestos:

a) Encontrarse en situación legal de desempleo como consecuencia de un ERTE derivado de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

b) Ser empresario titular de establecimientos cuya apertura al público se haya visto suspendida como consecuencia de lo establecido en el art. 10 RD 463/2020.

c) (nueva redacción en virtud de DF 4ª RDLey 16/2020) En el caso de los trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social como tales, o en un régimen de mutualismo alternativo a esta, y como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 hayan cesado en su actividad o, cuando sin haber cesado en su actividad, su facturación en el mes natural anterior al que se solicita la disponibilidad del plan de pensiones se haya reducido, al menos, en un 75 por ciento en relación con el promedio de facturación del semestre natural anterior, siempre que no se encuentren en alguno de los dos supuestos recogidos en los párrafos siguientes.

En el caso de los trabajadores autónomos agrarios de producciones de carácter estacional incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrario, así como los trabajadores de producciones pesqueras, marisqueras o de productos específicos de carácter estacional incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, cuando su facturación promedio en los meses de campaña de producción anteriores al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 por ciento en relación con los mismos meses de la campaña del año anterior.

En el caso de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en alguno de los siguientes códigos de la CNAE 2009: 5912, 5915, 5916, 5920 y entre el 9001 y el 9004 ambos incluidos, siempre que, no cesando en su actividad, su facturación en el mes natural anterior al que se solicita la prestación se vea reducida en al menos un 75 por ciento en relación con la efectuada en los 12 meses anteriores».

El plazo de 6 meses podrá ampliarse teniendo en cuenta las necesidades de renta disponible ante la situación derivada de las circunstancias de la actividad económica provocadas como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

– Acreditación

En el apartado 2 del art. 23 RDLey 15/2020 se establecen los documentos que el partícipe debe aportar para acreditar ante la entidad gestora de fondos de pensiones en función de cada circunstancia:

a) En el supuesto de encontrarse el partícipe afectado por un ERTE ex crisis sanitaria, se presentará el certificado de la empresa en el que se acredite que el partícipe se ha visto afectado por el ERTE, indicando los efectos del mismo en la relación laboral para el partícipe.

b) En el supuesto de ser el partícipe empresario titular de establecimiento cuya apertura al público se haya visto suspendida ex art. 10 RD 463/2020, se presentará declaración del partícipe en la que este manifieste, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en el apartado 1, letra b) de la DA 20ª RDLey 11/2020, para poder hacer efectivos sus derechos consolidados.

c) (nueva redacción en virtud de DF 5ª RDLey 16/2020) En el supuesto de ser trabajador por cuenta propia que hubiera estado previamente integrado en un régimen de la Seguridad Social como tal, o en un régimen de mutualismo alternativo a esta, y haya cesado en su actividad o cuya facturación se haya reducido en un 75 por ciento como consecuencia del estado de alarma decretado por el Gobierno, se presentará, según corresponda:

1.º El certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado; o

2.º la información contable que justifique la reducción de la facturación en los mismos términos que los establecidos en el artículo 17.10 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, para justificar la reducción de la facturación en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia afectados por la declaración del estado de alarma. Los trabajadores por cuenta propia que no estén obligados a llevar los libros que acrediten el volumen de actividad, deberán acreditar la reducción de la facturación por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

d) Si el solicitante no pudiese aportar alguno de los documentos requeridos, podrá sustituirlo mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado.

El partícipe será responsable de la veracidad de la documentación acreditativa de la concurrencia del supuesto de hecho que se requiera para solicitar la prestación.

– Cuantía

El importe de los derechos consolidados disponible será el justificado por el partícipe a la entidad gestora de fondos de pensiones, con el límite máximo de la menor de las dos cuantías siguientes para el conjunto de planes de pensiones de los que sea titular:

1.º Dependiendo de cuál sea el supuesto de los indicados en el apartado 1 de la DA 20ª RDLey 11/2020:

a) en el supuesto de encontrarse el partícipe afectado por un ERTE ex crisis sanitaria: los salarios netos dejados de percibir mientras se mantenga la vigencia del ERTE, con un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma más un mes adicional, justificados con la última nómina previa a esta situación;

b) en el supuesto de empresario titular de establecimiento cuya apertura al público se haya visto suspendida como consecuencia del art. 10 RD 463/2020: los ingresos netos estimados que se hayan dejado de percibir debido a la suspensión de apertura al público, con un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma más un mes adicional, justificados mediante la presentación de la declaración anual del IRPF correspondiente al ejercicio anterior y, en su caso, el pago fraccionado del IRPF y las autoliquidaciones del IVA correspondientes al último trimestre.

Además, el solicitante deberá aportar además una declaración responsable en la que se cuantifique el importe mensual de reducción de ingresos

c) (nueva redacción en virtud de DF 5ª RDLey 16/2020) en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social como tal, o en un régimen de mutualismo alternativo a esta, y hayan cesado en su actividad o cuya facturación se haya reducido en un 75 por ciento como consecuencia del estado de alarma decretado por el Gobierno: los ingresos netos que se hayan dejado de percibir durante un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma más un mes adicional, estimados mediante la declaración anual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio anterior y, en su caso, el pago fraccionado del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes al último trimestre.

Además, el solicitante deberá aportar además una declaración responsable en la que se cuantifique el importe mensual de reducción de ingresos.

2.º El resultado de prorratear el IPREM anual para 12 pagas vigente para el ejercicio 2020 multiplicado por tres en la proporción que corresponda al período de duración del ERTE, al periodo de suspensión de la apertura al público del establecimiento o al periodo de cese de la actividad, según, respectivamente, corresponda a cada uno de los supuestos a los que se refieren los apartados a), b) y c) del apartado 1 de la DA 20ª RDLey 11/2020.

En todo caso, en los tres supuestos el periodo de tiempo máximo a computar es la vigencia del estado de alarma más un mes adicional.

El partícipe será responsable de la exactitud en la cuantificación del importe a percibir.

– Solicitud y régimen fiscal

Sin perjuicio del desarrollo reglamentario que pueda establecerse, el reembolso de derechos consolidados se hará efectivo a solicitud del partícipe, sujetándose al régimen fiscal establecido para las prestaciones de los planes de pensiones.

– Plazo para el reembolso

El reembolso deberá efectuarse dentro del plazo máximo de siete días hábiles desde que el partícipe presente la documentación acreditativa completa.

En el caso de los planes de pensiones de la modalidad de empleo, dicho plazo se ampliará hasta treinta días hábiles desde que el partícipe presente la documentación acreditativa completa.

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2. Medidas de apoyo a empresas y los autónomos

A. Moratoria de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social (art. 34)

– Beneficiarios y afectación:

La DF 3ª RDLey 13/2020 ha modificado el apartado 1ª del art. 34 del RDLey 11/2020:

Se habilita a la Tesorería General de la Seguridad Social a otorgar moratorias de seis meses, sin interés, a las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social, que lo soliciten y cumplan los requisitos y condiciones que se establecerán mediante Orden del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

La Orden ISM/371/2020, de 24 de abril, ha establecido el listado de actividades que sin estar suspendidas por el RD 463/2020 pueden acogerse a la misma.

La moratoria, en los casos que sea concedida, afectará al pago de las aportaciones empresariales a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta y a las cuotas de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuyo período de devengo, en el caso de las empresas esté comprendido entre los meses de abril y junio de 2020 y, en el caso de los trabajadores por cuenta propia entre mayo y julio de 2020, siempre que las actividades que realicen no se encuentren suspendidas con ocasión del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

– Solicitud:

Las solicitudes, que deben tramitarse a través del sistema RED o por los medios electrónicos disponibles en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (SEDESS), deben comunicarse a la TGSS dentro de los 10 primeros días naturales de los plazos reglamentarios de ingreso correspondientes a los períodos de devengo anteriormente indicados (en ningún caso procederá la moratoria de aquellas cotizaciones cuyo plazo reglamentario de ingreso haya finalizado con anterioridad a dicha solicitud).

– Comunicación

La concesión de la moratoria se comunicará en el plazo de los tres meses siguientes al de la solicitud. No obstante, se considerará realizada dicha comunicación con la efectiva aplicación de la moratoria por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social en las liquidaciones de cuotas que se practiquen a partir del momento en que se presente la solicitud.

– Exclusión de la moratoria

La moratoria no será de aplicación a los códigos de cuenta de cotización por los que las empresas hayan obtenido exenciones en el pago de la aportación empresarial así como en las cuotas de recaudación conjunta, ex art. 24 RDLey 8/2020, como consecuencia de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor.

– Régimen sancionador:

En virtud de la LISOS, las solicitudes presentadas por las empresas, o por los trabajadores por cuenta propia, que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Se entiende por tal, comunicar a la TGSS en la solicitud de inscripción como empresa, o en el alta del trabajador en el correspondiente Régimen Especial, o en variación de datos posterior a la inscripción, o al alta, una actividad económica falsa o incorrecta, así como aquellos otros datos que determinen la existencia de las condiciones y requisitos a los que se refiere el apartado primero.

El reconocimiento indebido de moratorias como consecuencia de alguno de los incumplimientos anteriormente descritos, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de la moratoria. En estos casos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa, o el trabajador por cuenta propia, resultarán de aplicación a las cuotas a las que se hubiese aplicado indebidamente la moratoria el correspondiente recargo e intereses ex Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

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B. Aplazamiento en el pago de deudas con la Seguridad Social (art. 35)

La DF 11ª RDLey 15/2020 ha modificado el art. 35 RDLey 11/2020 que queda redactado como sigue:

Las empresas y los trabajadores por cuenta propia incluidos en cualquier régimen de la Seguridad social o los autorizados para actuar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), siempre que no tuvieran otro aplazamiento en vigor, podrán solicitar el aplazamiento en el pago de sus deudas con la Seguridad Social cuyo plazo reglamentario de ingreso tenga lugar entre los meses de abril y junio de 2020, en los términos y condiciones establecidos en la normativa de Seguridad Social, pero con las siguientes particularidades:

1.ª Será de aplicación un interés del 0,5% en lugar del previsto en el artículo 23.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2.ª Las solicitudes de aplazamiento deberán efectuarse antes del transcurso de los diez primeros días naturales de cada uno de los plazos reglamentarios de ingreso anteriormente señalados.

3.ª El aplazamiento se concederá mediante una única resolución, con independencia de los meses que comprenda, se amortizará mediante pagos mensuales y determinará un plazo de amortización de 4 meses por cada mensualidad solicitada a partir del mes siguiente al que aquella se haya dictado, sin que exceda en total de 12 mensualidades.

4.ª La solicitud de este aplazamiento determinará la suspensión del procedimiento recaudatorio respecto a las deudas afectadas por el mismo y que el deudor sea considerado al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social hasta que se dicte la correspondiente resolución.

2.El aplazamiento a que se refiere el presente artículo será incompatible con la moratoria regulada en el artículo anterior. Las solicitudes de aplazamiento por periodos respecto de los que también se haya solicitado la citada moratoria se tendrán por no presentadas, si al solicitante se le ha concedido esta última.

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C. Bono social para autónomos

Debe tenerse en cuenta que el RDLey 11/20 regula en su artículo 28 el derecho a percepción del bono social por parte de trabajadores autónomos que hayan cesado su actividad o hayan visto reducida su facturación como consecuencia del COVID-19.

Medida que ha sido desarrollada por la Orden TED/320/2020, de 3 de abril

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3. «Reasignación» del destino de la cotización formación profesional

La DA 7ª prevé la posibildad de destinar los ingresos derivados de la cotización por formación profesional obtenidos en el ejercicio 2020, podrán destinarse también a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo definidas en el artículo 265 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

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4. Medidas relativas a la contratación temporal

A. Duración contrato personal docente e investigador celebrados por las universidades

La DA 12ª prevé la prórroga de los contratos de ayudantes, profesores ayudantes doctores, profesores asociados y profesores visitantes, celebrados conforme a los art. 49, 50, 53 y 54 LO 6/2001, cuya duración máxima esté prevista que finalice durante la vigencia del estado de alarma y de sus prórrogas, según las reglas siguientes, salvo pacto en contrario:

– Prórroga por una extensión equivalente al tiempo de duración del estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas.

– Excepcionalmente, por motivos justificados, las partes podrán acordar, con carácter previo a la fecha de finalización del contrato, una prórroga del mismo por hasta tres meses adicionales al tiempo de duración del estado de alarma y sus prórrogas.

La duración de los contratos prorrogados en aplicación de esta disposición adicional podrá exceder los límites máximos previstos para los mismos en la LO 6/2001.

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B. Duración contratos temporales de investigadores y del personal integrado en el Sistema Nacional de Salud

La DA 13ª prevé la posibilidad de prorrogar (siempre que medie acuerdo) durante el tiempo de duración del estado de alarma de los contratos de duración determinada con cargo a la financiación procedente de convocatorias de ayudas de recursos humanos realizadas en el marco de la Ley 14/2011, exclusivamente cuando reste un año o menos para la finalización de los mismos.

Por motivos justificados se podrán prorrogar los contratos por hasta tres meses adicionales al tiempo de duración del estado de alarma y sus prórrogas.

En el caso de que los contratos han sido suspendidos para posibilitar que las personas contratadas se integren en el Sistema Nacional de Salud para atender las contingencias derivadas de la situación de emergencia sanitaria debe adicionarse el tiempo de suspensión.

En todo caso, la duración total del contrato de trabajo y de su eventual prórroga podrá exceder los límites temporales máximos previstos en la Ley 14/2011.

En definitiva, se trata de una medida «similar» a la prevista para los contratos temporales afectados por un ERTE suspensivo, ex art. 5 RDLey 9/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada)

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5. «Adaptación» de la cláusula de conservación del empleo (DA 6ª RDLey 8/2020)

Si lo recuerdan, la DA 6ª RLey 8/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada) prevé que las medidas extraordinarias en el ámbito laboral que prevé esta norma están sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Pues bien, la DA 14ª del RDLey 11/2020 establece que este compromiso

«se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La literalidad del precepto permite entender que esta cláusula es de aplicación general (en especial, al emplear el término «entre otros»).

En todo caso, reparen que esta redacción, al posibilitar suavizar la cláusula de salvaguarda del empleo (DA 6ª RDLey 8/2020), permitiendo la extinción de los contratos temporales por cumplimiento del término o la realización de la obra o servicio, «matiza», a su vez, la interrupción de la duración de los contratos temporales afectados por un ERTE que establece el art. 5 RDLey 9/2020 y, de esta forma, «salva» el posible «desajuste» que la combinación de ambas normas suscitaba (como tuve oportunidad de exponer con ocasión del comentario al RDLey 9/2020).

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6. Colaboración de empleadas y empleados públicos

La DA 18ª prevé que las empleadas y empleados públicos en servicio activo que soliciten colaborar tanto en el ámbito de su administración de origen como en cualquier otra administración, en las áreas de carácter sanitario, sociosanitario, de empleo, para la protección de colectivos vulnerables y aquellas otras que requieran un refuerzo en materia de personal como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19, seguirán devengando sus retribuciones por el organismo de origen, no suponiendo modificación de su situación administrativa o contrato de trabajo mientras dure la declaración de Estado de alarma.

La prestación del servicio se podrá llevar a cabo tanto de manera presencial como a través de modalidades no presenciales de trabajo, previa autorización de su superior jerárquico y comunicación al órgano competente en materia de personal.

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7. Ampliación plazo para recurrir y agilización procesal

La DA 8ª amplia el plazo para recurrir, estableciendo que

«El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación».

Y la DA 19ª prevé que, una vez que se haya dejado sin efecto la declaración del estado de alarma y de sus prórrogas, a propuesta del Ministerio de Justicia, se aprobará a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días, un Plan de Actuación para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo así como en el ámbito de los Juzgados de lo mercantil con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis.

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8. Vigencia RDLey 11/2020 (DF 12ª)

Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decretoley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.
Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley.

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9. Entrada en vigor RDLey 11/2020 (DF 13ª)

El presente Real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado a excepción del artículo 37, sobre Medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego regulada en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que entrará en vigor a los dos días de la citada publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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RDLey 12/2020

Como se ha apuntado el Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género, declara ciertos servicios como esenciales en este ámbito a los efectos del RD 463/2020 y el PRR ex RDL 10/2020.

