Duración de contratos temporales e interrupción por ERTE: descifrando el art. 5 RDLey 9/20 a la luz de la «prohibición» del despido (art. 2 RDLey 9/20) y de la cláusula de salvaguarda del empleo (DA 6ª RDL 8/20)

 

Con el objeto de «descifrar» la interrupción de los contratos temporales afectados por un ERTE contenida en el art. 5 RDLey 9/2020 y la incidencia que sobre esta regla pueden jugar la (impropiamente denominada) «prohibición» del despido (art. 2 RDLey 9/2020) y la cláusula de salvaguarda del empleo (DA 6ª RDLey 8/2020 y que debe complementarse con el art. 6 RDLey 24/2020), permítanme que comparta con ustedes diversos escenarios de extinción de contratos temporales (y de sus efectos) a partir de un esquema.

Piensen que la prolongación del derecho de la emergencia por la persistencia de la pandemia puede colocar a los contratos temporales afectados por un ERTE en una situación ciertamente compleja.

En todo caso, a modo de «leyenda» del contenido de este esquema, tengan en cuenta lo siguiente:

Primero: como ya he expuesto en otras ocasiones (por ejemplo, aquí), el art. 2 RDLey 9/2020 no describe un supuesto de nulidad, sino de improcedencia.

Segundo: La remisión del art. 2 RDLey 9/2020 a los ERTE ex RDLey 8/2020 (arts. 22 y 23), tiene una afectación directa en el ámbito de aplicación temporal de la regla que contiene. En síntesis (ver extensamente aquí),

    • El art. 2 RDLey 9/2020 no se aplica a los ERTE/FM aprobados a partir del RDLey 24/2020.
    • El art. 2 RDLey 9/2020, en cambio, se aplica a todos los ERTE/CETOP (incluidos los que provengan de cualquier ERTE/FM previo).

Tercero: el ámbito de aplicación temporal del art. 5 RDLey 9/2020 sufre idéntica suerte que la expuesta en el apartado anterior (por los mismos motivos).

Por otra parte, de la literalidad de la norma se colige que la interrupción de la duración de los contratos temporales sólo afecta a los ERTE suspensivos (y no a los de reducción de jornada, aunque sea vertical).

Cuarto:

A los efectos de determinar el ámbito de aplicación temporal de la DA 6ª vigente creo que es oportuno distinguir entre ERTE/FM y ERTE/CETOP (extensamente al respecto, véase en esta entrada):

 

A. ERTE/FM:

En relación a los ERTE/FM debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

Los ERTE/FM anteriores al RDLey 18/2020 (que es el que concreta el régimen de la DA 6ª vigente y, en especial, qué debe entenderse por incumplimiento y sus efectos) quedarían exonerados del nuevo contenido de la DA 6ª. Aspecto que es objeto de una mayor exposición en este epígrafe de esta entrada.

Por otra parte, salvo error o mejor doctrina, si a partir del RDLey 24/2020 ya no pueden formalizarse ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020, se colige que los ERTE/FM aprobados a partir del RDLey 24/2020 quedarían excluidos de la CSE prevista en la DA 6ª vigente (en términos similares, también se expresan MERCADER y DE LA PUEBLA, 2020, 2).

El compromiso del empleo se «reactivaría», no obstante, con el art. 5.2 RDLey 30/2020, pero sólo para los ERTE/FM que «reciban exoneraciones» según lo previsto en esta norma.

Debe entenderse que la remisión del art. 5.2 RDLey 30/2020 a la DA 6ª vigente debe hacerse sin tener en cuenta la cita explícita al art. 22 RDLey 8/2020 que esta última contiene (de otro modo, la CSE sería inaplicable para estos «nuevos» ERTE/FM).

Así pues, los ERTE/FM aprobados antes del RDLey 18/2020, o bien, aprobados a partir del RDLey 24/2020 y que, ambos, «no reciban exoneraciones» ex RDLey 30/2020 quedarían exonerados de la CSE.

Cabría preguntarse, entonces, si el contenido de la DA 4ª del RDLey 16/2014 o el del art. 24.2.b Ley 17/2015 serían aplicables en estos casos. A mi entender, salvo mejor doctrina, no se dan las circunstancias que describen el supuesto de hecho de tales normas (de hecho, recuerden que el derecho de la emergencia sanitaria ha operado paralelo al derecho «ordinario»).

Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero: «No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado«).