Y el art. 5 dispone que

«1. Las personas trabajadoras que por razón de su actividad profesional tengan contacto directo con las víctimas y, en todo caso, quienes prestan sus servicios en centros de teleasistencia, emergencia o acogida, deben seguir las medidas de protección recomendadas por el Ministerio de Sanidad, según el nivel de riesgo al que están expuestos.

2. A efectos de lo anterior, y siempre que las disponibilidades así lo permitan, las Administraciones Públicas competentes, así como las empresas proveedoras de servicios, deberán dotar a las personas trabajadoras de los centros de los equipos de protección individual».

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RDLey 13/2020

RDLey 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario

1. Medidas de flexibilización laboral

A. Objetivo (art. 1)

Como expone su art. 1, «tiene por objeto favorecer la contratación temporal de trabajadores en el sector agrario mediante el establecimiento de medidas extraordinarias de flexibilización del empleo, de carácter social y laboral, necesarias para asegurar el mantenimiento de la actividad agraria», siendo de aplicación temporal hasta el 30 de junio.

B. Beneficiarios (art. 2.1 y 2)

a) Personas en situación de desempleo o cese de actividad (y aunque este precepto no lo especifica, en virtud del art. 3.1.d debe entenderse que con exclusión de los ceses de actividad que tengan su origen en la medida prevista en el art. 17 RDLey 8/2020).
b) Trabajadores cuyos contratos se hayan visto temporalmente suspendidos como consecuencia del cierre temporal de la actividad conforme a lo señalado en el art. 47 ET, con exclusión de aquellas que tengan su origen en las medidas previstas en los ERTE ex arts. 22, 23 y 25 el RDLey 8/2020.
c) Trabajadores migrantes cuyo permiso de trabajo concluya en el periodo comprendido entre la entrada en vigor del RD y el 30 de junio de 2020, cuya prórroga se determinará a través de instrucciones de la Secretaría de Estado de Migraciones.
d) Asimismo podrán acogerse los jóvenes nacionales de terceros países, que se encuentren en situación regular de entre los 18 y los 21 años
las personas cuyos domicilios se hallen próximos a los lugares en que haya de realizarse el trabajo.

En este sentido, se entiende que en todo caso existe proximidad cuando el domicilio de trabajador o el lugar en que pernocte temporalmente mientras se desarrolla la campaña esté en el mismo término municipal o en términos municipales limítrofes del centro de trabajo. Las comunidades autónomas podrán ajustar este criterio en función de la estructura territorial teniendo en cuenta el despoblamiento o la dispersión de municipios

C. Compatibilidad de prestaciones (art. 3)

Se habilita la compatibilidad de este trabajo temporal con diversas prestaciones, con la excepción de aquellas que estén expresamente reconocidas en virtud del RDLey 8/2020

En concreto, las retribuciones percibidas por la actividad laboral que se desempeñe al amparo de las medidas extraordinarias de flexibilización del empleo establecidas en el presente real decreto-ley serán compatibles:

a) Con el subsidio por desempleo ex RD 5/1997, o con la renta agraria ex RD 426/2003.
b) Con las prestaciones por desempleo derivadas de la suspensión por CETOP ex art. 47 ET, con exclusión de aquellas que tengan su origen en las medidas previstas en los arts. 22, 23 y 25 el RDLey 8/2020.
c) Con cualesquiera otras prestaciones por desempleo reguladas en el título III de la LGSS.
d) Con las prestaciones por cese de actividad motivadas por las causas previstas en el art. 331 LGSS, con exclusión de aquellas que tengan su origen en la medida prevista en el art. 17 RDLey 8/2020.
e) Con cualquier otra prestación de carácter económico o cualquier otro beneficio o ayuda social, otorgada por cualquier Administración que sea incompatible con el trabajo, o que, sin serlo, como consecuencia de la percepción de ingresos por la actividad laboral se excederían los límites de renta señalados en la normativa correspondiente al tipo de prestación.

Por otra parte, según la DA 2ª durante en el período comprendido desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de junio de 2020 no será de aplicación el régimen de incompatibilidad previsto en el art. 15 RD 625/1985 ni el régimen de incompatibilidades previsto en el art. 342 LGSS, a los trabajadores contratados al amparo de lo señalado en este real decreto-ley.

D. Incompatibilidades (art. 3)

Las retribuciones son incompatibles con:

las prestaciones económicas de Seguridad Social por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
las pensiones de incapacidad permanente contributiva, salvo los supuestos de compatibilidad previstos en la LGSS.
con la prestación por nacimiento y cuidado de menor de la Seguridad Social, si bien, salvo por lo que respecta al periodo obligatorio de la madre biológica a continuación del parto el periodo obligatorio, o la parte que restara del mismo, se podrá disfrutar desde el día siguiente a la finalización de las prestaciones previstas en el presente real decreto-ley.

E. Ingresos y límites de rentas para prestaciones contributivas y no contributivas (art. 3)

Los ingresos obtenidos por esta actividad laboral no se tendrán en cuenta a efectos de los límites de rentas establecidos para las prestaciones contributivas o no contributivas de la Seguridad Social, incluidos los complementos por mínimos de las pensiones contributivas.

F. Obligaciones del empresario (arts. 4 y 5.6)

El empresario deberá asegurar en todo momento la disponibilidad de medios de prevención apropiados frente al COVID-19.

Según el art. 5.6 6. «El salario se abonará por transferencia bancaria en la cuenta indicada por el trabajador en el contrato suscrito con el empleador. En todo caso, la remuneración mínima que se debe aplicar, con independencia del sector donde proceda el trabajador, debe ser la que corresponda según Convenio Colectivo vigente que resulte de aplicación y en todo caso, el SMI recogido en el RD 231/2020.

G. Tramitación (art. 5)

El art. 5 establece las reglas específicas de tramitación. De las que, a continuación, destaco las que estimo más relevantes.

En primer lugar, se emplaza a las administraciones competentes y los agentes sociales promoverán la contratación de las personas que se encuentren en las circunstancias descritas, especialmente en cuanto a la proximidad (art. 5.1).

Esta tramitación debe canalizarse a través de los servicios de empleo público autonómicos, quienes deben recibir las ofertas de empleo que deban cubrirse y que deben asegurarse del cumplimiento de los beneficiarios cumplen los requisitos anteriormente descritos (art. 5.2)

Se prevé un listado de posibles criterios de prioridad a concretar por los servicios de empleo público autonómicos para el caso de que el número de demandantes de empleo supere la oferta disponible de trabajadores:

a) Personas en situación de desempleo o cese de actividad que no perciban ningún tipo de subsidio o prestación.
b) Personas en situación de desempleo o cese de actividad que perciban únicamente subsidios o prestaciones de carácter no contributivo.
c) Personas en situación de desempleo o cese de actividad perceptores de subsidios por desempleo o prestaciones de carácter social o laboral.
d) Migrantes cuyos permisos de trabajo y residencia hayan expirado durante el periodo comprendido entre la declaración de estado de alarma y el 30 de junio de 2020.
e) Jóvenes nacionales de terceros países, que se encuentren en situación regular, entre los 18 y los 21 años.

En relación a estos criterios, no parece que sea posible añadir otros y parece que lo único que pueden establecer los servicios públicos de empleo es alterar el orden.

H. Prórroga

En el marco del empleo agrario, en virtud del art. 1 del RDLey 19/2020 se prorrogan hasta el 30 de septiembre (3 meses más) las medidas extraordinarias de flexibilización del empleo, de carácter social y laboral, previstas en los arts. 1 a 5, DA 1ª y 2ª RDLey 13/2020.

A su vez, el RDLey 19/2020 también introduce importantes novedades sobre el empleo agrario en el marco de la alarma sanitaria (ver al respecto aquí).

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2. Medidas de simplificación para la tramitación de los procedimientos (DA 3ª y DA 4ª)

La DA 3ª establece un conjunto de medidas extraordinarias de simplificación para la tramitación de los procedimientos que permitan a las entidades gestoras de la Seguridad Social resolver de forma provisional en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

La DA 4ª establece un conjunto de medidas extraordinarias de simplificación para la tramitación de los procedimientos que permitan al Servicio Público de Empleo Estatal y al Instituto Social de la Marina resolver de forma provisional las solicitudes de prestaciones por desempleo presentadas por los ciudadanos.

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3. Licencias y abono de retribuciones a los mutualistas de MUFACE y MUGEJU en situación de IT durante la vigencia del estado de alarma

La DA 5ª establece un conjunto de reglas que deben tener en cuenta los órganos de personal respecto de los funcionarios mutualistas de MUFACE y de MUGEJU que se encuentren o iniciasen la situación de incapacidad temporal, en función de si la IT se inició con anterioridad o posterioridad a la declaración del estado de alarma.

En concreto:

Si la incapacidad temporal se inició con anterioridad a la declaración del estado de alarma:

a) Para los mutualistas de MUFACE que no hayan alcanzado el día 91.º de la situación de incapacidad temporal, los órganos de personal:

- i. Continuarán emitiendo licencias por enfermedad aun cuando no dispongan del parte de baja acreditativo del proceso patológico y la asistencia sanitaria.
- ii. Recabarán posteriormente el parte de baja, cuando pueda ser expedido por el facultativo de la entidad o servicio público de salud.
- iii. Comunicarán a MUFACE, mediante la aplicación informática habitual, la emisión de las licencias con referencia a los periodos temporales a los que correspondan.

b) Para los mutualistas de MUFACE que alcancen el día 91.º de la situación de incapacidad temporal durante la vigencia del estado de alarma, y para los mutualistas de MUGEJU en la misma situación a partir del día 181.º de la situación de incapacidad temporal, los órganos de personal:

- i. Continuarán emitiendo licencias por enfermedad, aun cuando no dispongan del parte de baja acreditativo del proceso patológico y la asistencia sanitaria.
- ii. Recabarán posteriormente el parte de baja cuando pueda ser expedido por el facultativo de la entidad o servicio público de salud.
- iii. Comunicarán a MUFACE y a MUGEJU por el procedimiento habitual, a través de la aplicación informática habitual, los periodos temporales a los que corresponden las licencias
- iv. Seguirán abonando el 100% de las retribuciones, sin efectuar el descuento de las retribuciones complementarias hasta que no finalice el estado de alarma.
- v. MUFACE y MUGEJU compensarán las cantidades equivalentes al subsidio de incapacidad temporal a la entidad que haya continuado abonando estas retribuciones con posterioridad y previa acreditación del cumplimiento de los requisitos. Ésta se realizará mediante el ingreso de dichas cantidades en el Tesoro o en la caja de la entidad pagadora.

Si la situación de incapacidad temporal se iniciase durante el estado de alarma, los órganos de personal:

a) Podrán emitir la licencia inicial y, en su caso, las prórrogas de la misma aun cuando no dispongan del parte de baja acreditativo del proceso patológico y la asistencia sanitaria.
b) Recabarán posteriormente el parte de baja cuando pueda ser expedido por el facultativo de la entidad o servicio público de salud.
c) Comunicarán la situación de incapacidad temporal a MUFACE y MUGEJU mediante la aplicación informática habitual en el caso de MUFACE y el procedimiento utilizado de manera habitual con MUGEJU.

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4. Modificación de la incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.

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5. Modificación de la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos

La DF 2ª da una nueva redacción al art. 17 del RDLey 8/2020 que regula la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos y cooperativistas (que, recuérdese, había sido también modificada por la DF 1ª del RDLey 11/2020).

Puede accederse a la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada.

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6. Modificaciones (diversas) del RDLey 11/2020

En virtud de la DF 3ª, se da una nueva redacción a los siguientes preceptos del RDLey 11/2020.

La redacción del apartado 1 del art. 34 RDLey 11/2020 que prevé la Moratoria de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social. Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.
El apartado 4 de la DA 9ª, sobre la aplicación del RDLey 8/2020 a determinados procedimientos y actos queda redactado en los siguientes términos:

«4. Lo previsto en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para las deudas tributarias, resultará de aplicación a los demás recursos de naturaleza pública, excepto a los recursos de la Seguridad Social.»

El apartado 4 de la DA 15ª sobre los efectos de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el nombramiento como personal estatutario de los profesionales sanitarios queda redactado en los siguientes términos (añadiéndose un nuevo apartado 5º). Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.

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7. Entrada en vigor

El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y estará vigente hasta el 30 de junio de 2020.
No obstante, las medidas previstas en la disposición adicional tercera mantendrán su eficacia hasta que, tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, se normalice el funcionamiento de las oficinas de atención e información al ciudadano de las distintas entidades gestoras de la Seguridad Social, lo que se determinará mediante resolución del Secretario de Estado de Seguridad Social y Pensiones, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».
Del mismo modo, las medidas previstas en el apartado 1 de la disposición adicional cuarta mantendrán su eficacia hasta que, tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, se normalice el funcionamiento de las oficinas de atención e información al ciudadano de las oficinas de prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, mediante resolución de la persona titular de la Dirección General de dicho organismo, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado

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RDLey 15/2020

RDLey 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo,

1. Medidas «laborales»

A. Prórroga trabajo a distancia y medidas de adaptación/reducción de la jornada (Plan MECUIDA)

En virtud del art. 15 del RDLey se prorroga el carácter preferente del trabajo a distancia y de las medidas de adaptación y reducción de la jornada (redenominadas como Plan MECUIDA) recogidas en los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 (véase en este epígrafe de esta entrada: trabajo a distancia; adaptación; reducción de jornada; y novación de la adaptación vigente).

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B. ERTE por fuerza mayor en actividades esenciales ex RDLey 8/2020

La DF 8ª modifica el art. 22.1 RDLey 8/2020 (véase la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada).

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C. Prórroga contratos predoctorales para personal investigador en formación

La DA 14ª establece las siguientes reglas en relación a los contratos predoctorales para personal investigador en formación suscritos en el ámbito de la investigación:

– Puede prorrogarse la vigencia cuando se encuentren dentro de los últimos doce meses del contrato (salvo que la financiación proceda de convocatorias de ayudas de recursos humanos realizadas por agentes de financiación del Sistema Estatal de Ciencia, Tecnología e Innovación ex Ley 14/2011).

– La duración de la prórroga puede acordarse por el tiempo que dure el estado de alarma, pudiéndose ampliar en tres meses adicionales «al tiempo que en su totalidad dure la declaración de estado de alarma».

– La duración total del contrato y la prórroga que pueda acordarse podrá exceder los límites temporales máximos previstos en la Ley 14/2011, de 1 de junio.

– La prórroga debe ser pactada y con carácter previo a la fecha prevista de finalización del contrato.

– Los costes laborales y sociales derivados de dicha prórroga serán financiados con cargo a los presupuestos de la entidad que hubiera suscrito el contrato de trabajo (y se habilita a los responsables de estas instituciones a realizar las modificaciones y variaciones presupuestarias que resulten necesarias para dar lugar a dicha financiación – incluidas las que se lleven a cabo con cargo a financiación externa, así como la reanualización de los expedientes de gasto correspondientes).

– Las entidades suscriptoras de los contratos podrán dictar las resoluciones que resulten precisas para adaptar estas previsiones en sus respectivos ámbitos de actuación, así como prever otras cuestiones necesarias para una adecuada gestión.

– Estas reglas pueden aplicarse a los contratos predoctorales que finalicen desde el 2 de abril de 2020.

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2. Medidas «prestacionales»

A. Prestación por desempleo, periodo de prueba y desistimiento del trabajador

El art. 22 prevé que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba a instancia de la empresa, producida a partir del día 9 de marzo de 2020, tendrá la consideración de situación legal de desempleo con independencia de la causa por la que se hubiera extinguido la relación laboral anterior.

También se encuentran en situación legal de desempleo y en situación asimilada al alta, las personas trabajadoras que hubieran resuelto voluntariamente su última relación laboral a partir del día 1 de marzo de 2020, por tener un compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa, si esta hubiera desistido del mismo como consecuencia de la crisis derivada del COVID-19.

La situación legal de desempleo se acreditará mediante comunicación escrita por parte de la empresa a la persona trabajadora desistiendo de la suscripción del contrato laboral comprometido como consecuencia de la crisis derivada del COVID 19.

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B. Desempleo en trabajadores fijos-discontinuos

La DF 8ª ha modificado apartado 6 del art. 25 del RDLey 8/2020 en relación a la prestación por desempleo (véase la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada).

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C. Modificaciones en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios

En virtud del art. 25 se prevé que, en el marco del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, con efectos desde el uno de enero de 2020, a los trabajadores que hubiesen realizado un máximo de 55 jornadas reales cotizadas en el año 2019, se les aplicará a las cuotas resultantes durante los periodos de inactividad en 2020 una reducción del 19,11 por ciento.

Por otra parte, en virtud de la DT 5ª

«la comprobación de la validez de las incorporaciones al Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, establecida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se encuentre pendiente de realizar por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social en la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, se efectuará atendiendo a la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 324.1 LGSS, conforme a la redacción dada a dicho artículo por la disposición final sexta».

En concreto, la DF 6ª modifica los apartados 1 y 2 de este último precepto, quedando como sigue (la anterior redacción puede consultarse aquí):

«1. Quedarán incluidos en este sistema especial los trabajadores a que se refiere el artículo anterior que sean titulares de explotaciones agrarias y realicen en ellas labores agrarias de forma personal y directa, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores que coticen con la modalidad de bases mensuales o, de tratarse de trabajadores que coticen con la modalidad de bases diarias, a las que se refiere el artículo 255, que el número total de jornadas reales efectivamente realizadas no supere las quinientas cuarenta y seis en un año, computado desde el 1 de enero a 31 de diciembre de cada año. El número de jornadas reales se reducirá proporcionalmente en función del número de días de alta del trabajador por cuenta propia agrario en este Sistema Especial durante el año natural de que se trate.

Las limitaciones en la ocupación de trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el párrafo anterior se entienden aplicables por cada explotación agraria.

2. A los efectos previstos en este sistema especial, se entiende por explotación agraria el conjunto de bienes y derechos organizados por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, y que constituye en sí misma unidad técnico-económica, pudiendo la persona titular o titulares de la explotación serlo por su condición de propietaria, arrendataria, aparcera, cesionaria u otro concepto análogo, de las fincas o elementos materiales de la respectiva explotación agraria.

A este respecto se entiende por actividad agraria el conjunto de trabajos que se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y forestales.

A los efectos previstos en este sistema especial, se considerará actividad agraria la venta directa por parte de la agricultora o agricultor de la producción propia sin transformación o la primera transformación de los mismos cuyo producto final esté incluido en el anexo I del artículo 38 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, dentro de los elementos que integren la explotación, en mercados municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales permanentes, considerándose también la actividad agraria toda aquella que implique la gestión o la dirección y gerencia de la explotación.»

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D. Modificaciones en el Régimen de Clases Pasivas

La regulación del Régimen de Clases Pasiva ha sido objeto de una importante revisión normativa (DA 6ª, DA 7ª, DA 8ª, DT 2ª y DF 1ª). La exposición de motivos expone que

«A la luz de la atribución de competencias prevista en el Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, la organización del nuevo Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones hace necesarias algunas modificaciones normativas para hacer efectiva la integración del Régimen de Clases Pasivas en el citado Ministerio.

En esta línea, el calendario para llevar a cabo las modificaciones legales necesarias para la integración efectiva del Régimen de Clases Pasivas en el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se ha visto radicalmente alterado por la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 en la que se han centrado los esfuerzos de la acción del Gobierno en las últimas cinco semanas. En este sentido, es razonable considerar que esos cambios normativos no pueden ser aprobados mediante el procedimiento ordinario de tramitación parlamentaria, pues ello implicaría que, hasta la aprobación de tales reformas legislativas, la estructura organizativa derivada del Real Decreto 2/2020 no podría materializarse y, por lo tanto, los órganos competentes no podrían desarrollar las funciones que tienen atribuidas con arreglo al citado Real Decreto; circunstancia que generaría inseguridad jurídica e incertidumbre en una materia, las pensiones, particularmente sensible para el conjunto de la ciudadanía. Tal motivo justifica la extraordinaria y urgente necesidad de la situación y la conexión con ella de las medidas adoptadas».

Dada la extensión de las mismas permítanme que, por el momento, simplemente enumere las disposiciones que afectan a este régimen:

Disposición adicional sexta. Adaptación normativa de la legislación del Régimen de Clases Pasivas.
Disposición adicional séptima. Financiación estatal de los gastos imputables a la gestión del Régimen de Clases Pasivas.
Disposición adicional octava. Gestión por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de determinadas prestaciones públicas.
Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio en la gestión del Régimen de Clases Pasivas
Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

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E. Régimen de opción trabajadores por cuenta propia

En virtud de la DA 10ª En el caso de que los autónomos en un plazo de 3 meses desde la finalización del estado de alarma, no hayan ejercitado la opción ex art. 83.1.b LGSS ni la opción por una mutua ex art. 7 RDLey 8/2020, se entiende que

«ha optado por la mutua con mayor número de trabajadores autónomos asociados en la provincia del domicilio del interesado, produciéndose automáticamente la adhesión con efecto desde el día primero del segundo mes siguiente a la finalización del plazo de tres meses a que se refiere el párrafo anterior».

Con el fin de hacer efectiva dicha adhesión, el INSS comunicará a dicha mutua los datos del trabajador autónomo que sean estrictamente necesarios. La Mutua Colaboradora de la Seguridad Social notificará al trabajador la adhesión con indicación expresa de la fecha de efectos y la cobertura por las contingencias protegidas.

Y, en virtud de la DA 11ª, la opción por una mutua colaboradora realizada para causar derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad ex art. 17 RDLey 8/2020, dará lugar a que la mutua colaboradora por la que haya optado el trabajador autónomo asuma la protección y la responsabilidad del pago de la misma así como del resto de prestaciones derivadas de las contingencias por las que se haya formalizado la cobertura, incluyendo el subsidio por incapacidad temporal cuya baja médica sea emitida con posterioridad a la fecha de formalización de la protección con dicha mutua y derive de la recaída de un proceso de incapacidad temporal anterior cubierta con la entidad gestora. La responsabilidad del pago de las prestaciones económicas derivadas de los procesos que se hallen en curso en el momento de la fecha de formalización de la protección a que se refiere el párrafo primero, seguirá correspondiendo a la entidad gestora.

Por su parte, en concordancia con estos cambio, la DF 8ª modifica el contenido del ap. 7 del art. 17 RDLey 8/2020 (véase la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada).

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3. Disponibilidad Plan de Pensiones

El art. 23 sustituye algunas reglas previstas en la DA 20ª RDLey 11/2020 relativa a la disponibilidad de planes de pensiones.

No obstante, algunas disposiciones de este artículo fueron modificadas por el RDLey 16/2020. A pesar de que la Ley 3/2020 ha derogado este último (y con él, las citadas reglas), en virtud de la DF 9ª se ha restablecido su contenido en términos idénticos.

Puede accederse a una «refundición» de todo este «cuerpo» normativo en este epígrafe de esta entrada.

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4. Ayudas a empresas y autónomos

En relación al aplazamiento en el pago de deudas con la Seguridad Social, la DF 11ª ha modificado el art. 35 RDLey 11/2020 (véase la nueva redacción en este epígrafe).

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5. Modificación régimen administrativo-sancionador (incluida la LISOS)

En virtud de la DF 3ª se modifican los siguientes preceptos de la LISOS:

El art. 23.1.c queda redactado como sigue:

«c) Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.»

El art. 23.2 queda redactado como sigue:

«2. En el supuesto de infracciones muy graves, se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 43.3, en las infracciones señaladas en los párrafos a), c) y e) del apartado anterior, la empresa responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora. Las empresas que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de las infracciones a que se refiere el apartado 1.a) anterior, cometidas por la empresa contratista o subcontratista durante todo el período de vigencia de la contrata. En las infracciones señaladas en el apartado 1.h), las entidades de formación o aquellas que asuman la organización de las acciones formativas programadas por las empresas y los solicitantes o beneficiarios de subvenciones y ayudas públicas, responderán solidariamente de la devolución de las cantidades disfrutadas de forma indebida por cada acción formativa.»

Se añade un apartado 3 al art. 43,

«3. En el caso de la infracción prevista en el artículo 23.1.c), la empresa responderá directamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, siempre que no concurra dolo o culpa de esta.»

Por otra parte, la DF 9ª modifica la DA 2ª RDLey 9/2020 relativa al régimen régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas (puede accederse a la nueva redacción en este epígrafe de esta entrada).

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6. Suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

La DA 2ª prevé la Suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la ITSS (en cursiva el texto):

– El periodo de vigencia del estado de alarma no computará a efectos de los plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la ITSS, ni tampoco en la duración de los plazos fijados por los funcionarios del Sistema de ITSS para el cumplimiento de cualesquiera requerimientos.

En este sentido, la Nota de la Dirección del Organismo Estatal de la ITSS, de 22 de abril 2020 (en adelante, la «Nota»), establece que

«Esto implica que desde el 14 de marzo de 2020, fecha de declaración del estado de alarma, hasta la finalización de éste, incluida sus prórrogas, el cómputo de los plazos de las actuaciones inspectoras regulados en los artículos 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, 8.2 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y 17.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, queda suspendido, reanudándose el cómputo a la finalización del estado de alarma».

No obstante, no quedan afectados por esta suspensión, las actuaciones comprobatorias y aquellos requerimientos y órdenes de paralización derivados de situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o aquellas que por su gravedad o urgencia resulten indispensables para la protección del interés general, en cuyo caso se motivará debidamente, dando traslado de tal motivación al interesado.

En este sentido, la «Nota» establece

«En estos casos, se deberá proceder por el funcionario actuante a emitir, en diligencia u oficio al efecto que se comunicará al sujeto inspeccionado, la motivación relativa a la continuación o inicio de la actuación comprobatoria, debiendo basarse en que la actuación está relacionada con hechos derivados de la propia declaración del estado de alarma o de las medidas adoptadas durante aquel. Se considerarán como tales, a modo de ejemplo, las comprobaciones en orden a la vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales ante el riesgo de contagio por COVID-19, las comprobaciones en orden a la vigilancia del cumplimiento de la normativa en materia de orden social dictada durante el estado de alarma (permiso retribuido recuperable, carácter preferente del trabajo a distancia,…), o comprobaciones en orden a emitir el correspondiente informe solicitado por la autoridad laboral en supuestos de ERTES.

En el mismo sentido se motivarán todas aquellas actuaciones realizadas por otras causas, debiendo justificarse en base a la gravedad o urgencia de la situación, considerándose como tales aquellas que, de no iniciarse o continuarse, afectarían a la eficacia de la actuación inspectora y por ende al bien que se pretenda proteger en cada caso, resultando afectado en última instancia el interés general. Se considerarán como tales, a modo de ejemplo, las actuaciones ante supuestos de riesgo grave e inminente, accidentes de trabajo graves, muy graves o mortales, huelgas o cierres patronales, faltas de alta y en general cualesquiera que así se hayan definido por las Jefaturas de las IPTSS, Direcciones Territoriales o Dirección Especial.

Respecto a los plazos de cumplimiento de los requerimientos extendidos a los sujetos inspeccionados, que a juicio del funcionario actuante no sean susceptibles de aplazamiento por las mismas causas expuestas anteriormente (situaciones derivadas de la declaración del estado de alarma, o gravedad o urgencia) deberá igualmente motivarse debidamente tal hecho»

– Durante el periodo de vigencia del estado de alarma ex RD 463/2020 y sus posibles prórrogas, quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social.

– Todos los plazos relativos a los procedimientos regulados en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, están afectados por la suspensión de plazos administrativos prevista en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

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RDLey 16/2020 – Derogado por Ley 3/2020 – con efectos 20 SEPT (ver en este epígrafe)

RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

1. Medidas procesales urgentes, organizativas y tecnológicas

Las medidas procesales urgentes, organizativas y tecnológicas que se prevén son las siguientes:

A. Habilitación de días a efectos procesales (art. 1)

Se declaran hábiles para todas las actuaciones judiciales, que a efectos del art. 183 LOPJ se declaran urgentes, los días 11 a 31 del mes de agosto del 2020 (quedan exceptuados los sábados, domingos y festivos, salvo para aquellas actuaciones judiciales para las que estos días sean ya hábiles conforme a las leyes procesales).

Dada la afectación que esta medida tendrá en las vacaciones de todo el «personal» de justicia (Jueces, Magistrados, miembros del Ministerio Fiscal, Letrados de la Administración de Justicia y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia), se emplaza a las administraciones correspondientes a coordinar la distribución de las mismas.

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B. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir (art. 2)

Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la DA 2ª RD 463/2020, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

Por otra parte, los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el RD 463/2020 así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

En todo caso, esto último no es de aplicación a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la DA 2ª RD 463/2020.

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C. Régimen transitorio de las actuaciones procesales (DTª 1ª)

Las normas del RDLey 16/2020 se aplicarán a todas las actuaciones procesales que se realicen a partir de su entrada en vigor, cualquiera que sea la fecha de iniciación del proceso en que aquellas se produzcan.

No obstante, la misma DTª establece que las normas del RDLey 16/2020 que tengan un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.

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D. Medidas organizativas y tecnológicas (arts. 19 a 28 y DF 1ª)

El RDLey también incluye un conjunto de medidas de carácter «organizativo» y «tecnológico».

De forma muy sintética, pueden destacarse las siguientes medidas: la opción preferente (siempre que los medios técnicos lo permitan) por la celebración telemática de los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales (art. 19). También se reconoce la capacidad del órgano judicial para ordenar el acceso a las salas de vistas (art. 20); la posibilidad de que los informes médico-forenses puedan realizarse basándose únicamente en la documentación médica existente a su disposición (art. 21); y la dispensa de la utilización de togas (art. 22).

Por otra parte, también se prevé que la atención al público se llevará a cabo vía telefónica o por correo electrónico y que las comparecencias presenciales requerirán la obtención de una cita previa (art. 23). También se prevé la posibilidad de transformar los órganos judiciales que estén pendientes de entrada en funcionamiento en el momento de la entrada en vigor del RDLey 16/2020 en órganos judiciales que conozcan exclusivamente de procedimientos asociados al COVID-19 (art. 24).

Las medidas previstas en los arts. 19 a 23 se prevén durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización.

También se prevé la asignación preferente de Jueces de adscripción territorial (art. 25), reglas específicas para actuaciones dentro de un mismo centro de destino de Letrados y demás personal de la Administración de Justicia, posibilitando asignaciones de funciones más allá de las unidades procesales a las que estén adscritos, primando las adscripciones voluntarias, dentro del mismo municipio y orden jurisdiccional (art. 26). Esta última medida se prevé durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización.

Con el mismo período de vigencia, el art. 27 prevé que los Letrados de la Administración de Justicia y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia tendrán jornadas de trabajo de mañana y tarde para todos los servicios y órganos jurisdiccionales.

El art. 28 permite (hasta el 31 de diciembre de 2020) que los Letrados en prácticas puedan desarrollar actividades de refuerzo y sustitución (percibiendo la totalidad de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado). Y los que ya venían desarrollando estas funciones lo harán con idéntica amplitud a la de los titulares

Por otra parte, la DF 1ª modifica la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, a los efectos de reconocer el derecho a utilizar los sistemas de identificación y firma establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También se modifica el apartado f) del art. 6.2 de la citada Ley, relativo a los derechos de los profesionales en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad judicial y en los términos previstos en la misma, que queda redactado como sigue:

«A utilizar los sistemas de identificación y firma establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siempre que dicho sistema le identifique de forma unívoca como profesional para cualquier trámite electrónico con la Administración en los términos establecidos por las leyes procesales. A tal efecto, el Consejo General o el superior correspondiente deberá poner a disposición de las oficinas judiciales los protocolos y sistemas de interconexión que permitan el acceso necesario por medios electrónicos al registro de profesionales colegiados ejercientes previsto en el artículo 10 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, garantizando que en él consten sus datos profesionales, tales como número de colegiado, domicilio profesional, número de teléfono y de fax y dirección de correo electrónico.»

Y, finalmente, se añade un segundo párrafo al art. 8, relativo al uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos:

«Las administraciones competentes proporcionarán los medios seguros para que estos sistemas sean plenamente accesibles y operativos sin necesidad de que los usuarios se encuentren físicamente en las sedes de sus respectivos órganos, oficinas o fiscalías»

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2. Medidas procesales específicas en el ámbito laboral y concursal-laboral

A. Tramitación de la impugnación de ERTE ex art. 23 RDLey 8/2020 (art. 6)

Las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el art. 23 RDLey 8/2020 (esto es, ERTE por CETOP relacionadas con el COVID-19) y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo (como ha expuesto el Prof. Rojo, el objetivo es tratar de evitar el colapso reduciendo las impugnaciones de carácter individual).