 

B. ERTE/CETOP

En relación a los ERTE/CETOP debe distinguirse entre las siguientes situaciones:

– Los ERTE/CETOP anteriores al RDLey 18/2020, por los mismo motivos que los ERTE/FM aprobados antes de esta disposición, están exonerados de las reglas previstas en la DA 6ª RDLey 8/2020 hoy vigente (extensamente al respecto en este epígrafe).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 18/2020 están sometidos a las reglas de la DA 6ª hoy vigente si, en virtud del art. 6.1 RDLey 24/2020, se hubieran beneficiado de las exoneraciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020. Por consiguiente, si no se acogieron a las mismas, no están sometidos a la DA 6ª vigente (recuerden que hasta la aprobación del RDLey 24/2020, los ERTE/CETOP no estaban sometidos a la redacción vigente de la DA 6ª – que sólo se refiere a los ERTE/FM ex art. 22 RDLey 8/2020).

– Los ERTE/CETOP aprobados a partir del RDLey 24/2020 están sometidos a la DA 6ª vigente. No obstante, en estos específicos casos (ex art. 6.2 RDLey 24/2020), el compromiso de 6 meses empieza a computar a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020 (esto es, el 27 de junio 2020) y no cuando se reanuda la actividad de los trabajadores afectados por el ERTE (como establece el ap. 1 de la DA 6ª vigente).

– No obstante, debe tenerse en cuenta que los ERTE/CETOP a los que no se les aplique la DA 6ª vigente, pueden verse afectados por la misma, si se han beneficiado de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020 (art. 5.2 RDLey 30/2020).

– Por otra parte, tengan en cuenta que las empresas que hayan sido beneficiarías de exoneraciones con anterioridad al RDLey 30/2020 y con posterioridad al mismo, el contenido del párrafo 2º del art. 5.2 provoca que el período de salvaguarda del empleo resultante sea de 12 meses, sin que pueda producirse solapamientos entre ellos (pues, el segundo período de 6 meses empieza a computarse cuando finalice el primero).

No obstante, en virtud del citado párrafo 2º, para los ERTE/CETOP sujetos al art. 6.2 RDLey 24/2020 y que puedan beneficiarse de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020, el segundo período de 6 meses de compromiso del empleo empezaría a computar a partir del 27 de diciembre 2020 (y no en el momento que reanuden la actividad).

Quinto: para todos aquellos ERTE a los que les sea de aplicación la DA 6ª RDLey 8/2020 según lo expuesto anteriormente, debe tenerse en cuenta lo previsto en relación a los específicos supuestos de extinción de los contratos temporales que se enumeran en el ap. 2 de la DA 6ª RDLey 8/2020 – y que coinciden con los previstos en la DA 14ª RDLey 11/2020 («expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto» y «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación»).

En concreto, (de nuevo) salvo error o mejor doctrina, debe entenderse que estos supuestos de ineficacia contractual (y, especialmente, el último) “no pueden” (en ningún caso) ser calificados como extinciones ”injustificadas” ex art. 2 RDLey 9/2020.

De otro modo (si pudieran ser calificados como tal), este específico contenido del ap. 2 de la DA 6ª RDLey 8/2020 sería de imposible cumplimiento, porque si fueran calificados como extinciones “injustificadas”, automáticamente, provocarían el incumplimiento de la salvaguarda del empleo (que es lo que la literalidad del citado ap. 2 dice que no hacen).

Sexto: En relación a los contratos temporales, arrojarían las siguientes situaciones extintivas que se describen en el siguiente esquema:

 

Esquema

 

 

 

Séptimo: en aquellos ERTE en los que la DA 6ª RDLey 8/2020 no sea de aplicación, se aplicarían las mismas reglas para todas las situaciones extintivas descritas en el esquema.

Aunque debo admitirles que, para el caso de que, reanudada la actividad tras el ERTE, el contrato temporal no pueda cumplirse por «imposibilidad del objeto del contrato temporal» [esto es, el supuesto «Ext3(c)«], tengo mis dudas de que la extinción del contrato sea «justificada» (pues, a pesar de que el objeto del contrato temporal no sea posible, al no aplicarse la CSE ex DA 6ª RDLey 8/2020, podría prevalecer la regla del art. 2 RDLey 9/2020 si existe una «conexión» con las causas descritas en los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020).

 

En todo caso, estarán conmigo que la matriz resultante de este conjunto de reglas (ciertamente alambicadas) es perfecta para ser víctima de la «ceguera del error» …

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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