Los sujetos legitimados son los descritos en el art. 154 LRJS y también la comisión representativa que prevé el art. 23.1.a) RDLey 8/2020.

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B. Tramitación preferente de determinados procedimientos (art. 7.1.b y 7.2)

En virtud del art. 7.1.b, en una redacción que puede plantear algunas dudas interpretativas, se establecen una serie de reglas relativas a la tramitación preferente. Entre paréntesis he indicado el orden que (salvo error) estimo que estos preceptos establecen (verán que, dada la redacción del precepto, aparecen en orden inverso a la preferencia):

En el orden jurisdiccional social, tendrán carácter urgente y preferente (preferencia 4) los procesos siguientes (sin indicarse qué preferencia media entre ellos):

despido o extinción de contrato;
los derivados del procedimiento para declarar el deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020;
los procedimientos por aplicación del plan MECUIDA ex art. 6 RDLey 8/2020;
los procedimientos para la impugnación individual, colectiva o de oficio de los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020; y
los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art. 5 RDLey 8/2020.

Por otra parte, en virtud del art. 7.2 (preferencia 3), lo anterior se entiende sin perjuicio del carácter preferente que tengan reconocido otros procedimientos de acuerdo con las leyes procesales (y que no se especifican).

No obstante, en el orden jurisdiccional social, tendrán carácter urgente a todos los efectos y serán preferentes respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (preferencia 1), los siguientes (preferencia 2):

los procedimientos para la impugnación individual o colectiva de los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020;
los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art. 5 RDLey 8/2020; y
los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA ex art. 6 RDLey 8/2020.

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C. Incidentes concursales en materia laboral (art. 14)

El art. 14, en el marco de las medidas concursales y societarias, se establece como medidas de tramitación preferente “hasta que transcurra un año a contar desde la declaración del estado de alarma” (21 de marzo 2021), «los incidentes concursales en materia laboral» y «las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo».

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3. Otras modificaciones (RDLey 11 y 15/2020)

En virtud de la DF 4ª y DF 5ª se modifican algunas reglas relativas a la disponibilidad de los planes de pensiones (en concreto, se modifica el apartado c) del apartado 1 de la DA 20ª RDLey 11/2020; y el párrafo c) del art. 23.2 y el párrafo c) del artículo 23.3.1.º RDLey 15/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

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4. Entrada en vigor

Según la DF 7ª el RDLey 16/2020 entra en vigor el 29 de abril 2020.

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RDLey 17/2020

RDLey 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019

1. Acceso extraordinario a la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada reguladas por el RDLey 8/2020

El art. 2 RDLey 17/2020 establece que con carácter excepcional y transitorio para el ejercicio 2020, durante los períodos de inactividad a que se refiere el artículo 249 ter LGSS, la acción protectora allí regulada comprenderá las prestaciones económicas por desempleo, además de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes.

El reconocimiento del derecho a la prestación nacerá a partir del día siguiente a aquel en que se presente la solicitud, debiéndose cumplir los requisitos restantes establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.

A aquellos trabajadores que, como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, no puedan continuar realizando la actividad laboral que dio lugar a su inclusión en el Régimen General como artistas en espectáculos públicos, se les reconocerá, durante los periodos de inactividad en el ejercicio 2020 que respondan a aquella circunstancia y a efectos de lo dispuesto en el artículo 266 LGSS, estar en situación legal de desempleo, así como tener cubierto el período mínimo de cotización si lo acreditan en los términos del apartado 3 de la presente disposición, siempre que no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el artículo 262 y ss. LGSS. El reconocimiento del derecho a la prestación nacerá a partir del día siguiente a aquel en que se presente la solicitud, debiéndose cumplir los requisitos restantes establecidos en el artículo 266 LGSS. La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.

El apartado 3 establece que la duración de la prestación por desempleo prevista en esta disposición estará en función de los días de alta en seguridad social con prestación real de servicios en dicha actividad en el año anterior a la situación legal de desempleo, con arreglo a la siguiente escala:

Días de actividad Periodo de prestación (en días)

Desde 20 hasta 54. 120
Desde 55 en adelante. 180

Finalmente, el apartado 4 establece que la base reguladora de la prestación por desempleo estará constituida por la base de cotización mínima vigente en cada momento, por contingencias comunes, correspondiente al grupo 7 de la escala de grupos de cotización del Régimen General.

Este régimen jurídico se ha visto modificado por el RDLey 19/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

Téngase en cuenta que se ha extendido la duración temporal del mismo en virtud del RDLey 32/2020 (véase al respecto en este epígrafe de esta entrada)

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2. Función social de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual

La DA 7ª establece que durante un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del RDLey 17/2020 no serán de aplicación los porcentajes mínimos previstos en el art. 177.6 Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Durante dicho periodo de tiempo, la asamblea general de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual podrá modificar dichos porcentajes con el fin de incrementar aquellos destinados a la realización de actividades asistenciales a favor de los miembros de la entidad.

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3. Entrada en vigor

El RDLey 17/2020 entra en vigor el 7 de mayo (DF 13ª).

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RDLey 18/2020

RDLey 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo

1. Especialidades en ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y exoneración de la cotización

Con el objeto de desvincular la duración de los ERTE a la vigencia del estado de alarma, se prevé la posible prórroga de los mismos estableciéndose una distinción en función de la activación progresiva de la actividad (art. 1) y, a su vez, se establecen reglas específicas de exoneración de la cotización (art. 4) – avanzando este proceso de progresiva desescalada puede consultarse el Criterio interpretativo de la Dirección General de trabajo (DGT-SGON-927CRA) «Sobre la aplicación de las medidas de suspensión y reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma«, 1 de mayo.

A. Prórroga ERTE por fuerza mayor (y distinción entre fuerza mayor total y parcial)

En concreto, al respecto, el art. 1 establece una extensión temporal hasta el 30 de junio (aunque, en principio, «improrrogable», se ha visto prorrogados hasta el 30 de septiembre ex RDLey 24/2020 con algunas particularidades – ver en este epígrafe; y hasta el 31 de enero 2021 en virtud del art. 1 RDLey 30/2020 – ver en este epígrafe), de los ERTEs aprobados en virtud del ex art. 22 RDLey 8/2020 distinguiéndose entre fuerza mayor total (ap. 1) y parcial (ap. 2):

– Si la fuerza mayor es total, la extensión temporal está condicionada a que la imposibilidad objetiva persista (explícitamente se establece que las empresas o entidades «estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas»).

– Si la fuerza mayor es parcial podrán mantener el ERTE aunque se haya producido una recuperación parcial de su actividad. En este caso, debe procederse a la reincorporación progresiva de los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada (debe entenderse que con respecto a la suspensión de las relaciones de trabajo de una parte de la plantilla).

Por otra parte, el apartado 3º establece lo siguiente (párrafo 2º modificado por DF 13ª. UNO del RDLey 19/2020):

«Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, al Instituto Social de la Marina, de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

En todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas».

Téngase en cuenta que en la versión del documento firmada por el Gobierno y los interlocutores sociales el párrafo 1º del apartado 3 hablaba de «Expedientes de Regulación de Empleo» y el párrafo 2º de «Expedientes de Regulación de Empleo Temporal».

El RDLey 18/2020 ha corregido esta errata. De otro modo, las posibilidades hermenéuticas que la literalidad de la norma posibilitaba (combinando los términos «renuncia»; «ERE» – sin especificar la causa; y «autorización» – o autorizado) podrían describir un escenario particularmente controvertido.

Por otra parte, como se apuntará posteriormente, a través de la previsión de mayores exoneraciones en las cotizaciones para los trabajadores que se reincorporen con respecto a los que permanezcan inactivos, parece que se delega en las empresas la decisión de evaluar la «graduación» más ajustada en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad.

Por otra parte, siguiendo la Instrucción 11/2020 de la Secretaria del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, la comunicación a la Autoridad Laboral sólo es preceptiva en el caso de renuncia total del ERTE. Las empresas con ERTE de fuerza mayor «no finalizados y sin renuncia, que quieran ir recuperando la actividad, afectando, modificando la afectación o desafectando personas trabajadoras, pero manteniendo el ERTE lo tendrán que comunicar al SEPE».

Y también puede accederse a la Guía del SEPE, «¿Cómo comunicar las modificaciones que se realicen sobre los ERTE debidas a la incorporación progresiva a la actividad?»

Una aproximación crítica a la fuerza mayor parcial y a la obligación de reingreso en esta entrada: «RDLey 18/2020 y ERTE: ¿la fuerza mayor puede ser parcial?; y ¿puede exigirse el reingreso?»

B. Exoneración de cotizaciones

El art. 4 establece un conjunto de reglas exoneratorias de la cotización para los supuestos de prórroga del ERTE distinguiendo entre los supuestos de fuerza mayor total y parcial (descritos en el artículo 1).

Si bien es cierto que estas reglas se han visto afectadas por el RDLey 24/2020 ver al respecto en este epígrafe; debe entenderse que para los ERTE que estén vigentes con posterioridad al RDLey 30/2020, estas reglas de exoneración no son aplicables – debiéndose acudir a lo previsto en el ap. 3.a) DA 1ª RDLey 30/2020 – ver al respecto en este epígrafe

–Si es total (art. 4.1), la TGSS exonerará a dichas empresas, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, del abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, distinguiendo en función de la dimensión de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social la exoneración es del 100%.

– Si tuvieran 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

A su vez, el apartado UNO de la DF 1ª RDLey 18/2020 modifica el contenido del art. 24 RDLey 8/2020 limitando la exoneración allí prevista a los meses de marzo y abril de 2020 (y el apartado DOS añade un nuevo apartado al citado art. 24 – el quinto – para adaptarlo a la imputación presupuestaria descrita) – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.

–Si es parcial (art. 4.2), las exenciones son mayores para los empleados que regresen a la actividad que para quienes continúen suspendidos (probablemente con el propósito de incentivar el reingreso más rápido). En concreto, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, se establece una distinción en función de la plantilla de la empresa a 29 de febrero de 2020:

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si tiene 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, o más la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, también se establece una distinción en función de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si en esa fecha la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

Más allá de los aspectos vinculados a la «tramitación», control y gestión presupuestaria de estas exenciones (apartados 3, 4 – modificado por la DF 13ª. UNO RDLey 19/2020 – y 6), personalmente creo que es importante destacar que en el apartado 5 se establece que las mismas no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del art. 20 LGSS (según la modificación operada por la DF 13ª.UNO RDLey 19/2020).

Puede accederse a los requisitos para el reconocimiento de las exoneraciones según la TGSS en el Boletín 11/2020 de Noticias RED de la TGSS.

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2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

Estas reglas se han visto afectadas por el RDLey 24/2020 ver al respecto en este epígrafe

El art. 2 habilita dos opciones (apartados 1 y 2):

– La posibilidad de plantear un ERTE por CETOP a partir de la entrada en vigor del RDLey, en cuyo caso, debe tramitarse conforme al contenido del art. 23 RDLey 8/2020. La literalidad de la norma es como sigue:

«A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en el presente precepto»

En este caso, el hecho de que no se haga referencia al art. 47 ET plantea la duda de si este precepto queda «inhabilitado» de facto desde la entrada en vigor del RDLey 18/2020 hasta el 30 de junio o no (y todos – con independencia de si están vinculados con la alarma sanitaria o no – deben seguir estas reglas especiales).

– La posibilidad de pasar de un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 a uno por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020.

En tal caso, en virtud del art. 2.4 la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquél. El propósito, como establece la EM, es «evitar innecesarias interrupciones que redunden en un perjuicio o desprotección de las personas trabajadoras».

Por otra parte, el art. 2.4 establece que los ERTE «vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma».

Disposición que sugiere que no cabría modificar «los términos» de la «comunicación final» y, por consiguiente, no parece que sea posible, si el número de trabajadores de la plantilla así lo permita, «permutar» unos trabajadores en activo por los que estaban afectados por el primer ERTE.

En este sentido, creo que puede ser importante recordar que, aunque el período de consultas finalice con acuerdo y se presuma que concurren las causas justificativas, existe la posibilidad de impugnación en el caso de que se entienda que ha existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (ver al respecto extensamente aquí)

Por otra parte, el hecho de que la norma no haga referencia alguna al tránsito de ERTE a ERE, da a entender que el mismo debería quedar sujeto a las reglas jurisprudenciales vigentes (ver al respecto aquí). En cuyo caso, como se expondrá, téngase en cuenta que se aplicaría el nuevo contenido de la cláusula de salvaguarda del empleo (recuerden prevista en la DA 6ª RDLey 8/2020 y que también ha sido modificada por el RDLey 18/2020).

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3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

El art. 3 del RDLey 18/2020 prevé la extensión temporal de diversas medidas de protección por desempleo.

Primero (art. 3.1): las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 a 5 del art. 25 RDLey 8/2020 se extienden hasta el 30 de junio de 2020.

Segundo (art. 3.2): Las previstas en el art. 25.6 RDLey 8/2020 (esto es, para los trabajadores fijos-discontinuos) se extienden hasta el 31 de diciembre de 2020.

Estas reglas se han visto afectadas por la extensión temporal del RDLey 24/2020 ver al respecto en este epígrafe

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4. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

El artículo 5 prevé dos reglas de naturaleza diversa:

– En virtud del art. 5.1, las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTE regulados en el art. 1 del RDLey 18/2020 (y no cualquier otro tipo de ERTE).

La delimitación del ámbito de aplicación subjetiva de esta regla puede suscitar algunos conflictos interpretativos. A la complejidad jurídica de determinar qué es una «empresa» desde un punto de vista jurídico-laboral (reparen que no se habla de «sociedades», como sí se utiliza en el apartado 2º), debe sumarse el empleo del término «entidad» (que, por ejemplo, aparece mencionada como «algo similar a la empresa» únicamente en el art. 76.4.d ET, en el marco de las reclamaciones en materia electoral).

A su vez, reparen que no se hace referencia alguna al complejo concepto de «grupo de empresa» (¿o debe entenderse que el término «entidad» lo estaría englobando?).

Creo que la complejidad del mundo mercantil de hoy en día hubiera exigido una regulación mucho más precisa – más granulada ciertamente (especialmente, si se aspira a que la norma sea efectiva).

– Por otra parte en virtud del art. 5.2, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTE regulados en el art. 1 RDLey 18/2020 (y no cualquier otro tipo de ERTE) y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del art. 348.bis Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, la limitación de repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

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5. Posibilidad de nuevas ampliaciones de las prórrogas establecidas en los ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020

La DA 1ª prevé la posibilidad de extender a través de un Acuerdo del Consejo de Ministros, la prórroga de los ERTE del art. 1 «en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020».

Prórrogas extensibles (por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen) por Acuerdo también a las exenciones del art. 4 o a los ERTE por CETOP o a las medidas de protección por desempleo previstas en el art. 25.1 RDLey 8/2020.

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6. Comisión de Seguimiento tripartita laboral

Como recoge el propio resumen publicado por el Gobierno, en virtud de la DA 2ª se crea una Comisión Tripartita en estos términos:

«El Acuerdo Social contempla además la creación de una Comisión de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento entre los Ministerios de Trabajo y Economía Social, Inclusión y Agentes Sociales (CEOE, CEPYME, UGT y CCOO) para el seguimiento de medidas en la fase de excepcionalidad atenuada.

Esta Comisión se reunirá, con carácter ordinario, el segundo miércoles de cada mes, previa convocatoria remitida por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y con carácter extraordinario, siempre que lo soliciten tres de las cuatro organizaciones integrantes de la misma. La Comisión será consultada para la posible prórroga de ERTE más allá del 30 de junio».

En todo caso, téngase en cuenta también las nuevas funciones asignadas por la DA 3ª RDLey 24/2020 (ver en este epígrafe).

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7. Modificación de la «cláusula de salvaguarda del empleo» (ex RDLey 8/2020)

Sin perjuicio de los cambios ya apuntados introducidos por la DF 1ª del RDLey 18/2020 en el RDLey 8/2020 (art. 24), destaca especialmente el nuevo contenido de la «Cláusula de Salvaguarda del empleo» (regulada en la DA 6ª) que introduce en el apartado TRES.

Puede accederse al nuevo contenido en este epígrafe de esta entrada

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8. Modificación del RDLey 9/2020

La DF 2ª modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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9. Entrada en vigor

El RDLey 18/2020 entra en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (13 de mayo).

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RDLey 19/2020

RDLey 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19

1. Medidas relativas al empleo agrario (ex RDLey 13/2020)

En el marco del empleo agrario, en virtud del art. 1 se prorrogan hasta el 30 de septiembre (3 meses más) las medidas extraordinarias de flexibilización del empleo, de carácter social y laboral, previstas en los arts. 1 a 5, DA 1ª y 2ª RDLey 13/2020 (ver al respecto aquí; y sobre las derivadas de esta medida en el blog del Prof. Rojo).

De forma derivada, las empresas y empleadores deberán comunicar a los servicios públicos de empleo autonómicos, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, las contrataciones cuya vigencia se acuerde prorrogar, indicando la nueva fecha de finalización.

Por otra parte, la DA 2ª RDLey 19/2020 establece el régimen aplicable a los jóvenes, nacionales de terceros países, que se encuentren en situación regular de entre los 18 y los 21 años que hayan sido empleados en el sector agrario con base al art. 2.1.d) RDLey 13/2020 una vez finalizada su vigencia, concediéndoles una autorización de residencia para un plazo de 2 años para todo el territorio nacional (ampliable en dos años más), sin limitación alguna por ocupación o sector de actividad y sin aplicación de la situación nacional de empleo.

Como apunta el Prof. Rojo, estas medidas describen «Un mix de realismo político, económico y social para tratar de dar respuesta a una grave situación de irregularidad en la que se encontraban muchos jóvenes y que ahora podría ser corregida, y si ello es así bienvenido sea»

En relación a los aspectos «procedimentales», la autorización debe ser solicitada (en el plazo de 1 mes desde el fin de vigencia del RDLey 13/2020) por el propio extranjero, personalmente (mediante representación o a través de los medios telemáticos habilitados para ello), debiendo acreditar los siguientes requisitos:

a) Que ha sido contratado para una actividad continuada en el sector agrario con base en el artículo 2.1.d) RDLey 13/2020 y no haya desistido de la misma.

b) Que carece de antecedentes penales.

El plazo máximo de resolución será de un mes. Si no se resolviera en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo (debiendo solicitar en el plazo de un mes desde la notificación de la concesión, la tarjeta de identidad de extranjero).

Por otra parte, en virtud de la DF 10ª, también se modifica el párrafo 3º del art. 3.e RDLey 13/2020 que queda redactado de este modo (en rojo la novedad):

«Será incompatible con la prestación por nacimiento y cuidado de menor de la Seguridad Social, si bien, salvo por lo que respecta al periodo obligatorio de la madre biológica a continuación del parto, el periodo obligatorio, o la parte que restara del mismo, se podrá disfrutar desde el día siguiente a la finalización de las retribuciones [antes «prestaciones»] previstas en el presente real decreto-ley.»

Finalmente, según la EM se recupera «la expresa mención a que en el caso de las explotaciones con más de un titular se pueda contratar proporcionalmente a más trabajadores a efectos de poder quedar incluido en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. Con esta medida se trata de favorecer que las explotaciones familiares puedan dimensionarse adecuadamente».

En concreto, en virtud de la DF 6ª se modifica el segundo párrafo del ap. 1 del art. 324 LGSS (la novedad en rojo):

«Las limitaciones en la contratación de trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el párrafo anterior se entienden aplicables por cada explotación agraria. En el caso de que en la explotación agraria existan dos o más titulares, en alta todos ellos en el Sistema Especial para trabajadores por cuenta propia agrarios del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se añadirá al número de trabajadores o jornales previstos en el párrafo anterior un trabajador más con cotización por bases mensuales, o doscientos setenta y tres jornales al año, en caso de trabajadores con cotización por jornadas reales, por cada titular de la explotación agraria, excluido el primero«

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2. Medidas prestacionales

En primer lugar, en el plano presupuestario se aprueban modificaciones presupuestarias en el presupuesto de gastos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (art. 10) y se concede un préstamo a la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 16.500 millones de € al objeto de proporcionar cobertura adecuada a las obligaciones de la Seguridad Social y posibilitar el equilibrio financiero de la misma (art. 11).

Por otra parte, se adoptan medidas de carácter prestacional en diversos ámbitos (y que sintetizo a continuación):

.

A. Contagio personal sanitario, accidente de trabajo y prestación sanitaria

En virtud del art. 9.1 se califica como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo ex art. 156.2.e LGSS, las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

En concreto, esta medida se aplicará al personal «presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes», siempre que «en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral».

El art. 9.2 limita temporalmente esta medida (hasta un mes más tarde a la finalización del estado de alarma). Medida, a mi entender, insuficiente, pues, es obvio que el virus SARS-CoV2 no creo que se «desactive» automáticamente en esta fecha (véase en este sentido también la opinión la federación de sanidad y sectores sanitarios de CCOO recogida en el Blog del Prof. Rojo).

Finalmente, el apartado 3º prevé que en los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 LGSS.

A su vez, en virtud de la DT 3ª RDLey 19/2020 se establece para este colectivo que la asistencia sanitaria hasta la entrada en vigor del RDLey 19/2020 se calificará como derivada de contingencia común. No obstante, una vez reconocida la contingencia profesional de la prestación en los términos del art. 9 antes expuesto «la asistencia sanitaria, derivada de la recaída como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, tendrá la naturaleza de contingencia profesional».

Finalmente, en virtud de la DA 8ª del RDLey 27/2020 (ver al respecto en este epígrafe), se establece que

«La consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2, se aplicará, a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia»

No obstante, debe tenerse en cuenta que el RDLey 27/2020 pierde su vigencia en virtud de la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decretoley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales.

En todo caso, esta medida ha sido nuevamente «reactivada» en virtud de la DA 4ª del RDLey 28/2020 (ver la nueva redacción en este epígrafe)

B. Modificaciones en la prestación por desempleo extraordinaria para el sector cultural

En virtud del apartado Uno de la DF 12ª se modifica el régimen jurídico de la prestación económica extraordinaria por desempleo de los artistas en espectáculos públicos previsto en los apartados 1 a 3 del art. 2 RDLey 17/2020 (con efectos desde la entrada en vigor de este último). En relación al régimen anterior al RDLey 19/2020 ver en este epígrafe de esta entrada.

Se trata de una prestación por desempleo de carácter extraordinario y transitorio para el ejercicio 2020 (desvinculándose de los supuestos descritos en el art. 249 ter LGSS – como se establecía en la anterior redacción).

El nacimiento del derecho a la prestación surtirá efectos desde el día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, debiéndose cumplir con los requisitos del art. 266 LGSS, sin que sea exigible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta, ni tampoco estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el art. 249 ter LGSS, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción.

En cuanto a la incompatibilidad de la prestación (que no ha sido modificada) se predica con respecto a «cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública».

Este colectivo de trabajadores se les reconocerá en el ejercicio 2020 y a efectos de lo dispuesto en el art. 266 LGSS citado estar en situación legal de desempleo, así como tener cubierto el período mínimo de cotización, siempre que no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el art. 262 y ss. LGSS.

La duración de la prestación por desempleo prevista en esta disposición estará en función de los días de alta en Seguridad Social con prestación real de servicios en dicha actividad en el año anterior a la situación legal de desempleo, con arreglo a la siguiente escala (que no se ha modificado)

Días de actividad Periodo de prestación (en días)

- Desde 20 hasta 54. 120
- Desde 55 en adelante. 180

A estos efectos la fecha de la situación legal de desempleo será la de la entrada en vigor del RD 463/2020 (esto es, el 14 de marzo de 2020).

A su vez, a partir de un nuevo apartado 5º, se establece que el reconocimiento de la prestación será por una única vez, pudiéndose suspender si el titular del derecho realiza un trabajo por cuenta por cuenta propia o por cuenta ajena. La prestación se reanudará una vez finalizado el trabajo, por el tiempo que reste del período de percepción que corresponda.

Finalmente, la en virtud de la DT 4ª RDLey 19/2020 se prevé el régimen aplicable a las solicitudes de prestaciones por desempleo formuladas al amparo del art. 2 RDLey 17/2020, que se encuentren pendientes de resolución o que hubieran sido denegadas (sobre este régimen anterior véase en este epígrafe en esta entrada). En concreto, tales prestaciones se resolverán de acuerdo con las normas establecidas en este último. En el caso de que las solicitudes ya hubieran sido denegadas a la entrada en vigor del RDLey 19/2020, se habilita la posibilidad de volver a presentar la solicitud con arreglo a lo dispuesto en este último.

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C. Modificación en la prestación extraordinaria por cese de actividad ex RDLey 8/2020

Como se establece en la EM, el RDLey 19/2020 también introduce algunos ajustes en los arts. 17 y 24 RDLey 8/2020, con la finalidad de, aclarar, por un lado, aspectos presupuestarios de la prestación extraordinaria por cese de actividad y, por otro lado, el régimen aplicable a las exoneraciones, precisando que no es posible aplicar exoneraciones en las cotizaciones de empresas sometidas a ERTEs vinculados al COVID-19 sin cumplir el requisito de suministrar por medios electrónicos los datos relativos a inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como los referidos a la cotización y recaudación.

Así el apartado Uno de la DF 8ª modifica el apartado 4 del art. 17 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

Y el apartado Dos de la DF 8ª modifica el apartado 2 del artículo 24 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

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3. ERTE fuerza mayor total y parcial: aclaración en comunicación de la renuncia

La DF 13ª (Uno) modifica el contenido del párrafo 2º del art. 1.3 y apartados 4 y 5 del art. 4 del RDLey 18/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

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4. Novedades en el régimen jurídico del FOGASA

Según la EM el RDLey 19/2020 también modifica el contenido del art. 33 ET. En concreto, «señalándose que el plazo de tramitación sea de tres meses, se dispone el silencio administrativo estimativo para el caso de que no se hubiera resuelto en plazo, bien que constreñido al reconocimiento de las obligaciones en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias de esa prestación y por la cuantía que resulte por aplicación de los límites previstos en dicho artículo. Y ello para evitar que personas que en ningún caso puedan ser beneficiarias obtengan este tipo de prestaciones y también evitar que los solicitantes puedan percibir cantidades por encima de los límites máximos previstos en la ley».

En concreto, en virtud de la DF 5ª se introduce un nuevo apartado 11 al art. 33 ET:

«El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores.

Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores. En todo caso, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas.

Contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación si el acto fuera expreso; si no lo fuera, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud conforme a lo establecido en el apartado anterior por silencio».

Como ya ha expuesto el Prof. Rojo en su comentario al RDLey 19/2020 y también el Magistrado Tuset del Pinto más extensamente (aquí) reparen que, con esta novedad, se quiere poner fin a la controversia jurisprudencial (entre otras, STS 16 de marzo 2016, rec. 802/2014) que admitía la posibilidad de percibir la prestación quienes no eran beneficiarios y por cantidades superiores a las máximas legalmente admitidas en caso de silencio administrativo.

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5. Levantamiento suspensión plazos actuaciones ITSS

En el marco del levantamiento de las suspensiones de plazos administrativos ex RD 537/2020 (ver al respecto aquí), la Disposición Derogatoria Única, con efectos 1 de junio 2020, deroga el contenido de la DA 2ª RDLey 15/2020 que – recuerden – establecía lo siguiente (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada):

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6. Entrada en vigor

El RDLey 19/2020 entra en vigor el 28 de mayo (esto es, al día siguiente al de su publicación en el BOE).

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RDLey 20/2020: ingreso mínimo vital

RDLey 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital

El RDLey 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital (el 15º desde que se declaró la alarma sanitaria) aspira a dar respuesta al contenido del art. 41 CE y, como es obvio, se promulga en un contexto particularmente oportuno.

Como apunta el Prof. Rojo en su imprescindible comentario, «La norma nace en gran medida, no hay que negarlo, como consecuencia de la grave crisis sanitaria en la que vivimos, pero tampoco cabe olvidar, y muy probablemente el Covid-19 no ha hecho sino acelerar su elaboración, que en el programa de gobierno pactado el 30 de diciembre del pasado año entre PSOE y UP ya se encontraba la propuesta que ahora ha visto la luz pública».

Teniendo en cuenta su configuración (a la que haré referencia a continuación), comparto con el Prof. Mercader que esta medida no puede ser calificada como una Renta Básica Universal, sino como un sistema de protección frente a la pobreza extrema.

Además de los análisis ya apuntados de los Profs. Rojo y Mercader, también puede acceder a una síntesis del RDLey 20/2020 y a otras valoraciones por parte de los Profs. Baylos, Cruz, Ayala y Arenas. A ellos me remito para una aproximación, desde diversos puntos de vista, de esta importante medida prestacional.

Por otra parte téngase en cuenta que, sin perjuicio de otras modificaciones por normas anteriores el IMV ha sido modificado por:

La DF 5ª RDLey 25/2020 introduce algunas modificaciones en aspectos procedimentales y de tramitación del Ingreso Mínimo Vital
La DF 11ª RDLey 28/2020 modifica los apartados 1 y 2 del art. 7; los apartados 4, 5, 6 y 7, y se introduce un nuevo apartado 8 en el art. 19; y los arts. 25 y 33 y la DT 1ª y la DT 2ª del RDLey 20/2020, sobre el Ingreso Mínimo Vital; y la DT 4ª RDLey 28/2020 establece los procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital iniciados antes de la entrada en vigor del RDLey 28/2020 en los que no se haya dictado resolución expresa
La DF 5ª RDLey 30/2020 modifica (de forma extensa) el régimen jurídico del Ingreso Mínimo Vital (afectando a los arts. 4.1, 5.2, 6, 7.2, 8.3, 10.2, 13.1 y 2, 16, 34.3, 35, DT 3ª y DT 7ª).
La DF 5ª RDLey 35/2020 se ha modificado el art. 29.
El art. 3 RDLey 3/2021 ha modificado los arts. 4, 5, 6, 14, 19, 25, 30; y se añaden los arts. 6 Bis, 6 ter, 6 quater, 19 bis, 33 bis, DT 8ª

1. El ingreso mínimo vital: algunas notas

El ingreso mínimo vital (IMV), tal y como establece el art. 2.1, se configura como un derecho subjetivo a una prestación económica no contributiva del Sistema de Seguridad Social y sin perjuicio de otras ayudas autonómicas (art. 2.2). El propósito es garantizar un nivel mínimo de renta a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad económica y mientras persista (art. 3.c).

Con esta finalidad, se trata de compensar el diferencial entre los recursos económicos (de cualquier naturaleza) de una persona individual o de una unidad de convivencia y el umbral mínimo (art. 3.a).

Se trata de una prestación finalista (intransferible e inembargable – art. 3.d), pues, como establece el art. 2.1, «persigue garantizar una mejora de oportunidades reales de inclusión social y laboral de las personas beneficiarias» y, más específicamente, «se configura como una red de protección dirigida a permitir el tránsito desde una situación de exclusión a una de participación en la sociedad» (art. 3.d).

Y, en este sentido, la norma articula un «diseño incentivos al empleo y a la inclusión, articulados a través de distintas fórmulas de cooperación entre administraciones» (art. 3.d). En este sentido, como se establece en el art. 28.2, «los beneficiarios del ingreso mínimo vital serán objetivo prioritario y tenidos en cuenta en el diseño de los incentivos a la contratación que apruebe el Gobierno».

Son beneficiarias del IMV (art. 4) las personas que, cumpliendo con los requisitos del art. 7, integren una unidad de convivencia; o bien, las que viviendo de forma independiente desde hace 3 años (y acrediten un 1 año en alta de forma continuada o no) tengan al menos 23 años y menos de 65, o bien, compartan domicilio con una unidad de convivencia y no estén unidas a ella (aunque algunos colectivos están exentos de estos requisitos).

Téngase en cuenta que en virtud de la DF 11ª RDLey 28/2020 se modifican los apartados 1 y 2 del art. 7, con el objeto de clarificar el método de acreditación de la condición de las personas víctimas de trata de seres humanos y de explotación sexual y de las mujeres víctimas de violencia de género; y también se exige que las personas beneficiarias menores de 30 años en la fecha de la solicitud, [novedad] deberán haber tenido residencia legal y efectiva en España, y haber vivido de forma independiente, durante al menos los tres años inmediatamente anteriores a la indicada fecha.

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la DF 5ª RDLey 30/2020 se ha modificado el art. 7.2

La unidad de convivencia (ex art. 6 – en la redacción dada por el RDLey 3/2021) esta constituida por todas las personas que residan en un mismo domicilio y que estén unidas entre sí por vínculo matrimonial, como pareja de hecho o por vínculo hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad, adopción, y otras personas con las que convivan en virtud de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente.

Y se considera pareja de hecho la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal con al menos dos años de antelación, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y hayan convivido de forma estable y notoria con carácter inmediato a la solicitud de la prestación y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

El fallecimiento de alguna de las personas que constituyen la unidad de convivencia no alterará la consideración de tal, aunque dicho fallecimiento suponga la pérdida, entre los supérstites, de los vínculos previstos en el apartado anterior.

Cuando en aplicación de las correspondientes instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal, las personas figuren empadronadas en establecimientos colectivos, o por carecer de techo y residir habitualmente en un municipio, figuren empadronadas en un domicilio ficticio, será de aplicación lo establecido en el artículo 6 ter.

Por otra parte, (ex art. 6.2) se considerará que no rompe la convivencia la separación transitoria por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares.

A tal efecto, es requisito para la consideración de integrante de la unidad de convivencia la residencia efectiva, legal y continuada en España.

En todo caso, una misma persona no puede formar parte de dos o más unidades de convivencia (art. 6.3).

En el caso de formar parte de una unidad familiar, el titular de la prestación será único (y – ex art. 5.2 – deberá tener una edad mínima de 23 años, o ser mayor de edad o menor emancipado en caso de tener hijos o menores en régimen de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente, y deberán ser menores de 65 años); y, para el caso de que se comparta domicilio (y no se forme parte de la misma unidad familiar), se limita el número de titulares a 2 (art. 5.5).

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la DF 5ª RDLey 30/2020 se ha modificado el art. 5 y también lo ha hecho el art. 3 RDLey 3/2021.

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2. Sobre el concepto de vulnerabilidad económica

Es sin duda el concepto clave (y que también precipitaba algunas de las medidas recogidas en el RDLey 11/2020).

En efecto, entre los requisitos del art. 7 citado para acceder al IMV se exige (ap. 1.a) encontrarse en situación de vulnerabilidad económica por carecer de rentas, ingresos o patrimonio suficientes en los términos descritos en el art. 8. Umbral que toma como referencia la unidad familiar de referencia (salvo, obviamente, que la persona solicitante sea beneficiaria individual).

Más allá de la descripción del umbral mínimo (art. 8.2) y de las reglas transitorias para el año 2020 (DT 3ª), creo que es importante destacar que no computarán como ingresos los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las CCAA (así como de otros ingresos y rentas ex art. 18). De hecho, aunque el percibo del IMV está condicionado a que se hayan solicitado las pensiones y prestaciones vigentes a las que pudieran tener derecho, quedan exceptuados estas ayudas de asistencia social concedidas por las CCAA (art. 7.1.c). Y, al respecto, como apunta el Prof. Baylos, en este sentido «resulta imprescindible en el futuro inmediato revisar la cartografía de las prestaciones asistenciales y servicios sociales de las CCAA, adaptando este tipo de medidas al nuevo marco regulador que impone el IMV».

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la DF 5ª RDLey 30/2020 se ha modificado el art. 8.3

En todo caso, según el art. 16 la percepción de la prestación del ingreso mínimo vital será incompatible con la percepción de la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo, sin discapacidad o con discapacidad inferior al 33 por ciento, cuando exista identidad de causantes o beneficiarios de esta, sin perjuicio de la posibilidad de ejercer el derecho de opción por una de ellas (sin perjuicio del régimen transitorio previsto en la DT 1ª y 7ª).

A su vez, el art. 8.4 también reconoce la compatibilidad del IMV con las rentas del trabajo o la actividad económica por cuenta propia de la persona beneficiaria individual o, en su caso, de uno o varios miembros de la unidad de convivencia (con los límites que reglamentariamente se establezcan – en el marco del diálogo con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas).

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3. Aspectos «procedimentales» (algunas notas)

La prestación económica, que carácter mensual (art. 9 y 11), y según los umbrales del art. 10 (una síntesis al respecto en el Blog del Prof. Cruz), se mantendrá mientras subsistan los motivos que dieron lugar a su concesión y se cumplan los requisitos y obligaciones previstos en el RDLey 20/2020 (art. 12).

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la DF 5ª RDLey 30/2020 se ha modificado el art. 10.2

Finalmente, la suspensión del derecho al IMV y de su extinción está regulado en los arts. 14 y 15, respectivamente.

Por otra parte, el RDLey 25/2020 (ver en este epígrafe), en el ámbito de los aspectos «procedimentales» y de tramitación del IMV, ha añadido un nuevo apartado 4 al art. 20 y un nuevo cuarto párrafo al apartado 3 de la DT 1ª.

Y en virtud de la DF 11ª RDLey 28/2020 se modifican los apartados 4, 5, 6 y 7, y se introduce un nuevo apartado 8 en el art. 19 (acreditación de requisitos) y también ha sido modificado por el art. 3 RDLey 3/2021; y los arts. 25 (tramitación) y 33 (obligaciones de las personas beneficiarias) y y también ha sido modificado por el art. 3 RDLey 3/2021; y la DT 1ª (Prestación económica transitoria de ingreso mínimo vital durante 2020) y la DT 2ª (Presentación de solicitudes).

Por otra parte, en virtud de la DT 4ª RDLey 28/2020 se establece los procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital iniciados antes de la entrada en vigor del RDLey 28/2020 en los que no se haya dictado resolución expresa con el siguiente contenido:

«A los procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital en los que no se hubiera dictado resolución expresa a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, les será de aplicación lo que a continuación se establece.

1. El plazo para resolver y notificar será el de seis meses previsto en el artículo 25.3 del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, aun cuando a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley hayan transcurrido tres meses desde la presentación de la solicitud. A tal efecto, el periodo transcurrido sin haberse dictado resolución expresa será tenido en cuenta para el cómputo de los seis meses establecidos en el citado artículo 25.3.

2. Con independencia del estado en que se encuentre el procedimiento para el reconocimiento de la prestación económica del ingreso mínimo vital a la entrada en vigor de esta disposición transitoria, se comprobará el cumplimiento por los interesados de la condición de vulnerabilidad establecida en el artículo 7.1.b) del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, como requisito necesario para poder continuar su tramitación. En el supuesto de que no quedara acreditado dicho requisito, se dictará resolución declarando la imposibilidad de continuar la tramitación del procedimiento.

Frente a esta resolución, se podrá interponer reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y cuyo objeto se limitará a conocer sobre la posibilidad de seguir el procedimiento, en razón del cumplimiento del requisito de vulnerabilidad establecido en el citado artículo 7.1.b), por lo que la estimación de la reclamación previa tendrá como único efecto, permitir seguir la tramitación administrativa.

La continuación del procedimiento no obstará a la desestimación de la solicitud si la entidad gestora efectuara nuevas comprobaciones que determinaran el incumplimiento del requisito de vulnerabilidad previsto en el indicado artículo 7.1.b)».

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la DF 5ª RDLey 35/2020 se ha modificado el art. 29 (sobre los mecanismos de colaboración con otras administraciones).

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4. Una valoración final: ayudando a superar el efecto túnel

En situaciones de escasez, el riesgo a que nuestras decisiones sean equivocadas se acrecienta notablemente. Y, si es severa, se agudiza.

En efecto, una de las perversidades de la pobreza es que, siguiendo diversas investigaciones (expuestas por HAMMOND, Psicología del Dinero, 200 y ss.), quienes la padecen adoptan un enfoque muy estrecho de su cotidianidad (es lo que se denomina «efecto túnel»).

De modo que, víctimas del «sesgo hacia el presente», están centrados en el «ahora», tratando de satisfacer sus necesidades inmediatas (lo que es absolutamente comprensible). No obstante, esto limita la posibilidad de pensar en el más allá. Esto es, en el largo plazo.

Y, obviamente, esto acarrear importantes consecuencias, retroalimentando una espiral negativa de la que resulta muy difícil escapar. De modo que en este contexto «cortoplacista» no es infrecuente que se lleven a cabo actuaciones contrarias a nuestros propios intereses e, incluso, decisiones claramente inconsistentes.

Así pues, la falta de dinero (HAMMOND, 202) podría ser la causa de la adopción de decisiones erróneas (y no al revés). De modo que «culpar a los pobres de su pobreza es un grave error».

Así pues, la crueldad de la pobreza es que puede provocar lo que se ha venido a denominar «pobreza de pensamiento» (sin que, obviamente, el término tenga una connotación innoble de quienes la padecen). Y diversas investigaciones neurobiológicas parecen evidenciar efectos hormonales perjudiciales en estos contextos (y que, podrían ser los causantes del anclaje al presente de estas personas).

Si lo recuerdan, como les exponía en una entrada reciente («Planificación del futuro, control y ansiedad«), parece ser que (GILBERT, Tropezar con la felicidad, 34 y 35) el lóbulo frontal “capacita a los adultos humanos sanos para pensar en la existencia a largo plazo”. Es una especie de “máquina del tiempo que nos permite abandonar el presente y experimentar el futuro antes de que ocurra”. Y esta facultad nos distingue claramente de otras especies.

Así pues, si se confirma que la falta de recursos pudiera estar «menguando» esta facultad tan humana, es obvio que medidas como la aprobada por el RDLey 20/2020 son una excelente noticia.

Esperemos que la estabilidad presupuestaria permita su consolidación y mantenimiento en unos niveles dignos.

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RDLey 21/2020 y Ley 2/2021

El RDLey 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (el 16º de la serie), en el marco del Plan para la Transición, aprobado por el Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, sigue con la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad.

En concreto, en un proceso de desescalada y de última prórroga del estado de alarma, como se expone en la EM, el RDLey pretende el establecimiento de «un deber general de cautela y protección que afiance comportamientos de prevención en el conjunto de la población».

Otros de los propósitos de la norma es adoptar «una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel».

Finalmente, también pretende dar respuesta a las carencias que la pandemia ha evidenciado en la legislación sanitaria.

Como se expondrá, es importante tener en cuenta que este RDLey 21/2020 prevé un ámbito de aplicación temporal y geográfico «dinámico» (o modular) en función de la evolución de la pandemia en cada territorio (que afecta a los Cap. II a VI y DF 6ª).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el contenido de este RDLey se ha visto afectado por la Ley 2/2021, que prácticamente lo reproduce sin cambios, y, por ende, queda afectado por su Disp. Derogatoria Única.

1. Disposiciones generales (breves notas) – Cap. I

En concreto, en el marco del Capítulo I, el art. 1 define el objeto del RDLey el siguiente:

«establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus prórrogas».

A su vez, el art. 4 (del Cap. I) establece un deber de cautela y protección a todos los ciudadanos, con el objeto de evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el contenido de estos artículos coincide con el contenido de estos arts. 1 y 4 de la Ley 2/2021 (por consiguiente, deben entenderse derogados en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

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2. Medidas de prevención e higiene – Cap. II

En el marco de las medidas de prevención e higiene, además del uso obligatorio de las mascarillas a partir de los 6 años (y con algunas excepciones) se prevén medidas específicas de impacto laboral, distinguiéndose entre medidas para los centros de trabajo, genéricamente considerados y medidas para determinados sectores de actividad.

Puede accederse al «Criterio Técnico Nº 103/2020 sobre actuaciones de la inspección de trabajo y seguridad social relativas a la habilitación contenida en el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 en los centros de trabajo«, aquí.

A. Medidas para centros de trabajo

En concreto, para los centros de trabajo y sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, el art. 7 estable las siguientes obligaciones para el titular del centro de trabajo y para los trabajadores.

Obligaciones para el titular del centro de trabajo

El titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades debe:

a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

Este apartado está alineado con el «Fomento de los medios no presenciales de trabajo previsto» (que tenga constancia) en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo (art. 3); la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo (art. 3); y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo (art. 3). De hecho en esta última orden se establece:

«No obstante lo anterior, las empresas podrán elaborar protocolos de reincorporación presencial a la actividad laboral, siempre de acuerdo con la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales, que deberán incluir recomendaciones sobre el uso de los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, la descripción de las medidas de seguridad a aplicar, la regulación de la vuelta al trabajo con horario escalonado para el personal, siempre que esto sea posible, así como la conciliación de la vida laboral y familiar.»

El hecho de que el art. 7.1.e) RDLey 21/2020 se refiera a la «potenciación» del teletrabajo, sugiere un posible conflicto con respecto a las medidas previstas en los arts. 5 y 6 (Plan MECUIDA) del RDLey 8/2020. De algún modo, y teniendo en cuenta la entrada en vigor del RDLey 21/2020 (prevista para el 11 de junio), como expuse en esta entrada («Teletrabajo y desescalada: ¿en qué medida puede exigirse el reingreso al centro de trabajo?«), se confirmaría que la causa que habilitaba las medidas citadas del RDLey 8/2020 se ha «devaluado» y, por consiguiente, es controvertido que puedan aplicarse en este momento (lo que, como expuse entonces, puede plantear problemas de conciliación familiar y laboral en los próximos meses).

En relación al teletrabajo regular, véase en este epígrafe ; y en relación al teletrabajo en la pandemia véase en este epígrafe ambos de la entrada: «El Teletrabajo»

Este precepto coincide con el contenido del ap. 1 del art. 7 de la Ley 2/2021 (por consiguiente, debe entenderse derogado en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

Obligaciones para el trabajador

Por otra parte (art. 7.2), las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19 o que se encuentren en periodo de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con COVID-19 no deberán acudir a su centro de trabajo.

Se trata por consiguiente de una regla de carácter imperativo («no deberán») que puede imponerse al trabajador y exigirse al empresario.

En este sentido, reparen que la norma no especifica en qué situación contractual queda este contrato, ni tampoco si cabe percibir algún tipo de prestación al respecto (por ejemplo, tengan en cuenta que el ámbito de aplicación temporal de la prestación de incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total – regulada en la DF 1ª RDLey 13/2020 – se extiende – salvo error – hasta el 30 de junio en virtud de la DF 6ª RDLey 13/2020).

En virtud del art. 7.3, si un trabajador empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad, se contactará de inmediato con el teléfono habilitado para ello por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente, y, en su caso, con los correspondientes servicios de prevención de riesgos laborales. De manera inmediata, el trabajador se colocará una mascarilla y seguirá las recomendaciones que se le indiquen, hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario.

Este precepto coincide con el contenido de los ap. 2 y 3 del art. 7 de la Ley 2/2021 (por consiguiente, deben entenderse derogados en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

B. Medidas por sectores de actividad

Los arts. 8 a 16 emplazan a las administraciones competentes a establecer normas específicas sobre aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento para diversos sectores de actividad: Centros, servicios y establecimientos sanitarios (art. 8); Centros docentes (art. 9); Servicios sociales (art. 10); Establecimientos comerciales (art. 11); Hoteles y alojamientos turísticos (art. 12); Actividades de hostelería y restauración (art. 13); Equipamientos culturales, espectáculos públicos y otras actividades recreativas (Art. 14); Instalaciones para las actividades y competiciones deportivas (incluida las Ligas Profesionales de Futbol y Baloncesto) – (art. 15).

No obstante, el denominador común de todas ellas (más allá de las medidas sobre aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento), es la necesidad de preservar, en la medida de lo posible, la distancia de seguridad de 1,5 m. (aunque a algún jugador le vendría muy bien, intuyo que la misma no será exigible durante los partidos de futbol… – disculpen la broma! ).

Estos preceptos coinciden con el contenido de los arts. 8 a 16 de la Ley 2/2021 (por consiguiente, deben entenderse derogados en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

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3. Trazabilidad de contactos – (Cap. V)

En el art. 26 se establece la obligación de facilitar información esencial para la trazabilidad de contactos. En concreto, los establecimientos (debe entenderse de cualquier tipo y, por consiguiente, las empresas), medios de transporte o cualquier otro lugar, centro o entidad pública o privada en los que las autoridades sanitarias identifiquen la necesidad de realizar trazabilidad de contactos, tendrán la obligación de facilitar a las autoridades sanitarias la información de la que dispongan o que les sea solicitada relativa a la identificación y datos de contacto de las personas potencialmente afectadas.

Todo ello (art. 27), sin perjuicio de la sujeción al Reglamento (UE) 2016/679, la LOPD y los arts. ocho.1 y 23 Ley General de Sanidad.

Estos preceptos coinciden con el contenido de los arts. 26 y 27 de la Ley 2/2021 (por consiguiente, deben entenderse derogados en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

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4. Régimen sancionador – (Cap. VII)

Aunque en virtud del art. 31.1, el incumplimiento de las disposiciones del RDLey 21/2020 tiene carácter administrativo (y el incumplimiento de la obligación de uso mascarillas puede ser calificado como una infracción leve – sancionado con una multa de hasta cien euros), debe entenderse que esto no impide que esta conducta pueda tener una afectación contractual.

La obligación de respetar la legislación en materia de prevención de riesgos laborales y el resto de la normativa laboral – ex art. 7.1 – así lo sugeriría.

Por otra parte, en virtud de la DF 12ª del RDLey 26/2020 (ver en este epígrafe) se añaden los apartados 4 a 6 en el art. 31 con el siguiente contenido:

«4. Se habilita a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social integrantes del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y en el párrafo d) del mismo, cuando afecten a las personas trabajadoras.

Dicha habilitación se extiende a los funcionarios habilitados por las comunidades autónomas para realizar funciones técnicas comprobatorias, a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con las facultades que tienen atribuidas.

5. El incumplimiento por el empleador de las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior constituirá infracción grave, que será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, por el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, o en la normativa autonómica de aplicación.

6. El régimen previsto en los apartados 4 y 5 se podrá adaptar en lo que las comunidades autónomas determinen dentro de su ámbito de competencias.»

Estos apartados coinciden con el contenido del art. 31 Ley 2/2021 (por consiguiente, debe entenderse derogado en virtud de su Disp. Derogatoria Única).

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5. Ámbito de aplicación temporal, geográfico y entrada en vigor

Es importante, pues, tener en cuenta que este RDLey 21/2020 tiene una proyección temporal indeterminada (o, como se expone en la EM, «mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria») y un ámbito de aplicación geográfico de alguna ciertas disposiciones – Cap. II, III, IV, V, VI y VII y DA 6ª – condicionado a la superación de la Fase III, o bien, en las que hayan quedado sin efecto todas las medidas del estado de alarma.

Por otra parte, una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el RD 555/2020 estas mismas disposiciones serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El RDLey 21/2020 entra en vigor el 11 de junio.

Véase al respecto los arts. 1 y 2 Ley 2/2021 y, para la entrada en vigor, la DF 8ª

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RDLey 24/2020

RDLey 24/2020, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial

RDLey 24/2020, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, es el 17º de la «serie» de contenido sociolaboral (aunque podría ser el 18º porque recuerden que el art. 11 RDLey 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, regula la ampliación de las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público y de los procesos de estabilización del personal).

Se trata de una norma muy esperada y con novedades que exceden de la situación derivada del COVID-19, pues, en virtud de la DTª Única y las DF 2ª, 4ª y 5ª se incorpora al ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, en lo que se refiere a la repatriación de los pescadores (lo que, entre otros aspectos, ha motivado la modificación del art. 8.2 del ET).

El Título I del RDLey 24/2020 (arts. 1 a 7) es el resultado de un acuerdo del diálogo social, el II Acuerdo en Defensa del Empleo (II ASDE) alcanzado entre el Gobierno y los interlocutores sociales, cuyo objetivo (como se describe en la EM), es

«modular las medidas extraordinarias y excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el I ASDE, cuya vigencia termina el día 30 de junio de 2020, prorrogando su espíritu pero adaptándolas al momento actual. Sus fundamentos son la persistencia de los efectos de la crisis sanitaria en el funcionamiento regular de las empresas y su capacidad de prestación íntegra de servicios, el carácter no homogéneo de dicha recuperación y la posibilidad de que puedan restablecerse, con un alcance limitado, ciertas restricciones de actividad por razones sanitarias».

En relación al contenido de esta norma aprovecho para recomendarles el análisis llevado a cabo por el Prof. Eduardo Rojo (aquí y aquí), el Prof. Cruz Vilallón (aquí) y el Prof. Antonio Baylos (aquí).

1. ERTE por fuerza mayor («en transición»)

En virtud del art. 1 RDLey 24/2020 y a partir de la entrada en vigor del mismo (27 de junio), ya no puede solicitarse un ERTE por fuerza mayor amparado en el art. 22 RDLey 8/2020. Y aquellos que se hayan solicitado con anterioridad se mantendrán como máximo hasta el 30 de septiembre (aunque han sido prorrogados hasta el 31 de enero 2021 en virtud del art. 1 RDLey 30/2020 – ver en este epígrafe).

Este art. 1, de un modo similar a como se establecía en el art. 1 RDLey 18/2020, establece que las empresas deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por los ERTE «en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada» y también se mantiene (art. 1.2), por un lado, la obligación de comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella; y por otro, la comunicación previa al SEPE de las variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas (reparen que se ha omitido la referencia al Instituto Social de la Marina – lo que ya sucedió con el RDLey 18/2020, forzando su inclusión en el RDLey 19/2020).

Una de las novedades del RDLey 24/2020 (art. 1.3) es que las empresas afectadas por un ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020, no pueden realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad ni tampoco concertar nuevas contrataciones, sean directas o indirectas (en caso contrario podrán ser sancionadas por la ITSS – una valoración crítica de la poca precisión de la norma al respecto en el Blog del Prof. Cruz.

Un análisis más detallado del art. 1.3 RDLey 24/2020 en esta entrada

No obstante, se prevé una excepción a esta prohibición pues, puede acudirse a estas vías si las personas afectadas por el ERTE – «reguladas» en los términos de la norma – «no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras».

En relación a las medidas de exoneración en las cotizaciones en estos casos véase en este epígrafe

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2. ERTE por fuerza mayor «por rebrote»

En virtud del apartado 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020, las empresas que se vean afectadas por nuevas restricciones o medidas de contención (derivadas de nuevos brotes), podrán acogerse a ciertas medidas la exoneración (ver en este epígrafe), previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET.

Puede accederse a la Nota informativa (de 4 de septiembre 2020) de la ITSS sobre los ERTE por rebrote aquí

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3. ERTE por CETOP

La imposibilidad de acudir a un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 a partir del 27 de junio 2020, no obsta que a partir de esta fecha pueda acudirse a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020 hasta el 30 de septiembre. No obstante, el art. 2 del RDLey 24/2020 establece las particularidades siguientes

– Primero (art. 2.2), estos ERTE pueden tramitarse estando vigente un ERTE por fuerza mayor ex art. 1 RDLey 24/2020. En tal caso, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este (art. 2.3).

– Segundo (art. 2.4), los ERTE por CETOP vigentes a 27 de junio 2020 siguen siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

– Tercero (art. 2.5) se prevé la misma prohibición de realizar horas extraordinarias, acudir a externalización o formalizar contrataciones y con las mismas excepciones que la descrita en el apartado anterior.

Un análisis más detallado del art. 2.5 RDLey 24/2020 en esta entrada

En relación a las medidas de exoneración en las cotizaciones en estos casos véase en este epígrafe

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4. Protección por desempleo de trabajadores afectados por ERTE

A los trabajadores afectados por un ERTE amparado en los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 les son de aplicación las medidas de protección por desempleo previstas en los arts. 1 a 5 de la citada norma y hasta el 30 de septiembre (art. 3.1 RDLey 24/2020).

Medida también extensible a los trabajadores de empresas que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo (a las que hace referencia el apartado 2 de la DA 1ª del RDLey 24/2020).

A su vez, las medidas previstas para los fijos discontinuos en el art. 25.6 RDLey 8/2020 se extienden hasta el 31 de diciembre.

En paralelo (art. 3.2), la entidad gestora de las prestaciones por desempleo prorrogará hasta esta fecha la duración máxima de los derechos reconocidos ex ERTE por fuerza mayor o CETOP (en virtud de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020), cuya fecha de inicio sea anterior a 27 de junio 2020. Por su parte, las empresas que renuncien al expediente de regulación de empleo de forma total o desafecten a personas trabajadoras deberán comunicar a la entidad gestora la baja en la prestación de aquellas personas que dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad.

En virtud del art. 3.3, los ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020 que se adopten a partir del 27 de junio la empresa debe formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de las personas trabajadoras (en el modelo establecido al efecto en la página web o sede electrónica del SEPE y en el plazo de 15 días ex art. 268 LGSS). La causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

Con independencia del tipo de ERTE y de la fecha de solicitud, el art. 3.4 regula las reglas aplicables a las situaciones que durante el mes natural se den de alternancia de periodos de actividad y de inactividad, reducción de la jornada habitual o de combinación de ambas (días de inactividad y días en reducción de jornada):

«la empresa deberá comunicar a mes vencido, a través de la comunicación de periodos de actividad de la aplicación certific@2, la información sobre los días trabajados en el mes natural anterior. En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada».

Esta comunicación se entiende sin perjuicio de la obligación de la empresa de comunicar a la entidad gestora, con carácter previo a su efectividad, las bajas y las variaciones de las medidas de suspensión y reducción de jornada.

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5. Medidas extraordinarias de cotización de trabajadores afectados por ERTE

El art. 4 del RDLey 24/2020 recoge las reglas de exoneración del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta de los trabajadores afectados por ERTE por fuerza mayor o CETOP estableciéndose diversas situaciones posibles:

a. ERTE por fuerza mayor («en transición») – art. 4.1

Trabajadores activos a partir de 1 de julio y los descritos en el art. 4.2.a RDLey 18/2020 (y en función de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento):

– exención del 60% (meses julio, agosto y septiembre) en empresas de menos de 50 personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020)

– exención del 40% (meses julio, agosto y septiembre) en empresas de 50 o más personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020)

Trabajadores inactivos a partir de 1 de julio (y en función de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión):

– exención del 35% (meses julio, agosto y septiembre) en empresas de menos de 50 personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020)

– exención del 25% (meses julio, agosto y septiembre) en empresas de 50 o más personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020). En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

b. ERTE por CETOP iniciado antes de 27 de junio o que proviene de ERTE por fuerza mayor finalizado – art. 4.2

Trabajadores activos a partir del 1 de julio de 2020 (y en función de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento):

Trabajadores inactivos entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2020 (en función de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión):

c. ERTE por Fuerza mayor total ex RDLey 18/2020 – DA 1ª

En virtud del apartado 1 de la DA 1ª RDLey 24/2020, las empresas que se encuentren en ERTE por fuerza mayor total ex RDLey 18/2020 quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial, ex art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta:

Trabajadores inactivos a partir de 1 de julio (y en función de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión) en empresas de menos de 50 personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020):

70% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de julio de 2020,
60% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de agosto de 2020 y
35% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de septiembre de 2020

Trabajadores inactivos a partir de 1 de julio (y en función de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión) en empresas de 50 o más personas trabajadoras (o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020):

50% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de julio de 2020;
40% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de agosto de 2020; y
25% respecto de las cotizaciones devengadas en el mes de septiembre de 2020

Estas exenciones son incompatibles con las descritas en los epígrafes a y b.

Cuando estas empresas reinicien su actividad, les serán de aplicación desde dicho momento, y hasta el 30 de septiembre de 2020, las medidas reguladas en el apartado a (esto es, el art. 4.1 RDLey 24/2020).

d. ERTE por fuerza mayor de empresas afectadas por nuevas restricciones o medidas de contención – DA 1ª

En virtud del apartado 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020, las empresas que se vean afectadas por nuevas restricciones o medidas de contención (derivadas de nuevos brotes), la exoneración se aplica al abono de la aportación empresarial ex art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta y se aplicará respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET:

El 80% de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 30 de septiembre.

Estas exenciones son incompatibles con las descritas en los epígrafes a y b.

Adjunto en todo caso, este cuadro resumen publicado por el propio Ministerio:

Los aspectos relativos a la formalización de estas exoneraciones están regulados en el art. 4.3. En concreto, estas exenciones serán aplicadas por la TGSS a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y período de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo, sobre el mantenimiento de la vigencia de los ERTE.

Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al período de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.

La renuncia expresa al ERTE presentada ante la autoridad laboral determina la finalización de estas exenciones desde la fecha de efectos de dicha renuncia (y que también debe comunicarse a la TGSS).

Finalmente, el art. 4.4 RDLey 24/2020 se refiere a las medidas de control y, en virtud del art. 4.5, se mantiene (al igual que en el RDLey 8/2020) que estas exenciones en la cotización no tienen efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del art. 20 LGSS.

Las reglas previstas en los apartados 3 a 5 del art. 4 RDLey 24/2020 descritas también son aplicables a los ERTE expuestos en los apartados c y d de este epígrafe (esto es, las reguladas en los apartados 1 y 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020).

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6. Personas trabajadoras incluidas en expedientes de regulación de empleo que no sean beneficiarias de prestaciones de desempleo

En virtud de la DA 2ª RDLey 24/2020, las personas trabajadoras incluidas en los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 que no resulten beneficiarias de prestaciones de desempleo durante los períodos de suspensión de contratos o reducción de jornada y respecto de las que la empresa no está obligada al ingreso de la aportación empresarial a la que se refiere el art. 273.2 LGSS se considerarán en situación asimilada al alta durante dichos periodos, a los efectos de considerar estos como efectivamente cotizados.

A estos efectos, la base de cotización a tener en cuenta durante los períodos de suspensión o reducción de jornada será el promedio de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de dichas situaciones.

Esta medida será aplicable, únicamente, durante los períodos de aplicación de las exenciones en la cotización contemplados en el art. 24 RDLey 8/2020, art. 4 RDLey 18/2020 y art. 4 RDLey 24/2020.

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7. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

En relación a esta cuestión, el art. 5 RDLey 24/2020 mantiene las mismas reglas que las previstas en el art. 5 RDLey 18/2020, prácticamente sin cambios en la redacción (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), salvo que se extiende a los ERTE por CETOP (antes, sólo era predicable respecto de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020). En todo caso, dado que las reglas que condicionan estos límites no han sido modificadas, me remito a la valoración crítica efectuada entonces.

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8. Extensión de la cláusula salvaguarda del empleo y prórroga de la «prohibición» de despido y de la interrupción contratos temporales

En virtud del art. 6 RDLey 24/2020 se extiende la cláusula de salvaguarda del empleo de la DA 6ª del RDLey 8/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) a las empresas que hayan adoptado un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020 y se beneficien de las exoneraciones descritas en el art. 4 RDLey 24/2020 (hasta entonces sólo se aplicaba a los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020).

Las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones el plazo de 6 meses del compromiso empieza a computar a partir del 27 de junio 2020.

A su vez, en virtud del art. 7 RDLey 24/2020 se extiende la vigencia de los arts. 2 y 5 (esto es, la – a mi entender – impropiamente llamada «prohibición» de despido y la interrupción de los contratos temporales – ver aquí extensamente) hasta el 30 de septiembre.

En art. 5 RDLey 30/2020 se ha prorrogado hasta el 31 de enero 2021.

En virtud del art. 3 RDLey 2/2021 se ha vuelto a prorrogar hasta el 31 de mayo 2021 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada); y de nuevo, hasta el 30 de septiembre, en virtud de los ap. 4 y 6 del art. 3 RDLey 11/2021 (ver este este epígrafe de esta entrada).

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9. Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos

Las medidas de apoyo a los trabajadores autónomos son las siguientes:

a. Exención de cotizaciones

En virtud del art. 8 RDLey 24/2020, y a partir del 1 de julio, se prevé la exención de las cotizaciones a la Seguridad Social y formación profesional con las consiguientes cuantías a favor de los trabajadores autónomos (incluido en el RETA o el Régimen Especial de Trabajadores del Mar) que estuvieran de alta y que a 30 de junio hayan percibido la prestación extraordinaria de cese ex art. 17 RDLey 8/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada) con estas cuantías:

a) 100 por cien de las cotizaciones correspondientes al mes de julio.
b) 50 por ciento de las cotizaciones correspondientes al mes de agosto.
c) 25 por ciento de las cotizaciones correspondientes al mes de septiembre.

Por otra parte, la base de cotización que se tendrá en cuenta a efectos de la determinación de la exención será la base de cotización que tuviera en cada uno de los meses indicados. La exención en la cotización de los meses de julio, agosto y septiembre se mantendrá durante los períodos en los que los trabajadores perciban prestaciones por incapacidad temporal o cualesquiera otros subsidios siempre que se mantenga la obligación de cotizar.

La exención de cotización será incompatible con la percepción de la prestación por cese de actividad

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b. Prestación de cese de actividad y trabajo por cuenta propia

En virtud del art. 9 RDLey 24/2020, los trabajadores autónomos que vinieran percibiendo hasta el 30 de junio la prestación extraordinaria por cese de actividad prevista en el art. 17 RDLey 18/2020, podrán solicitar la prestación por cese de actividad prevista en el art. 327 LGSS, siempre que concurran los requisitos establecidos en los apartados a), b), d) y e) del art. 330.1 LGSS.

Adicionalmente, el acceso a esta prestación exigirá acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75 por ciento en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros.

Véase (en este epígrafe de esta entrada) también la DA 2ª del RDLey 3/2021

Para determinar el derecho a la prestación mensual se prorratearán los rendimientos netos del trimestre, no pudiendo exceder de 1.939,58 euros mensuales.

En el caso de los trabajadores autónomos que tengan uno o más trabajadores a su cargo, deberá acreditarse al tiempo de solicitar la prestación el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social que tengan asumidas. Para ello emitirán una declaración responsable, pudiendo ser requeridos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por la entidad gestora para que aporten los documentos precisos que acrediten este extremo.

Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, siempre que el trabajador tenga derecho a ella en los términos fijados en el art. 338 LGSS. A partir de esta fecha solo se podrá continuar percibiendo esta prestación de cese de actividad si concurren todos los requisitos del art. 330 LGSS.

Los apartados 3 a 5 del art. 9 RDLey 24/2020 se refieren al reconocimiento y control de esta prestación. Y el apartado 6 establece que

«El trabajador autónomo, durante el tiempo que esté percibiendo la prestación, deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la totalidad de las cotizaciones aplicando los tipos vigentes a la base de cotización correspondiente.

La mutua colaboradora o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, abonará al trabajador junto con la prestación por cese en la actividad, el importe de las cotizaciones por contingencias comunes que le hubiera correspondido ingresar de encontrarse el trabajador autónomo sin desarrollar actividad alguna, en aplicación de lo dispuesto en el art. 329 LGSS«.

Finalmente, los apartados 7 y 8 se refieren, respectivamente, a los supuestos de cese definitivo de la actividad antes del 30 de septiembre y a las condiciones para la renuncia de la prestación antes del 31 de agosto si su actividad económica ha mejorado (devolviendo a iniciativa propia la prestación percibida).

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c. Prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada

El art. 10 RDLey 24/2020 define al trabajador de temporada como

«aquellos trabajadores autónomos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado en el RETA o en el RETMar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo.

A estos efectos se considerará que el trabajador ha desarrollado su único trabajo durante los meses de marzo a octubre siempre que el alta como trabajador por cuenta ajena no supere los de 120 días a lo largo de los años 2018 y 2019″

Para acceder a esta prestación (extensible a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que hayan optado por su encuadramiento como trabajadores por cuenta propia en el régimen especial que corresponda) deben cumplirse los siguientes requisitos:

Haber estado en alta en el RETA o el RETMar durante al menos cinco meses en el periodo comprendido entre marzo y octubre, de cada uno de los años 2018 y 2019 y no haber estado dado de alta entre el 1 de marzo de 2018 y el 1 marzo de 2020 como trabajador por cuenta ajena más de 120 días.
No haber desarrollado actividad ni haber estado dado de alta o asimilado al alta durante los meses de marzo a junio de 2020 ni percibido prestación alguna del sistema de Seguridad Social durante los meses de enero a junio de 2020, salvo que la misma fuera compatible con el ejercicio de una actividad como trabajador autónomo.
No haber obtenido durante el año 2020 unos ingresos que superen los 23.275 euros y hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social (si no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas – la regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección).

La cuantía es el equivalente al 70 % de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desempeñada en el RETA o, en su caso, en el RETMar.

Esta prestación puede empezar a devengarse con efectos de 1 de junio de 2020 y tendrá una duración máxima de 4 meses, siempre que la solicitud se presente dentro de los primeros quince días naturales de julio (en caso contrario los efectos quedan fijados al día siguiente de la presentación de la solicitud).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, durante la percepción de la prestación no existirá obligación de cotizar, permaneciendo el trabajador en situación de alta o asimilada al alta en el régimen de Seguridad Social correspondiente (de modo que las cotizaciones por las que no exista obligación de cotizar serán asumidas por las entidades con cargo a cuyos presupuestos se cubra la correspondiente prestación).

Finalmente, en cuanto al régimen de incompatibilidades, esta prestación será incompatible con el trabajo por cuenta ajena y con cualquier prestación de Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que fuera compatible con el desempeño de la actividad como trabajador por cuenta propia. Asimismo será incompatible con el trabajo por cuenta propia cuando los ingresos que se perciban durante el año 2020 superen los 23.275 euros.

Por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, la prestación por cese de actividad será incompatible además con la percepción de las ayudas por paralización de la flota.

Puede accederse a una síntesis de estas medidas en esta infografía del Ministerio

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10. Medidas de seguimiento y compromisos con interlocutores sociales

En virtud de la DA 3ª se atribuye a la Comisión de Seguimiento tripartita laboral (creada en virtud de la DA 2ª del RDLey 18/2020 – ver en este epígrafe) la función de valorar las medidas recogidas en RDLey 24/2020 y de la evolución de la actividad económica y el empleo, así como el análisis de las eventuales medidas futuras para la protección del empleo y del tejido productivo.

En virtud de la DA 4ª se establece el compromiso de evaluar con los interlocutores sociales las cuestiones relacionadas con la prestación por desempleo reconocida durante los expedientes de regulación temporal de empleo derivados del COVID-19 a las personas con varios contratos a tiempo parcial y las posibles soluciones al consumo durante el estado de alarma de las prestaciones y subsidios por desempleo de personas no afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo.

Y la DA 5ª también prevé el compromiso del Gobierno e interlocutores sociales a incorporar medidas de creación del empleo. Finalmente, en virtud de la DA 6ª se crea una comisión de seguimiento de las medidas de apoyo para la recuperación de la actividad de los trabajadores autónomos en el ámbito de la Seguridad Social.

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11. Entrada en vigor

El RDLey 24/2020 entra en vigor en la fecha de su publicación (27 de junio)

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RDLey 25/2020

RDLey 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo

1. Bonificación fijos discontinuos (turismo, comercio y hostelería vinculados a la actividad turística)

En virtud de la DA 4ª RDLey 25/2020 se establecen medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística.

En concreto, las empresas, excluidas las pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores del turismo, así como los del comercio y hostelería, siempre que se encuentren vinculadas a dicho sector del turismo, que generen actividad productiva en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020, y que inicien o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijos discontinuo, podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación Profesional de dichos trabajadores.

Las bonificaciones de cuotas se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo, sobre su vinculación al sector del turismo.

Para que las bonificaciones resulten de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al período de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.

La presentación de las declaraciones responsables a las que se refiere este artículo se deberán realizar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.

Las bonificaciones de cuotas de la Seguridad Social (aplicables para todo el territorio nacional) se aplicarán por la TGSS en las correspondientes liquidaciones de cuotas sin perjuicio de su control y revisión posterior por la ITSS.

Estas bonificaciones serán compatibles con las exenciones de cuotas empresariales a la Seguridad Social. El importe resultante de aplicar las exenciones y estas bonificaciones no podrán, en ningún caso, superar el 100 por 100 de la cuota empresarial que hubiera correspondido ingresar.

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2. Modificación del RDLey 20/2020 que prevé el Ingreso Mínimo Vital

La DF 5ª RDLey 25/2020 introduce algunas modificaciones en aspectos procedimentales y de tramitación del Ingreso Mínimo Vital (ver en este epígrafe de esta entrada).

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3. Entrada en vigor

El RDLey 25/2020 entra en vigor el 7 de julio 2020 (DF 9ª RDLey 25/2020).

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RDLey 26/2020

RDLey 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda

1. Modificación en la inspección y régimen sancionador de las medidas de prevención e higiene ex RDLey 21/2020

En el marco de las medidas de prevención e higiene del RDLey 21/2020, la DF 16ª RDLey 26/2020 añade tres nuevos apartados, 4, 5 y 6, al artículo 31 (ver en este epígrafe de esta entrada).

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2. Entrada en vigor

El RDLey 26/2020 entra en vigor el 7 de julio 2020 (DF 16ª RDLey 26/2020).

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RDLey 27/2020 (pérdida vigencia con efectos 4 de agosto 2020)

1. Contagio personal sanitario, accidente de trabajo y prestación sanitaria (prórroga) – (pérdida vigencia con efectos 4 de agosto 2020)

En virtud de la DA 8ª RDLey 27/2020 se prorroga el art. 9 del RDLey 19/2020 (ver al respecto en este epígrafe).

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2. Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento (pérdida vigencia con efectos 4 de agosto 2020)

En virtud de la DF 10ª se da una nueva redacción al art. 5 del RDLey 6/2020 relativo a la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19 (ver al respecto en este epígrafe).

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3. Entrada en vigor

El RDLey 27/2020 entra en vigor el 5 de agosto 2020 (DF 14ª RDLey 27/2020).

No obstante, ha perdido su vigencia en virtud de la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decretoley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales

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Ley 3/2020

Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

1. Tramitación de la impugnación de ERTE ex art. 23 RDLey 8/2020

En virtud del art. 1.1 se establece que la modalidad procesal de conflicto colectivo debe ser la utilizada para tramitar las demandas relativas a suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el art. 23 RDLey 8/2020 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores.

En virtud del art. 1.2 están legitimados, además de los sujetos enumerados en el art. 154 LRJS, la comisión representativa prevista en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 en relación con los ERTE a que se refiere este artículo.

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2. Tramitación preferente de determinados procedimientos

En virtud del contenido de los apartado 2 y del apartados 1.d del art. 2 las reglas sobre tramitación preferente y urgente en el orden jurisdiccional social quedan determinadas como sigue (por orden de mayor a menor preferencia):

Preferencia 1 (art. 2.2)

Procedimientos que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Preferencia 2 (art. 2.2)

Tienen carácter urgente y preferente respecto de todos los que se tramiten en el juzgado los siguientes procedimientos:

– impugnación individual o colectiva de los ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020;

– procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 RDLey 8/2020,

– las denegaciones extraordinarias por cese de actividad previstas en el art. 17 RDLey 8/2020,

– las resoluciones denegatorias de solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin perjuicio del desarrollo reglamentario de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa prevista por la disposición transitoria segunda del RDLey 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud;

– los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA ex art. 6 RDLey 8/2020

Preferencia 3 (art. 2.2)

Procedimientos que tengan atribuido el carácter preferente en virtud de las leyes procesales.

Preferencia 4 (art. 2.1.d)

– despido o extinción de contrato,

– los derivados del procedimiento para declarar el deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable (ex RDLey 10/2020);

– los procedimientos por aplicación del plan MECUIDA del art. 6 RDLey 8/2020;

– las denegaciones de prestaciones extraordinarias por cese de actividad ex art. 17 RDLey 8/2020;

– los procedimientos para la impugnación individual, colectiva o de oficio de los ERTE por las causas reguladas en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020;

– los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 RDLey 8/2020;

– las reclamaciones sobre condiciones de trabajo de funcionarios y personal laboral de las Administraciones públicas.

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3. Incidentes concursales

El art. 9, en l arco del Capítulo III sobre las medidas concursales y societarias, se establece como medidas de tramitación preferente, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, «los incidentes concursales en materia laboral» y «las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo».

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4. Régimen transitorio de las actuaciones procesales

En virtud de la DT 1ª el régimen transitorio de las actuaciones procesales queda como sigue:

Las normas de la presente Ley se aplicarán a todas las actuaciones procesales que se realicen a partir de su entrada en vigor, cualquiera que sea la fecha de iniciación del proceso en que aquellas se produzcan.
No obstante, las actuaciones procesales iniciadas conforme a lo previsto en los artículos 3 a 5 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se regirán conforme a dichos artículos hasta su conclusión.

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5. Medidas organizativas y tecnológicas

La Ley 3/2020 también incluye un conjunto de medidas de carácter «organizativo» y «tecnológico» (Capítulo III). Medidas que, de acuerdo con la DA 6ª, deben ejecutarse por el Ministerio de Justicia o las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en medios materiales y personales al servicio de la Administración de Justicia, siguiendo las indicaciones que en cada momento establezcan las autoridades sanitarias, previa consulta al Consejo General del Poder Judicial y a la Fiscalía General del Estado, oídos los colegios profesionales y, cuando proceda, con la participación de las organizaciones sindicales.

De forma muy sintética, pueden destacarse las siguientes medidas: la opción preferente (siempre que los medios técnicos lo permitan) por la celebración telemática de los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales (art. 14). También se reconoce la capacidad del órgano judicial para ordenar el acceso a las salas de vistas (art. 15); la posibilidad de que los informes médico-forenses puedan realizarse basándose únicamente en la documentación médica existente a su disposición (art. 16); y la dispensa de la utilización de togas (art. 17).

Por otra parte, también se prevé que la atención al público se llevará a cabo por videoconferencia, por vía telefónica o a través del correo electrónico y que las comparecencias presenciales requerirán la obtención de una cita previa (art. 18). También se prevé la posibilidad de transformar los órganos judiciales que estén pendientes de entrada en funcionamiento en el momento de la entrada en vigor del RDLey 16/2020 en órganos judiciales que conozcan exclusivamente de procedimientos asociados al COVID-19 (art. 19).

Las medidas previstas en los arts. 14 a 19 se prevén hasta el 20 de junio 2021.

También se prevé la asignación preferente de Jueces de adscripción territorial (art. 20), reglas específicas para actuaciones dentro de un mismo centro de destino de Letrados y demás personal de la Administración de Justicia, posibilitando asignaciones de funciones más allá de las unidades procesales a las que estén adscritos, primando las adscripciones voluntarias, dentro del mismo municipio y orden jurisdiccional (art. 21). Esta última medida se prevé hasta el 20 de junio 2021.

Con el mismo período de vigencia, el art. 22 prevé que los Letrados de la Administración de Justicia y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia tendrán jornadas de trabajo de mañana y tarde para todos los servicios y órganos jurisdiccionales.

El art. 23 permite (hasta el 20 de junio 2021) que los Letrados en prácticas puedan desarrollar actividades de refuerzo y sustitución (percibiendo la totalidad de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado). Y los que ya venían desarrollando estas funciones lo harán con idéntica amplitud a la de los titulares.

Por otra parte, la DF 4ª modifica la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, a los efectos de reconocer el derecho a utilizar los sistemas de identificación y firma establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También se añade un segundo párrafo al art. 8, relativo al uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos:

Finalmente, también se modifican/añaden algunas reglas relativas al tablón edictal judicial electrónico (arts. 11.2.f y 35 y DA 13ª y DT 3ª).

En todo caso, téngase en cuenta que en virtud de la DT 2ª, las medidas contenidas en el Capítulo III de esta Ley serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta el 20 de junio de 2021 inclusive. No obstante, si a dicha fecha se mantuviera la situación de crisis sanitaria, las medidas contenidas en el citado Capítulo III serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

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5. Modificación del RDLey 15/2020

En virtud de la DF 9ª se modifica la letra c) del artículo 23.2 y la letra c) del artículo 23.3.1.º del RDLey 15/2020, que modificaba el contenido del RDLey 11/2020 (ver la redacción de la regulación resultante de estos cambios en este epígrafe de esta entrada)

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6. Disposición derogatoria

En virtud de la Disposición derogatoria única se deroga el RDLey 16/2020 y el art. 43 RDLey 8/2020.

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7. Entrada en vigor

La Ley 3/2020 entra en vigor el 20 de septiembre (el día siguiente de su publicación en el BOE – DF 13ª).

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RDLey 28/2020

RDLey 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

Se trata de una norma muy esperada, fruto de la concertación social (culminando en el Acuerdo de Trabajo a Distancia – ATD) y que contiene reglas de gran impacto. En términos generales, siguiendo con la EM,

«el objetivo es proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras, de un lado, y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento».

El contenido de este epígrafe ha sido migrado a la entrada específica y monográfica sobre el teletrabajo